STS, 15 de Octubre de 2002

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2000, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre despido.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- El demandante prestó sus servicios por cuenta de la mercantil "GESTION DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CIUDADANO S.A.", dedicada a la actividad económica de Telemarketing, con domicilio social en el Paseo Marítimo núm. 38 de Palma de Mallorca desempeñando las tareas exigidas en el Servicio de Urgencias Sanitarias de Galiza 061 de acuerdo con la categoría profesional de Operador 1 G, antigüedad que databa del 11 de mayo de 1999, y debiendo percibir, con arreglo al Convenio regulador de dicha actividad (publicado en el B.O.E. de fecha 31 de marzo de 1999), un salario bruto mensual de cincuenta y cuatro mil ochocientas nueve peseta (54.809 pts.). 2.- El demandante comenzó la prestación de servicios en fecha 11 de mayo de 1999 por cuenta de la empresa "SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A.", dedicada a la actividad económica del Telemarketing, con domicilio social en la c/Retama número 7 de Madrid, mediante contrato de trabajo de duración determinada celebrado en dicha data a tiempo parcial para la prestación de servicios como Teleoperador/Operador durante 30 horas semanales de lunes a domingo, consistiendo su objeto en «en el tiempo que dure la campaña del servicio de urgencias sanitarias 061 para nuestro cliente MEDTEC», con duración de "hasta fin de campaña"; la jornada pactada fue ampliada por las partes a 39 horas semanales con efectos de 1 de octubre de 1999 y reducida a 14 horas semanales con efectos de 1 de febrero de 2000. 3.- El "INSTITUTO GALEGO DE MEDICINA TECNICA S.A.", con domicilio social en Area Central (Fontiñas, Santiago), celebró con "SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A.", en fecha 15 de febrero de 1997, contrato de prestación de los servicios de teleoperación y radioperación de la Central 061, renovándose el 10 de marzo de 1998. En fecha 1 de abril de 1999, las mismas sociedades suscribieron contrato para la prestación de los servicios de Telemarketing para las Urgencias sanitarias del 061 de Galiza, con vigencia hasta el 31 de marzo de 2000. Siendo así que la Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galiza 061, mediante expediente de contratación servicios núm. 010/00, publicó el pliego de condiciones para la contratación de los seres de operación, supervisión técnica y apoyo a funciones administrativas, fijándose en la especificación 7ª, punto g), que "la empresa adjudicataria deberá contar para la prestación servicio con la totalidad del personal actual", contrato adjudicado con efectos de 1 de abril de 2000, a la mercantil "GESTION DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CIUDADANO, S.A.". 4.- Mediante Acuerdo de la Empresa "SITEL" con la representación legal de los trabajadores a partir del día 1 de enero de 2000 establecerían los cuadrantes anuales de trabajo y todo el personal de la plantilla deberá tener señalado en dicho cuadro anual todos sus días de trabajo, libranzas semanales, los festivos correspondientes, las vacaciones anuales y los días de guardias localizadas, de suerte que el cuadrante de trabajo deberá ser conocido por todo el personal de la empresa no más del día 1 de diciembre del año anterior al que corresponda dicho cuadro estableciéndose la excepción del año 2000 en el sentido de que se ampliaba el plazo hasta el 31 de enero; los señalados cuadrantes fueron fijados por la citada empresa para el año 2000. Del mismo modo, mediante Acuerdo de la Empresa "SITEL" con la representación legal de los trabajadores, a partir del día 1 de enero de 2000 todos los trabajadores del Servicio de Urgencias Médicas del 061 del Centro Trabajo sito en el edificio de Usos Múltiples de la Xunta de Galiza en San Marcos (Santiago) -donde el actor prestó desde el comienzo de la precitada relación contractual sus servicios- consolidarían todas y cada una de las retribuciones que actualmente venían percibiendo. 5.- Mediante comunicación de 15 de marzo de 2000, "SITEL" notificó al actor que el 31 de marzo de 2000 quedaría rescindido el contrato de trabajo suscrito el 1 de abril de 1999 con el cliente "INSTITUTO GALEGO DE MEDICINA TECNICA S.A.", cuyos derechos y obligaciones están subrogados por la Fundación Pública Urgencias Sanitarias 061 de Galiza, informándole que a partir de dicha fecha quedaría extinguida la relación laboral con la empresa según lo previsto en el Real Decreto 2.720/1998, de 18 de diciembre. 6.- Las elecciones para la miembros del Comité de Empresa de "SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A." para el Centro de Trabajo de la Central de Urgencias Sanitarias 061 se produjeron en el año 1998 y el mencionado Comité quedó constituido el 19 de enero de 1999. 7.- La empresa GSE comunicó a los trabajadores que el plazo para la firma de los contratos de trabajo con la misma referidos al personal que prestaba sus servicios en la Central 061 expiraría el 10 de abril de 2000 y, en esta fecha, se comunicó a los trabajadores que se había decidido su contratación bajo la modalidad de obra o servicio determinado y que si en cinco días no se notificaba su negativa, se entendería que se aceptaba, procediéndose a formalizar la documentación laboral correspondiente. Así, la empresa GSE contrató a todo el personal que venía prestando sus servicios por cuenta de SITEL en dicho Servicio 061 -procediendo a su alta ante la T.G.S.S. con efectos de 1 de abril de 2000- con excepción de la Responsable de Servicio Dª Ariadna . Todos los trabajadores de SITEL firmaron el finiquito ofrecido por la mencionada mercantil bajo un "no conforme", con excepción de la Sra. Ariadna , que no firmó el mismo. Sin perjuicio de lo anterior, el Sindicato C.I.G. convocó huelga general indefinida desde el día 19 de abril de 2000, desconvocada desde el 5 de mayo de 2000 debido a la intención de promover procedimiento judicial sobre conflicto colectivo. 8.- GSE comenzó desempeñando el servicio adjudicado con los mismos medios materiales y personal (como se ha dicho, con excepción al principio de la Responsable de Servicio) con que se venía realizando la actividad con anterioridad al 1 de abril de 2000, perteneciendo dichos medios con excepción de los uniformes o batines y los cascos a la propia empresa (que utiliza los mismos que ya usaban los empleados de SITEL).

9.- La representación de la C.I.G. presentó, en fecha 16 de mayo de 2000, demanda de conflicto colectivo, turnada la Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Santiago contra la empresa GSE en súplica de que se declarase el derecho de todos los trabajadores que prestan servicios por cuenta de la misma en la Central de Coordinación de Urgencias Sanitarias del 061 a ser subrogados por la nueva adjudicataria del Servicio, que se declare que no resulta de aplicación el art. 15 del Convenio de Telemarketing, y que se declare fraudulenta y contraria a Derecho la utilización de los contratos por obra o servicio determinado, reconociendo en consecuencia a los trabajadores su condición de fijos en el centro así como sus antigüedades desde el inicio de la prestación de servicios en el 061. La Sentencia dictada por dicho Juzgado el 30 de junio de 2000 en el curso de los autos seguidos bajo el núm. 374/00 contiene el Fallo del siguiente tenor literal: "Que desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda formulada por la representación de la empresa "GESTION DE SERVICIO DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CIUDADANO S.A." y ESTIMANDO la demanda formulada por el Sindicato CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA (C.I.G.); el SINDICATO UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALIZA; y el SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALIZA, contra la empresa "GESTION DE SERVICIO DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CIUDADANO S.A." debo de declarar y DECLARO EL DERECHO DE TODOS LOS TRABAJADORES que prestan servicios para la demandada en la Central de Coordinación de Urgencias Sanitarias 061 y en las dependencias administrativas de la Fundación A SER SUBROGADOS por la nueva adjudicataria del servicio, RESPETANDO TODAS SUS ANTERIORES CONDICIONES DE TRABAJO; que NO RESULTA DE APLICACION al presente caso LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 15 DEL CONVENIO COLECTIVO de Empresa de Telemarketing y que la UTILIZACION EN ESTE CASO DE CONTRATOS POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO ES FRAUDULENTA, RECONOCIENDOSE a los citados trabajadores el CARACTER DE FIJOS y SU DERECHO A LA ANTIGÜEDAD desde el inicio de las relaciones laborales en la Fundación 061, condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a que las cumpla y acate". 10.- En este mismo Juzgado, en el curso de los autos seguidos bajo el número 355/2000. dictó Sentencia en fecha 23 de junio de 2000 y estimó en su pretensión subsidiaria la demanda presentada por la Sra. Ariadna contra GSE, reconociendo la improcedencia del despido de que había sido objeto. 11.- En este mismo Juzgado en el curso de los autos seguidos bajo el número 405/2000, dictó Sentencia el 28 de julio de 2000 y estimó la demanda presentada por el Sindicado C.I.G. contra GSE, declarándose que la modificación de las condiciones de trabajo efectuada con imposición de los nuevos cuadrantes de trabajo a realizar en los meses de mayo, junio y julio de 2000 resulta injustificada, condenándose a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a todos los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones de trabajo por lo que respecta a las jornadas de trabajo a realizar y días libres que correspondan durante los precitados meses, es decir, con respeto de los calendarios laborales ya existentes para todo el año 2000 sin perjuicio de los ajustes necesarios previo acuerdo con el Comité de Empresa al objeto de cumplir con la legalidad vigente. 12.- Ambos Juzgados de Santiago dictaron sendas Sentencias el 11 de julio de 2000 estimando las demandas interpuestas por diversos trabajadores de GSE en materia de vacaciones. 13.- Las trabajadores Sra. Marisol y Sra. Antonia fueron readmitidas por la empresa GSE en sus puestos de trabajo en fechas 2 y 9 de agosto de 2000 tras haber sido despedidas. 14.- El Juzgado de lo Social núm. 1 de los de esta ciudad dictó Sentencia el 4 de septiembre de 2000 en el curso de los autos núm. 587/2000 declarando la improcedencia del despido de que también había sido objeto la trabajadores Sra. Lidia . 15.- La Sra. Victoria , Directora de Coordinación de la Fundación Pública precitada remitió, en fechas 27 de diciembre de 1999 y 21 de junio de 2000 sendas cartas a la empresa GSE en los siguientes términos: "De nuevo nos ponemos en contacto con vosotros para reiterarnos en el escrito que enviamos sobre el locutor D. Braulio , dado que no está realizando el trabajo para el que fue contratado; ya que su formación y capacitación actual no es suficiente para la ocupación de todos los puestos de trabajo en la central (como ustedes saben por las parrillas de turnos), solamente desempeña el puesto de (sic) datos y en la central de coordinación no existe ese puesto como cobertura única. Solicitamos por lo tanto, que se haga una valoración de su formación y se nos informe sobre la misma. Considerando que si no es posible que desempeñe óptimamente su trabajo como locutor de forma completa, GSE debe valorar su permanencia o no en dicho puesto. Como ya hemos indicado, por nuestra parte consideramos que el Sr. Braulio no tiene ni la formación suficiente ni asegura la calidad que debe prestar en el desempeño de su trabajo para la Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galiza-061". "El personal asistente a la reunión ha comentado también que el locutor Braulio presenta una serie de defectos en su trabajo diario que hace necesario una valoración del mismo sobre su capacidad para continuar en el puesto. Destacan sobre todo su dificultad para continuar aprendiendo, escaso interés, excesiva independencia en el trabajo, actividad y cobertura de tiempos sin conformar... etc.". 16.- El demandante recibió el 22 de junio de 2000 carta de despido fechada el 21 de junio de 2000 del siguiente tenor literal: "Mediante el presente escrito procedemos a comunicarle su despido con efectos del día 30 de junio de 2000, dando de ese modo por extinguido a todos los efectos su contrato laboral con esta empresa, de conformidad a lo dispuesto en esta materia en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores. La razón que justifica la presente decisión es que en numerosas ocasiones, esta empresa ha recibido quejas acerca de su comportamiento laboral por parte de la dirección de coordinación de la Fundación Pública Urxéncias Sanitarias de Galiza, en el sentido de que su rendimiento es absolutamente insuficiente, que no está llevando a cabo las funciones para las que fue contratado, que no acredita la formación ni la capacitación que manifestó poseer al iniciar la relación laboral con esta empresa, y que su actitud de pasividad y desidia hace que su trabajo no se corresponda, en definitiva, con las expectativas que esta empresa tenía depositadas. Por consiguiente se ha producido una pérdida de confianza, siendo ésta el principio básico al que debe acomodarse el contenido de trabajo, por lo que ante esta situación es imposible continuar con la relación entre ambas partes, así que no tenemos otra opción [que] proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy". 17.- El demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. 18.- Celebrado acto de conciliación ante el S.M.A.C de la Xunta de Galiza en fecha 12 de julio de 2000, devino en celebrado sin avenencia respecto de GSE, que ofreció a la actora la suma de cuarenta y cuatro mil pesetas (44.000 pts.) mediante efectivo, de las que ventiuna mil novecientos veintidós pesetas (21.922 pts.) se correspondían con indemnización; la citada empresa ha realizado consignación judicial el 14 de julio de 2000 por importe total de cuarenta v cuatro mil pesetas (44.000 pts.)".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando como estimo, en su pretensión subsidiaria, la demanda promovida por D. Braulio frente a la empresa "GESTION DE SERVICIOS DE EMERGENCIA Y ATENCION AL CIUDADANO, S.A." (G.S.E., S.A.), debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el actor y condeno a dicha empresa a que opte entre la readmisión del trabajador demandante en su puesto de trabajo o el abono de la cantidad de noventa y tres mil setecientas tres pesetas (93.703 ptas.) en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado, advirtiéndole que de no realizarla se entenderá que procede la primera, con abono en ambos casos de la cantidad de ciento sesenta y cuatro mil cuatrocientas treinta pesetas (164.430 ptas.) en concepto de salarios de tramitación, y a un haber diario de mil ochocientas veintisiete pesetas (1.827 ptas.) desde la fecha hasta que se notifique la presente Resolución".

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, hoy recurrida en unificación de doctrina, se añadió al relato fáctico de la sentencia de instancia que el salario percibido por el trabajador en la segunda empresa ascendía a 42.182 ptas. brutas, incluida la parte proporcional de pagas extras (folios 65 y 66). La parte dispositiva de la misma es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Gestión y Servicios de Emergencia y Atención al Ciudadano (GSE, S.A.) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela de fecha 28-9-2000 (autos 610/2000), revocamos la resolución de instancia en el particular relativo a las cuantías de la indemnización y de los salarios de tramitación, que se fijan en las cantidades definitivas de 21.922 ptas., para la primera y de 21.922 ptas. para los segundos, confirmando la declaración de improcedencia del despido. Dése a los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir el destino legal".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 30 de enero de 1999. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1.- Las demandantes en esta causa prestan servicios para la codemandada asociación de servicios al Minusválido Aser, con categoría profesional de auxiliares de ayuda a domicilio, desde las fechas siguientes: Dª Maite y Dª Ángela , desde el primero de septiembre de 1.994; y Dª Guadalupe , Dª Sara y Dª Emilia , desde el 3 de octubre de ese mismo año. La citada vinculación se estableció mediante la rúbrica de contratos a tiempo parcial y para la ejecución de servicio determinado, consistente de acuerdo con el clausulado de los respectivos pactos de trabajo en "la realización de los servicios de ayuda a domicilio consecuencia del Convenio suscrita entre el Ayuntamiento y ASER". La contratación de las trabajadoras, en efecto, tenía su causa en la adjudicación a favor de ASER y por parte del Ayuntamiento de Guadalajara del servicio de ayuda a domicilio en beneficio de aquellas personas o familias en situación de especial necesidad, adjudicación esa acordada por el Pleno de la citada Corporación Local de primero de julio de 1.994 y formalizada o contrato administrativo de primero de septiembre siguiente, contrato ese y pliego de condiciones técnicas rectoras del concurso para la adjudicación del servicio de ayuda a domicilio que, en razón de la brevedad, se declaran incorporados a este relato de hechos. 2.- Con anterioridad a tales relaciones laborales, las demandantes del juzgado habían prestado servicios para la también traída a la litis Sociedad Cooperativa MINERVA y desde las fechas que se explicitan en el primero de los hechos del escrito de demanda, lo que también se declara incorporado a este tramo de la resolución. Tales vinculaciones con la aludida Sociedad Cooperativa habían quedado establecidas igualmente a virtud de la adjudicación a ésta y por el Ayuntamiento de Guadalajara del servicio de ayuda a domicilio, sin que en la causa hayan sido acreditadas las fechas en que finalizaron las relaciones contractuales con la Sociedad Cooperativa Minerva. 3.- Sin avenencia por lo que respecta a la Sociedad Cooperativa Minerva y sin efecto en cuanto a la patronal Asociación de Servicios, en 8 de febrero pasado tuvieron lugar los intentos de conciliación que precedieron a la instrumentación de demanda jurisdiccional a cuyo través las promotoras de las mismas impetraban la declaración de haber existido sucesión empresarial de ASER con respecto a la Cooperativa Minerva, reconociendo a virtud de ello a las actoras y como fecha de inicio de las vinculaciones de trabajo aquellas en que principió la prestación de servicios para la Sociedad Cooperativa Minerva". En la parte dispositiva de la misma se estimó el recurso formalizado por las demandantes contra la sentencia de instancia.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha 27 de marzo de 2001. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y de las Directivas Comunitarias 77/187 y 98/50. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 24 de abril de 2001, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 20 de junio de 2002.

En Providencia de fecha 21 de junio de 2001 y por necesidades del servicio se returnó ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. El día 8 de octubre de 2002, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si debe aplicarse el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET) sobre sucesión de empresa a un supuesto particular de sucesión de contratas de servicios en el que concurren las siguientes circunstancias: a) la entidad comitente es una Administración Pública (Fundación Pública Urgencias Sanitarias de Galiza 061) y la contratista una empresa privada (Gestión de Servicios de Emergencia S.A. -G.S.E. s.a.- ); b) los servicios encargados son los de "operación, supervisión técnica y apoyo a funciones administrativas" en situaciones de urgencia sanitaria; c) en el pliego de condiciones de la adjudicación de esta contrata de servicios figura una cláusula por la que la empresa contratista adjudicataria se compromete a "contar para la prestación del servicio con la totalidad del personal actual" asignado al mismo; d) esta alusión al personal asignado anteriormente al servicio de Urgencia Sanitaria 061 se refería a los trabajadores que estaban contratados por una empresa contratista anterior (SITEL Ibérica Teleservices S.A.), en la que prestaba trabajo el demandante (hecho probado primero); e) la relación contractual existente entre el actor y la anterior contratista SITEL S.A. estaba sustentada en un contrato de trabajo para obra o servicio determinado con duración hasta "fin de campaña" (hecho probado segundo); f) atendiendo al compromiso contraido en el pliego de condiciones, la segunda empresa contratista suscribió contrato de trabajo con el trabajador demandante a principios de abril de 2000 (hecho probado séptimo), coincidiendo con la fecha de adjudicación de la contrata de servicios (hecho probado tercero), y de comunicación de la extinción del anterior contrato para obra o servicio determinado por parte de SITEL (hecho probado quinto); y g) el trabajador demandante, que desempeñaba en la empresa una función laboral de locutor, fue despedido por G.S.E. s.a. por "rendimiento absolutamente insuficiente", falta de "capacitación" y "actitud de pasividad y desidia", mediando denuncia reiterada en tal sentido por parte de la entidad comitente (hechos probados décimoquinto y décimosexto).

La sentencia de suplicación dictada en el pleito de despido planteado por el trabajador frente a la mencionada decisión extintiva confirma el pronunciamiento de "despido improcedente" dictado por la sentencia de instancia, pero estima el recurso de G.S.E. s.a. en lo que concierne al cálculo de la indemnización de despido, contando el tiempo de servicios desde la celebración del contrato de trabajo con la misma, sin computar el tiempo de trabajo en la anterior empresa contratista. Las razones en que la sentencia de suplicación recurrida basa este pronunciamiento sobre el cálculo de la indemnización de despido se pueden resumir como sigue: 1) no puede apreciarse la existencia de sucesión empresarial con base en el art. 44 del ET al no haberse producido la transmisión a la nueva concesionaria de la "infraestructura u organización empresarial básica para la explotación", puesto que tal infraestructura pertenece a la entidad comitente; 2) el compromiso del pliego de condiciones de "contar para la prestación del servicio con la totalidad del personal" no comporta subrogación de la nueva empresa contratista en los derechos y obligaciones de la anterior, sino únicamente compromiso de contratación de sus trabajadores, incorporándolos a su propia organización de trabajo; y 3) la concertación de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado "vinculada a la duración de una contrata administrativa" es conforme a la ley, "como ha proclamado el Tribunal Supremo" en varias sentencias, por lo que fue válida la extinción de la relación contractual existente entre el actor y la anterior empresa contratista.

El recurso de unificación de doctrina interpuesto por el trabajador alega infracción de las normas de derecho interno y de derecho comunitario que regulan el mantenimiento de la relación de trabajo y de las condiciones de trabajo en caso de sucesión de empresa, tal como han sido interpretadas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE). Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de 30 de enero de 1999, que se ha dictado después de plantear cuestión prejudicial al TJCE, resuelta por la sentencia TJCE de 10 de diciembre de 1998 (asunto Sánchez Hidalgo).

Esta sentencia comunitaria, reproduciendo doctrina jurisprudencial ya establecida en sentencias anteriores del propio TJCE (en particular en la sentencia Spijkers de 18 de marzo de 1986 y en la sentencia Süzen de 11 de marzo de 1997), afirma, en lo que concierne a la decisión del presente caso: 1) que el supuesto de hecho de la Directiva comunitaria de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesión de empresas es la transmisión de "una entidad económica", concepto que "remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio"; 2) que la "mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y por el nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad"; y 3) que los órganos judiciales nacionales deben ponderar conjuntamente y caso por caso las circunstancias concurrentes en los supuestos de sucesión de empresa que puedan ser indiciarias de la existencia o no de la "transmisión de una entidad económica" (tipo de empresa o centro de actividad, existencia de una efectiva transmisión de los elementos materiales o inmateriales de una explotación, valor relativo de los elementos inmateriales adquiridos en el tipo de empresa objeto de transmisión, transmisión o no de clientela, que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores cuando lo fundamental de "la entidad económica" es el capital humano, etcetera).

Sobre la base de esta jurisprudencia comunitaria, y apelando expresamente al margen de valoración reconocido en la misma a los tribunales nacionales, la sentencia de contraste ha llegado a la conclusión de que concurrieron en el caso las circunstancias que integran el supuesto de subrogación empresarial por transmisión de empresas y entidades económicas. Se trataba de un caso de concesión sucesiva a distintas adjudicatarias por parte de un Ayuntamiento del servicio de ayuda a domicilio. La motivación de la decisión por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se basa en que "lo que es básico en el ámbito concreto del sector de actividad concertada" y "lo que la define como entidad económica" es "un sistema de organización" de la prestación de asistencia a las personas necesitadas y no la transmisión de elementos materiales.

Las consideraciones anteriores permiten concluir que, a pesar de la evidente similitud de los supuestos litigiosos comparados, no existe entre los mismos la identidad sustancial que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para el juicio de contradicción de sentencias que es presupuesto de este especial recurso de casación. La pretensión impugnatoria del recurrente debe, por tanto, ser desestimada en este trámite de dictar sentencia, sin entrar en el fondo de las cuestiones debatidas en las sentencias comparadas. En este sentido se manifiesta también el dictamen del Ministerio Fiscal.

A los efectos de comprobar la existencia o no de la transmisión de una "entidad económica" o "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica" es evidente que no es lo mismo la actividad de asistencia a personas necesitadas que la actividad de teleoperación y apoyo administrativo en situaciones de urgencia sanitaria. Parece claro que estas últimas requieren una dotación de elementos materiales más importante que las primeras, y que la no transmisión de dichos elementos materiales en que se apoya la decisión de la sentencia recurrida puede ser determinante para el reconocimiento o no de la transmisión de una "entidad económica", y para la consiguiente calificación del supuesto de hecho a efecto de la norma del art. 44 del ET y de las concordantes de la Directiva comunitaria en la materia. Un planteamiento procesal equivalente al que hemos seguido aquí han adoptado nuestras sentencias de 15 de abril de 1999 y 24 de julio de 2001.

Una vez establecida la premisa anterior, no ha lugar tampoco a la estimación del recurso por entender, como propone también la parte recurrente, que se haya podido producir subrogación con base en la cláusula del pliego de condiciones que compromete a la empresa a contar con el personal de la contratista anterior. Como dice la sentencia recurrida, esta cláusula, de acuerdo con su tenor literal, compromete a incorporar a los trabajadores de dicha contratista, pero no despliega por sí sola el conjunto de efectos que son propios de la sustitución de un nuevo empresario en la misma posición jurídica del empresario anterior. A ello debe añadirse que sobre este punto no se ha aportado sentencia de contraste, ni ha existido por tanto debate de contradicción.