STS, 12 de Diciembre de 2007

Con fecha 1 de septiembre de 2005 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sabadell dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda formulada por Dª Filomena, Dª Marina, D. Luis Andrés, Dª Marí Juana, D. Mauricio, Dª Ariadna, D. Domingo, en su calidad de miembros del comité de empresa y Dª Esther y Dª Marta, en su calidad de delegados de personal y Dª María Antonieta, todos ellos de la demandada FUNDACIO CATALONIA, contra las empresas FUNDACIO CATALONIA y BORIS 45, S.A., y absuelvo a estas últimas de las pretensiones formuladas en su contra.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:"1. Legitimación de los demandantes. Los demandantes son miembros de la representación unitaria de los trabajadores de la empresa Fundacio Catalonia. (Se trata de hecho no controvertido). 2. Actividad de las empresas demandadas. La demandada Fundacio Catalonia tiene como actividad principal la gestión de atención de personas discapacitadas psíquicas, siendo titular de tres centros de trabajo en donde prestan servicios los trabajadores. En los referidos centros se prestan servicios de restauración, utilizándose, a tales efectos, las dependencias de cocina ubicada en uno de ellos denominado "Institució Montserrat Montero" y en el que prestan servicios catorce trabajadores, siete con contrato indefinido y otros tantos con contrato temporal. Por su parte la demandada Boris 45, S.A., tiene como actividad principal la de prestación de servicios de restauración, estando especializada en restauración de colectividades, empresas, hospitales, residencias, etc. (Se trata de hechos no controvertidos y que se deducen de la documental obrante al folio 99 y ss.). 3. Externalización del servicio de restauración. Por la demandada Fundacio Catalonia se adoptó la decisión, dentro de un plan global de viabilización, de externalizar el servicio de Restauración. A tales efectos formalizó contrato de prestación de servicios con la demandada Boris 45, S.A. en fecha 5.10.04, por periodo de tres años, prorrogables tácitamente por dos años más siempre que no mediara denuncia por cualquiera de las partes... Dicho contrato, que se da aquí íntegramente por reproducido, obra al folio 99. En el referido contrato la demandada Boris 45, S.A. asume el servicio de ".... preparación de desayuno, comida, merienda y cena para las personas residentes en el centro ....", ".... en las propias dependencias de cocina de la Fundacio Catalonia". A tales efectos se

pusieron a disposición de aquélla las instalaciones de cocina con la maquinaria y enseres que en el mismo se relacionan. Respecto a la maquinaria que hubiera que adquirirse en el futuro, se lleva a cabo una relación de la misma señalándose que quedaría afecta a las prestaciones derivadas del contrato, quedando en propiedad de la Fundacio Catalonia cuando finalizara el mismo. (Resulta de la documental referida).

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la parte actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2006, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores Dª Filomena, Dª Marina, D. Luis Andrés, Dª Marí Juana, D. Mauricio, Dª Ariadna, D. Domingo, en su calidad de miembros del comité de empresa y Dª Esther y Dª Marta, en su calidad de delegados de personal y Dª María Antonieta, todos ellos de la demandada FUNDACIO CATALONIA, contra las empresas FUNDACIO CATALONIA y BORIS 45, S.A., sobre conflicto colectivo, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando que la transmisión de los contratos de los trabajadores representados en este procedimiento de la empresa FUNDACIO CATALONIA a BORIS 45, S.A., precisa la conformidad de los trabajadores afectados por la transmisión".

Por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan, en nombre y representación de Fundacio Catalonia y de Boris 45, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 12 de diciembre de 2002, recurso nº 764/02.

Por providencia de esta Sala de fecha 6 de junio de 2007 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2007, en el que tuvo lugar.

1.- La cuestión que se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la situación de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo planteado por los representantes unitarios, que, en esencia, postulaban la declaración de "nulidad de la subrogación del servicio de cocina con efectos de 25.10.04", constituye o no un supuesto de sucesión empresarial del art. 44 del ET .

2. - La sentencia impugnada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 29 de junio de 2006 (R. 457/06 ), revocando la resolución desestimatoria de instancia, y con mención expresa de la doctrina de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo expresada en la sentencia de 29 de febrero de 2000, sostiene que la exteriorización de una parte de los servicios, encomendándolos a otra empresa en régimen de arrendamiento y sin transmisión de elementos patrimoniales ni firma de cláusulas que garanticen la estabilidad en el empleo, no constituye un supuesto de sucesión empresarial sino de novación contractual y, en consecuencia, concluye declarando que la transmisión de los 14 trabajadores, 7 con contratos indefinidos y otros 7 con contratos temporales, que prestaban servicios de restauración para la empresa "FUNDACIÓ CATALONIA", que tiene como actividad principal la gestión de atención a personas con discapacidad psíquica, siendo titular de tres centros de trabajo para personas con dicha discapacidad, necesita la conformidad de los trabajadores afectados por la transmisión.

3. - Según se desprende de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, incombatido en suplicación y transcrito en su integridad en los antecedentes de esta resolución, la referida empresa, dentro de un plan global de viabilidad, decidió externalizar los servicios de restauración en octubre de 2004, suscribiendo para ello un contrato de arrendamiento de servicios por un período de tres años, prorrogable tácitamente por dos años más, con la codemandada "BORIS 45, SA", cuya actividad principal era, precisamente, la prestación de servicios de restauración a colectividades, empresas, hospitales, residencias, etc. En virtud de dicho contrato de arrendamiento, "BORIS 45, SA" asumía la preparación del desayuno, comida, merienda y cena de las personas residentes en el centro, en las propias dependencias de cocina de la "FUNDACIÓ CATALONIA", que ponía a disposición de aquélla las instalaciones de la cocina, con la maquinaria y demás enseres relacionados en el referido contrato; además, respecto a la maquinaria que hubiera de adquirirse en el futuro, se llevó a cabo una relación de la misma, señalándose que permanecería afecta a las prestaciones derivadas del contrato, quedando en propiedad de la Fundación cuando finalizara la relación.

1.- Las empresas codemandadas interponen conjuntamente recurso de casación unificadora, denunciando la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores e invocando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en fecha 12 de diciembre de 2002 (R. 764/02 ).

2. - En la sentencia referencial consta que las demandantes, limpiadoras en un centro privado de educación, recibieron una comunicación en las que se les notificaba que, con efectos del 1 de noviembre de 1998, pasaban a formar parte de la plantilla de la empresa arrendataria de los servicios de cocina y limpieza que antes realizaba la entidad titular del centro. En octubre de 1998, dicha titular había cedido en arrendamiento a la nueva empresa los locales destinados a cocina y útiles de limpieza, con todos los instrumentos y aparatos precisos para cocinar y limpiar, subrogándose ésta en los contratos de todo el personal adscrito a la elaboración de comidas y a la limpieza, respetando sus antigüedades, salarios y demás condiciones laborales. Se discutía en ese proceso si se produce sucesión de empresas cuando un colegio dedicado a la enseñanza cede en arrendamiento a otra empresa los locales y todos los servicios de cocina y limpieza, pasando las limpiadoras a formar parte de la plantilla de ésta última. Las sentencias de instancia y suplicación desestimaron las demandas, que habían solicitado, en procedimiento individual de tutela de derechos, la nulidad del acuerdo de cesión y la declaración del derecho de las actoras a mantener su vínculo contractual con el centro de enseñanza, y esta Sala confirmó la misma decisión desestimatoria al entender, en síntesis, que "lo cedido fue una entidad económica con propia identidad, como conjunto de medios organizado" (FJ 4º in fine).

3. - En contra de lo que sostiene la parte recurrida en su escrito de impugnación y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, concurre la contradicción alegada porque, al margen de los irrelevantes datos del cauce procesal empleado en cada caso (conflicto colectivo en la recurrida y demanda individual de tutela en la de contraste) y del ámbito más o menos extenso de los servicios objeto de transmisión (sólo restauración en la recurrida y cocina y limpieza en la de contraste), los hechos y las pretensiones son sustancialmente iguales, y, sin embargo, son de signo distinto las sentencias sometidas al juicio de identidad.

En ambos procesos se plantea la nulidad de la subrogación como consecuencia de la externalización o exteriorización de unos servicios en régimen de arrendamiento, anteriormente asumidos por la arrendadora y ajenos, en principio, a su actividad principal (la enseñanza en la referencial; la atención a discapacitados psíquicos en la recurrida).

La sentencia combatida, siguiendo la tesis de esta Sala en los diversos procesos de Iberia LAE, SA, Eurohandling o Ineuropa Handiling (por todas, SsTS 29-2-2000 y 25-6-2003, R. 4949/98 y 4913/00 ), concluye que aquí no existe sucesión sino novación contractual, que necesita el consentimiento de los trabajadores afectados.

Por el contrario, la sentencia de contraste, con cita de doctrina unificada anterior (TS 1-12-1999 ) y con mención expresa de la Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1998, acepta la sucesión empresarial y declara, según vimos más arriba, que "para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes fundamentales de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, y no cabe duda que en el caso de autos la cesión de los servicios antes relacionados son un negocio cuya titularidad se cede".

1.- La buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, sin que tal conclusión entrañe contradicción o rectificación alguna respecto a la tesis de esta Sala, reiterada en una larga serie de resoluciones de las que, entre otras muchas, son muestra las sentencias de 29 de febrero de 2000, 25 de junio de 2003 y 20 de diciembre de 2005 (R. 4949/98, 4913/00 y 3076/04 ). En efecto, como recogía aquélla sentencia referencial para entender producido el cambio de titularidad o la transmisión de empresas a que se refiere el art. 44 del ET, en asunto -se insiste- de enorme similitud al de las presentes actuaciones, en el que -aquél- la empresa principal cedía a otra en arrendamiento los locales destinados a cocina y útiles de limpieza con todos los instrumentos y aparatos precisos para cocinar y limpiar, "es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, es decir, de una empresa, sin que sea obstáculo que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes fundamentales de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, y no cabe duda que en el caso de autos la cesión de los servicios antes relacionados son un negocio cuya titularidad se cede; como se dice en la Directiva 98/50 y de conformidad con lo ordenado en el art. 44 del ET, lo cedido fue una entidad económica con propia identidad, como conjunto de medios organizado" ((FJ 4º TS 12-12-2002, R. 764/02).

2. - También en asuntos de gran parecido con el presente, pese a que en ellos se tratara de la sucesión entre distintas contratas, no de supuestos de externalización de un servicio hasta entonces asumido y gestionado por la empresa principal, que es el caso aquí enjuiciado, la jurisprudencia comunitaria es igualmente clara cuando, tanto en la interpretación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, en la versión modificada por la Directiva 98/50 / CE del Consejo, de 29 de junio de 1998 [STJCE de 20-11-2003 ; Carlito Bler y otros; asunto C-340/01], como de la nueva redacción actualmente vigente, esto es, la Directiva 2001/23 / CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 [STJCE de 15-12-2005 ; Nurten Güney-Görres y Gul Demir; asuntos acumulados C-232/04 y C-233/04], acepta la existencia de transmisión empresarial:

   1) En un supuesto de contrato de gestión completa de la restauración colectiva dentro de un hospital, de un primer a un segundo empresario, cuando este segundo emplee importantes elementos de activos materiales utilizados anteriormente por el primero, puestos a su disposición después por la entidad contratante, aún cuando el segundo empresario haya manifestado la intención de no hacerse cargo de los trabajadores del primer empresario (STJCE 20-11-2003); y

   2) En otro caso de una nueva adjudicación de un contrato, en el que considera que existe una transmisión de los elementos de explotación de la adjudicataria inicial a la nueva, sin que siquiera sea necesario que dichos elementos se hayan transferido con el fin de una gestión económica propia (STJCE 15-12-2005).

   En estas dos resoluciones del TJCE, cuyo carácter vinculante es obvio y así lo hemos declarado expresamente en nuestras sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004, se afirma que "...la restauración colectiva no puede considerarse como una actividad que se base esencialmente en la mano de obra, en la medida en que exige unos equipos importantes..." y que "...la transmisión de los locales y de los equipos ... basta para caracterizar, en estas circunstancias, la transmisión de la entidad económica..." (nº 36 STJCE 20-11-2003), sin que a tales efectos tenga ninguna importancia la transmisión de la propiedad de los elementos materiales (nº 41 STJCE 20-11-2003), ni constituya tampoco un criterio determinante, a la hora de comprobar la existencia de una transmisión de los elementos de explotación, que los mismos hayan sido cedidos para desarrollar una actividad económica propia (nº 39, 41 y 42 STJCE 15-12-2005).

3. - Así pues, sin necesidad de recurrir al polémico criterio que se conoce como "sucesión de plantilla" (pueden verse al respecto las reservas suscitadas en nuestras sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004, R. 4424/03 y 899/02 ), pues, como se dijo, la transmisión afectó en este caso, en régimen de arrendamiento, al conjunto de medios materiales que permitían mantener el servicio de restauración del centro (aunque posiblemente también se haya transferido toda la plantilla de restauración, ya que la resolución impugnada parece dar a entender que la nueva empresa arrendataria de dicho servicio, como no podía por menos en cumplimiento de lo previsto en el art. 44.1 del ET, asumió como propios a los 14 trabajadores destinados hasta entonces en ese mismo servicio de la arrendadora), es evidente que el fenómeno de externalización llevado a cabo mediante el tan repetido contrato de arrendamiento de servicios, del que dan cuenta los hechos probados, constituye un supuesto lícito de sucesión empresarial del art. 44 del ET .

   Y ello es así, porque la transmisión, como exige el precepto, concierne a una entidad económica que, sin constituir en principio la actividad medular de la arrendadora, mantiene su identidad, entendida ésta como un conjunto de medios organizados para desarrollar una actividad económica, incluso aunque se considerara accesoria (es decir, no esencial) en este caso en relación a la propia y principal de la arrendadora que, según se vio, consiste en la atención de personas con discapacidad psíquica.

   En estos supuestos no es necesaria la existencia de cláusula alguna que garantice la estabilidad del empleo de los trabajadores, tal como sugiere la sentencia recurrida, porque, al menos en teoría, tal garantía, y aún mayor, viene establecida en la propia norma cuando ordena que el nuevo empresario quede subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluidos los posibles compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente (art. 44.1 ET ). Y si, en la práctica, llegara a resultar burlada la garantía legal, nuestro ordenamiento positivo y la jurisprudencia ponen a disposición de los trabajadores mecanismos tales como, por ejemplo, la institución del fraude de ley o la doctrina del levantamiento del velo que, llegado el caso, podrían restituirla.

4. - En definitiva, procede estimar el recurso, sin que tal conclusión, como se adelantó, contraríe la jurisprudencia de esta Sala en los asuntos arriba referenciados, porque la singular situación planteada en aquellos procesos y la solución excepcional que merecieron poco tiene que ver con las circunstancias del presente litigio.

   Según se razonaba en aquellas sentencias, la situación allí enjuiciada tenía su origen en el marco de la liberalización del transporte aéreo (Directiva comunitaria 96/67 CEE), como consecuencia de la apertura a la competencia de un "segundo concesionario" o "segundo operador" de actividades u operaciones, que Iberia S.A. desarrollaba antes en régimen de monopolio y continúa prestándolo en lo sucesivo en concurrencia con la nueva adjudicataria (TS 29-2-2000). Entonces, como reconoce, entre otras muchas, nuestra sentencia de 26-4-2005, R. 1860/04, no había existido un verdadero cambio de titularidad en la empresa contratista, ni menos aún transmisión al ulterior adjudicatario de la contrata de los elementos patrimoniales configuradores de la explotación del servicio adjudicado, con toda su infraestructura, sino que meramente se había dado entrada a una nueva empresa que, junto con la anterior y en régimen de competencia con ella, vino a repartirse el desempeño de una actividad que hasta entonces venía siendo realizada por una sola en régimen de monopolio.

Conforme a lo razonado, la Sentencia recurrida se ha apartado de la doctrina correcta, quebrantando su unidad, por lo que procede, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 226.2 de la LPL y oído el parecer del Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, la estimación del recurso, casando la resolución impugnada, y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de esta última clase, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio de instancia. Sin costas, por aplicación del art. 233.1 y 2 de la citada Ley procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.