STS, 26 de Febrero de 2008

El diez de enero de dos mil seis, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día dieciocho de enero de dos mil seis, y por Diligencia de Constancia se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. El veintitrés de febrero de dos mil seis, se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte a la Procuradora Doña Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de Agrupación Nacional de Asociaciones Provinciales de Administradores de Lotería (ANAPAL ), entendiéndose con él las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma.

El dieciséis de mayo de dos mil seis, se dictó Providencia en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada y al mismo tiempo se tiene por personado y parte al Procurador Don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, en nombre y representación de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, en calidad de codemandado, entendiéndose con ellos, las sucesivas actuaciones.

El ocho de enero de dos mil siete, la Sala dictó Providencia, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda. Al mismo tiempo dio traslado al Sr. Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que formule la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.

Contestada la demanda en legal forma, se dio traslado al codemandado O. N.C.E. por medio de su representación, por providencia de veintitrés de febrero de dos mil siete, por término de veinte días para que contestase la demanda. La Sala dictó Auto, en fecha tres de mayo de dos mil siete, acordando recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer durante quince días, los medios de prueba procedentes sobre los puntos de hecho mencionados por el recurrente en el otrosí de su escrito de demanda. Por providencia de once de julio de dos mil siete, se admiten las pruebas documentales propuestas por la Procuradora Sra. Dª Mercedes Blanco Fernández. El día trece de septiembre de dos mil siete, por providencia se tuvo por interpuesto por el representante procesal de la O.N.C.E. recurso de súplica contra la resolución dictada por la Sala en fecha 11 de julio de dos mil siete, dándose traslado del mismo a las restantes partes personadas para que en el término de tres días, pudieran impugnarlo. La Sala dictó Auto, en fecha treinta y uno de octubre de dos mil siete, acordando estimar el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de once de julio de dos mil siete que se deja sin efecto, así como el Auto de tres de mayo anterior que acordó recibir el recurso a prueba.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día trece de febrero de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sal que expresa la decisión de la misma

Por la representación procesal de la Agrupación Nacional de Asociaciones Provinciales de Administradores de Loterías (ANAPAL), se recurre el Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la Organización de Ciegos Españoles (ONCE ) en materia de Cooperación, Solidaridad y Competitividad para la estabilidad de futuro de la ONCE para el período 2004- 2011, suscrito por el Excmo Sr. Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales y el Presidente del Consejo General de la Organización Nacional de Ciegos Españoles en 3 de febrero de 2004 y aprobado por el Gobierno de la Nación en la reunión del Consejo de Ministros de 27 de febrero de 2004.

La Agrupación recurrente inicia la demanda afirmando su legitimación para recurrir el Acuerdo del Consejo de Ministros que combate y lo funda en que los Administradores de Loterías son titulares de un derecho "ab personam" para la comercialización en exclusiva de todos los juegos del Estado. Se trata según dice de una actividad reglada y que se regula por la Instrucción General de Loterías de 1956, y la normativa de posterior desarrollo. La legitimación se basa en el hecho de que el Acuerdo perjudica gravemente sus intereses como colectivo y como ciudadanos.

El Abogado del Estado no reconoce la legitimación que se arroga la agrupación nacional recurrente pero se limita a solicitar por ese motivo y otros de fondo a los que más adelante nos referiremos que se desestime la demanda, en tanto que la ONCE al contestar la demanda solicita en primer término la inadmisión del recurso al entender que la recurrente carece de legitimación con cita del art. 69.1.c) en relación con el 19.1.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o, subsidiariamente, que rechace la misma.

En consecuencia y con carácter previo habremos de dar respuesta a esta cuestión inicial, toda vez que si prosperase la misma en los términos en que la plantea la codemandada, el recurso habría de inadmitirse.

Sobre la falta de legitimación de la Agrupación recurrente el Sr. Abogado del Estado considera que no la posee, y para ello cita la Sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2004 recurso de casación núm. 8895/1998. De la misma destaca la afirmación de que "el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico".

En lo que interesa afirma que el Acuerdo General incluye los compromisos asumidos por el Gobierno entre los que se incardinan, especialmente, las autorizaciones para la explotación y comercialización de diversos juegos.

Asegura que la agrupación no ostenta interés legítimo distinto del mero interés por la legalidad. La condición de titulares de administraciones de lotería y, por ello, colaboradores directos del Estado en la comercialización de diversas modalidades de juego no les otorga una posición diferente del resto de los ciudadanos para impugnar los actos del Gobierno que autoricen la comercialización de nuevas modalidades de juego. No posee derecho adquirido ni menos aún un legítimo derecho a la exclusión.

Los actos de autorización del Gobierno en hipótesis podrían redundar en una competencia directa con su actividad actual y afectar a sus intereses económicos, pero no les otorga el interés legítimo a oponerse a cualquier modalidad nueva de juego.

Y ello por que no son los administradores de loterías los titulares de la actividad del juego que corresponde al Estado sino que son meros administradores o gestores indirectos de dicha actividad, y por que por mucha relevancia que tenga su posición no poseen interés legítimo para excluir a terceros o impedir su presencia en el ejercicio de una actividad económica como es el juego.

Cita también la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1988 cuyo recurso se basó en que "al autorizar el cuponazo, se había infringido el principio de igualdad, al hacer concesión de una actividad a persona jurídica determinada, sobre una actividad sujeta a monopolio del Estado; se ve claramente que no ha existido ni puede existir esa discriminación por ninguna de las razones expuestas en el precepto constitucional citado: se trata, de que, según el criterio de los recurrentes, esa actuación administrativa ha disminuido las ventas de la lotería nacional y, por tanto, los ingresos de quienes tienen concedidas las Administraciones, como los recurrentes; mas tal actuación, podrá producir como dice la sentencia apelada otras consecuencias, pero no infringe el principio de igualdad ante la Ley ni produce discriminación alguna de las expresadas en la Constitución; ni se ha producido ahora el hecho de que haya una organización la ONCE que realice unos sorteos similares a la lotería nacional, cuando ya se venía produciendo durante varias décadas; la alteración de esta regulación, no puede entenderse nunca, como una violación del principio de igualdad ante la Ley".

Por su parte la ONCE niega a la demandante que posea legitimación activa, y como hemos dicho, va más allá, y pretende de la Sala la inadmisión del recurso. Dice que la demandante basa el interés legítimo en que los administradores son titulares de un derecho "ab personam" para la comercialización en exclusiva de todos los juegos del Estado, y la concesión de juegos a la ONCE por medio del acuerdo supone una competencia directa con los juegos del Estado, de los que los administradores de loterías son colaboradores directos con el Estado en su comercialización.

Y rebate esa postura afirmando que para que exista legitimación activa no basta con que exista un mero interés por la legalidad, o el simple interés por que se cumpla la Ley, sino que es preciso que concurra un interés legítimo, en los términos del art. 19.1.b) de la Ley entendiendo por tal aquél que presupone la existencia de una relación entre el actor y el objeto de la pretensión, de forma que la resolución impugnada afecte sustancial y directamente a quien acude al proceso. Cita además de la Sentencia que invoca el Abogado del Estado, la del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2001, que expresa que "por mucha amplitud que quiera otorgarse al concepto de "interés legítimo" al que se refiere el artículo 24 de la Constitución, como presupuesto para obtener la tutela judicial efectiva, no debe ser tanta como para que se confunda con el mero interés por la legalidad; ya que, salvo en supuesto expresamente previsto por la ley en determinados sectores del ordenamiento jurídico, la acción pública no está reconocida en el sistema procesal contencioso-administrativo, ni viene impuesta por el artículo 23.1 de la Constitución, en que parece apoyarse el recurrente, al referirse este artículo a la participación política en asuntos públicos. El interés base de la legitimación es, conforme a la doctrina constitucional (STC 257/1989, de 22 de diciembre ), un interés en sentido propio, cualificado o específico, de tal forma que la anulación del acto produzca de modo inmediato un efecto positivo (obtener un beneficio) o negativo (evitar un perjuicio), actual o futuro pero cierto, y presupone, por tanto, que la resolución administrativa que se impugna repercuta, directa o indirectamente, de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente en hipótesis, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación". Cita también en ese sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 252/2000, de 30 de octubre. Y concluye que el mero interés a la legalidad no es equiparable en términos de la jurisprudencia a un interés legítimo. Añade que la legitimación activa exige que se demuestre un interés legítimo, lo que en el caso presente no queda acreditado.

Añade que el recurso se circunscribe al aspecto del Acuerdo que se refiere a la cesión a ONCE de un juego del Estado, así como la cesión de un porcentaje de los beneficios sobre otro juego como es el euromillón.

Los administradores de loterías no poseen la exclusividad de la gestión de todos los juegos del Estado. La ONCE también tiene reconocida la explotación de juegos del Estado.

Asegura que los Estatutos de la Once tanto el vigente en el momento del Acuerdo como los posteriores así lo atestiguan. Se refiere en primer lugar a la Orden de 23 de febrero de 2000 y cita su art. 5 que otorga a la ONCE en exclusiva la explotación de la concesión estatal de la venta del cupón prociegos y otras modalidades de juego de naturaleza activa o pasiva distinta del cupón que pueda autorizar el Consejo de Ministros o, en su caso, cualquier otra Administración competente por razón de la materia.

Cita también la Orden de 27 de julio de 2006 cuyo art. 5 expresa que la ONCE financia, principalmente, el cumplimiento de sus fines sociales y actividades a través de los recursos obtenidos en la explotación de tres modalidades de juego: la concesión estatal del Cupón prociegos, la lotería instantánea y el juego activo, a las que se añadirán cuantas otras modalidades de juego sean concedidas o autorizadas, por el Consejo de Ministros o, en su caso, por cualquier otra Administración competente por razón de la materia, de conformidad con la legislación vigente aplicable".

E invoca de igual manera los artículos 93 y 94 de los nuevos Estatutos de la Once que señalan que el Estado Español ha concedido a la ONCE la explotación en exclusiva, en el ámbito nacional, de una modalidad de juego de carácter pasivo denominada Cupón prociegos, concesión que ha sido desarrollada por diferentes normas posteriores y que permanece plenamente vigente, a tenor de las previsiones contenidas en el Real Decreto 358/1991 y que como complemento de dicha concesión, y al amparo de lo dispuesto en la disposición adicional vigésima de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986, modificada por la disposición adicional cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, el Consejo de Ministros ha otorgado a la ONCE autorización para explotar otras modalidades de juego: a) El Consejo de Ministros de 5 de marzo de 1999, aprobó el «Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), en materia de cooperación, solidaridad, y competitividad para la estabilidad de futuro de la ONCE», mediante el cual se autorizó a la ONCE a explotar la modalidad de juego activo. b) Esta autorización ha sido confirmada y ampliada por el acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de febrero de 2004, que aprobó el «Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) en materia de cooperación, solidaridad y competitividad para la estabilidad del futuro de la ONCE para el período 2004-2011» c) En el futuro, resultarán de aplicación las previsiones contenidas en el Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la ONCE, vigente en cada momento, aprobado por el Consejo de Ministros conforme a la habilitación legal citada.

Asimismo, el Real Decreto 1336/2005, de 11 de noviembre, por el que se autoriza a la Organización Nacional de Ciegos Españoles la explotación de una lotería instantánea o presorteada, ha concedido a la ONCE la posibilidad de comercializar una modalidad de juego, de ámbito nacional, denominada lotería instantánea.

También menciona el art. 70 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social que permite a los administradores la gestión comercial de todos o algunos de los juegos del Estado.

Y concluye afirmando que el hecho de que se autorice a la Once a comercializar una serie de juegos no afecta a un interés legítimo de la agrupación pues no constituye un daño real o efectivo en la esfera jurídica de los administradores de loterías.

La Sala no comparte esa posición de las partes demandada y codemandada. Lejos de ello consideramos que la demandante está legitimada ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 19.1.b) para la defensa de los derechos e intereses colectivos, en este caso de sus asociados titulares de administraciones de loterías, para recurrir la decisión del Consejo de Ministros que impugna al considerar que las medidas que el mismo contiene afectan a sus intereses económicos al permitir la comercialización a la ONCE de distintos juegos a los que después habremos de referirnos.

Si prosperase el recurso, y la ONCE hubiera de dejar de comercializar algunos de esos juegos o la lotería instantánea que le fue concedida, es claro que no es una hipótesis sino una realidad que cantidades de dinero que ahora se destinan por los jugadores a esos juegos y lotería se utilizarían para tomar parte en aquellos que se comercializan a través de los establecimientos de los que son titulares los asociados de la agrupación recurrente, y no solamente eso, y esto si es una hipótesis, pero que podría constituirse en realidad, que para el caso de que se anulase esa parte del Acuerdo General, determinados juegos podrían ser comercializados, si así lo estimase conveniente el Estado, a través de las Administraciones de Loterías, lo que sin duda beneficiaría a sus intereses.

En consecuencia afirmamos la legitimación activa de la recurrente.

La recurrente considera en la demanda que la aprobación por el Consejo de Ministros del Acuerdo General suscrito entre el Gobierno de la Nación y la Organización de Ciegos Españoles (ONCE ) en materia de Cooperación, Solidaridad y Competitividad para la estabilidad de futuro de la ONCE para el período 2004-2011 convierte el mismo en una norma administrativa, y, por tanto, sometida al principio de publicidad de las normas.

Esa falta de publicidad vulnera el derecho de los recurrentes a conocer el contenido del Acuerdo y su alcance, así como poder recurrirle, en su caso, e infringe el principio constitucional de publicidad contenido en el art. 9.3 de la Carta Magna. Ese principio se vincula, a su vez, con el de seguridad jurídica recogido en el mismo precepto. Y ello por que sólo así los ciudadanos podrán defender y ejercer sus derechos. Cita también en apoyo de esa posición la normativa específica en materia de publicidad de las actividades reguladas por la Ley 34/1988, General de Publicidad de 11 de noviembre, y en concreto en el art. 8 que dispone que "la publicidad... sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran".

La Abogacía del Estado parte de que la agrupación recurrente comete un error de conceptuación al entender que el Acuerdo suscrito entre el Gobierno de la Nación y la Once "es una norma administrativa y, por tanto, sometida al principio de publicidad de las normas". El Acuerdo recurrido carece de contenido normativo y es un mero acto administrativo de aprobación de otro "el Acuerdo General entre el Gobierno y la Once- que tampoco tiene naturaleza normativa, por lo que no está sometido al principio de publicidad de las normas. Distingue entre norma y acto y cita las características que configuran a cada una de estas categorías jurídicas.

Invoca el Real Decreto 358/1991, de 15 de marzo, que configura la Once como una entidad de Derecho Público sometida en su actuación al Protectorado del Estado y cuyas relaciones con la Administración del Estado se han sometido desde 1999 a un Acuerdo General entre el Gobierno y la Once. Cita el art. 7 del Real Decreto 1200/1999, de 9 de julio, que reordena la ONCE y que se refiere al régimen de autorizaciones a la ONCE en materia de juegos de azar que corresponde al Consejo de Ministros tanto en cuanto a los sorteos del cupón pro ciegos, así como de cualquier otra modalidad de juego de los definidos en el "Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la ONCE'' vigente, y que se adoptará a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de acuerdo con los Ministros de Economía y Hacienda y del Interior, previo informe del Consejo de Protectorado y oído el Consejo General de la organización y definirá con precisión los términos, alcance y duración de la autorización y que además determina los criterios de aplicación y que son: a) El régimen de autorizaciones se basará en la fijación de criterios e indicadores que establezcan límites máximos, dentro de los cuales la ONCE podrá desarrollar la gestión de dichos juegos y que no podrá sobrepasar sin la previa y expresa autorización al respecto, cualquiera que sea la modalidad de juego, pasivo o activo, de que se trate. b) Respecto del cupón, dichos límites máximos se referirán al menos al volumen máximo de emisión y ventas anuales; porcentaje máximo de premios; precios máximos del cupón y los criterios para su actualización; sorteos extraordinarios, y cuantas otras cuestiones sean precisas para un correcto ejercicio por la ONCE de la concesión estatal del cupón. c) Cuando se trate de modalidades de juego, de naturaleza activa, o pasiva distinta del cupón, la autorización expresará, de forma clara, los términos, condiciones y límites máximos dentro de los cuales la ONCE podrá desarrollar la gestión de dichos juegos, así como que el Consejo General de la ONCE podrá adoptar cuantas decisiones sean precisas en materia del régimen de sorteos del cupón, y de otras modalidades de juego, autorizadas, que vengan aconsejadas por razones organizativas, económicas o comerciales, siempre que se desarrollen dentro de los límites máximos establecidos en el Acuerdo autorizado".

Añade que aparece vinculado ese Acuerdo General a la Disposición vigésima de la Ley 46/1985 de Presupuestos Generales del Estado que expresa que "la Organización Nacional de Ciegos Españoles precisará Acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, para poder variar en todo o en parte los términos, características, modalidades, frecuencia, cuantía o, en general, cualquier aspecto de los sorteos respecto a los celebrados durante el primer semestre de 1985".

A esa Disposición vigésima le dio nueva redacción la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 50/1999, de medidas fiscales, administrativas y del orden social que expresa que "la Organización Nacional de Ciegos Españoles precisará Acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de acuerdo con los Ministros de Economía y Hacienda y del Interior, para la concesión de autorizaciones relativas al régimen de sorteos del cupón pro ciegos, así como de cualquier otra modalidad de juego de las definidas en el «Acuerdo general entre el Gobierno de la Nación y la ONCE» vigente en cada momento".

Por tanto el Acuerdo General no es una norma, de modo que en el mejor de los casos estaría sometido al régimen que para determinados actos administrativos establece el art. 60 de la Ley 30/1992 que se refiere a la publicación "cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente". Añade además que cada acuerdo de autorización de un juego sí ha sido objeto de publicidad.

Sobre esta cuestión la Once se refiere a la no necesidad de publicación de los Acuerdos del Consejo de Ministros que son las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de real decreto, art. 25.d) de la Ley 50/1997. Por el contrario los Reales Decretos a que se refiere ese artículo en el apartado c) si necesitan de publicidad en el Boletín Oficial del Estado de acuerdo con el art. 24.4 de la Ley citada.

Rebate también que el Acuerdo General, que no el acuerdo de 27 de febrero de 2004, haya de ser publicado por que se trata de una norma. Niega que así sea, y afirma que aprueba una relación bilateral entre el Gobierno y Once que se agota en si mismo como mero acto de aprobación y de autorización singular.

Además y, por si esto no fuera suficiente, tampoco se ha vulnerado ningún derecho por que se está recurriendo el acto.

A juicio de la Sala no tiene razón la demandante en el planteamiento que efectúa. El Acuerdo General y la decisión del Consejo de Ministros que lo aprueba no es una norma; no innova el Ordenamiento Jurídico y no tiene vocación de permanencia sino que constituye un acto que toma la forma de Acuerdo bilateral que establece el Gobierno de la Nación con una Organización que cumple un fin público y de interés social y que está sujeta al Protectorado del Estado en el que se establecen entre ambas partes unos compromisos mutuos, y que se agota en el tiempo, de modo que necesita para su posterior vigencia de un nuevo acuerdo entre las partes para su continuidad o no, o para su modificación, y en consecuencia no es preciso que se publique para general conocimiento de los ciudadanos como sucede con las normas.

Además de lo expuesto resulta de todo punto irrelevante la referencia que efectúa la demanda a la Ley 14/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, y en concreto del art. 8 de la misma, por que el precepto se refiere a la publicidad sobre los juegos de suerte, envite o azar, de la que dice que "podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa", publicidad, por tanto de los juegos concretos, pero que nada tiene que ver con la que se refiere a la que pretende en relación con el Acuerdo en su supuesta naturaleza de norma.

Otro argumento de la demanda se refiere, como alternativa al anterior, a la condición o naturaleza de acto administrativo que posee el Acuerdo General suscrito entre el Gobierno y la ONCE. En consecuencia argumenta que se le debió notificar el mismo de acuerdo con lo establecido en el art. 58.1 de la Ley 30/1992, que dispone que "se notificaran a los interesados las resoluciones...que afecten a sus derechos o intereses".

Sobre la falta de notificación del acuerdo la Abogacía del Estado afirma que no había que notificar el acuerdo según pretende la recurrente invocando el art. 58.1 de la Ley 30/1992 por que ella no fue parte en el expediente administrativo, y no ostenta la condición de interesado ni es titular de interés legítimo alguno para que se le considere interesado a efectos de notificación. Si se hubiera tenido que notificar y no se hubiera hecho ello no afectaría a la validez sino a la eficacia del acto, no afectaría más que al momento de la notificación para su impugnación.

Sobre esta cuestión la Once hace notar la falta de congruencia en la postura de la recurrente, que por un lado se refiere a la publicación de la norma y después a la notificación del acuerdo.

Luego insiste en que no era interesado en el acto y carece de interés legítimo.

Tampoco esta alegación es admisible. Y no lo es porque como expone la codemandada la agrupación que recurre no fue parte en el expediente y no era interesada en el sentido que exige la Ley 30/1992 para que se le tuviese por tal de acuerdo con el concepto de interesado que muestra el art. 31 de la Ley citada cuando expresa quienes tienen esa condición. Desde luego no promovió el procedimiento, ni poseía un derecho que pudiera resultar afectado por la decisión que en aquel pudiera adoptarse, ni para el supuesto de que poseyera interés legítimo que pudiera resultar afectado por la resolución, se hubiera personado en el procedimiento en tanto no hubiera recaído resolución definitiva.

Pero es que, por encima de lo anterior, y manteniendo lo expuesto, en último término tampoco ha experimentado indefensión alguna porque está ejerciendo esta acción de impugnación ante los Tribunales.

La recurrente plantea otra cuestión que refiere a la que denomina competencia en materia de juegos. Afirma que la posee el Ministerio de Hacienda y en virtud del art. 70 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre se dispuso la adaptación del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

El número cinco de ese precepto legal dispuso que "Por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, que respetará los derechos adquiridos, se procederá a elaborar una nueva Instrucción General de Loterías y Juegos del Estado que establecerá la configuración de los juegos de competencia estatal; la regulación de la distribución de la red comercial; y la regulación normativa sobre la selección, clasificación, funcionamiento, traslado, transmisión y suspensión de los puntos de venta. Asimismo establecerá que la titularidad de un punto de venta constituye a su titular, durante el tiempo que expresamente se determine, en una situación reglamentaria de carácter concesional que le faculte u obligue a la gestión comercial de todos o algunos de los juegos del Estado; y los supuestos en los que el ONLAE, respetando los derechos adquiridos, pueda revocar la titularidad de un punto de venta, previa audiencia del interesado, cuando de forma reiterada no se alcance el volumen anual de ventas durante el periodo que se determine, en función de las ventas medias por habitante, zona y año teniéndose en cuenta el juego de que se trate y el censo de población o zona donde esté ubicado el punto de venta".

El Real Decreto 2069/1999, de 30 de diciembre, aprobó el Estatuto de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado.

El Abogado del Estado opone a la posición de la recurrente la cobertura legal que posee el que la Once además de para el cupón cuente con autorización para otros juegos. Cita la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 46/1985 de Presupuestos Generales del Estado en la redacción dada a la misma por la Ley 55/1999 de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Se trata por tanto de una Ley especial que deroga de modo singular el régimen general al que se refiere la demandante. Y ese régimen posee cobertura y habilitación legal como hemos visto.

ONCE mantiene idéntica argumentación que el Abogado del Estado y añade la cita de la Cláusula 16 del Acuerdo General.

Tampoco esta alegación puede compartirse. Sin duda la competencia en materia de juego le corresponde al Estado, pero ello no le impide sino que lejos de ello le faculta para utilizarla del modo que crea conveniente, siempre que lo haga de forma que resulte conforme a Derecho. Y efectivamente esto es lo que sucede en este supuesto. La cesión que el Estado efectúa a favor de la ONCE de la explotación de determinados juegos activos a los que se refiere la cláusula 16 del Acuerdo General impugnado no es arbitraria ni caprichosa sino que cumple un fin social, que es el de subvenir a cubrir las necesidades de aquellas personas invidentes o afectadas por otra discapacidad y que comercializando de acuerdo con las normas establecidas esos productos del juego obtienen un puesto de trabajo y unos ingresos que les permiten vivir dignamente de su labor.

Y como expresa la contestación a la demanda esa cobertura legal la posee la Administración para proceder de ese modo a través de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social que dio nueva redacción a la disposición adicional vigésima de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986, y que expresó que "la Organización Nacional de Ciegos Españoles precisará Acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de acuerdo con los Ministros de Economía y Hacienda y del Interior, para la concesión de autorizaciones relativas al régimen de sorteos del cupón pro ciegos, así como de cualquier otra modalidad de juego de las definidas en el «Acuerdo general entre el Gobierno de la Nación y la ONCE» vigente en cada momento", requisito que en este caso cumple la cláusula 16 del Acuerdo vigente aquí recurrido.

Seguidamente mantiene la demanda que el proceder de la Administración al asumir el Acuerdo General vulnera el procedimiento legalmente establecido para subvencionar a entidades, y cesión de los juegos del Estado a la ONCE.

Para la demandante el Acuerdo de 27 de febrero de 2004 es nulo de pleno derecho por qué por medio del mismo el Gobierno está subvencionando a la ONCE.

Cita la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y su reglamento de desarrollo Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, y se refiere a su art. 2 que contiene el concepto de subvención y afirma que "se entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el art. 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública".

Se pregunta la demanda por qué si existe un procedimiento legal de otorgar subvenciones a la Once se prescinde de él. Y se interroga de nuevo acerca de si es que se pretende prescindir de los medios de control, tanto del Tribunal de Cuentas, como de los Órganos de la Unión Europea.

Añade que la cesión de juegos del Estado es una subvención a favor de la Once. Y el ejemplo más claro es la cesión de la lotería instantánea, y de igual modo la cesión de los ingresos procedentes del Juego del Euromillón.

En relación con la lotería instantánea menciona el Real Decreto 1336/2005, de 11 de noviembre, que autoriza a la Once la comercialización de una lotería instantánea y que provenía del Real Decreto 844/1999, de 21 de mayo.

En cuanto al sorteo de euromillones se refiere a la Orden 1586/2006 de 6 de abril, que autoriza al pago de una asignación financiera a la Once. Ello se hace de conformidad con la Disposición Adicional decimoctava de la Ley 47/2003.

Cita también como infringidos los artículos 7 del Código Civil sobre la doctrina de los actos propios, 14 de la Constitución, en relación con la falta de publicidad del Acuerdo, así como el art. 62.2 de la Ley 30/1992, y el 63.1 de la misma norma por la anulabilidad de los actos y desviación de poder. Y 62.1 por vulneración de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Responde el Sr. Abogado del Estado sobre la supuesta vulneración del procedimiento legalmente previsto para subvencionar a entidades, y cesión de los juegos del Estado a la ONCE que no hay transferencia de fondos o dineraria desde la Administración a otra persona. No hay por otra parte cuantía determinada.

Efectivamente la Abogacía del Estado acepta que la cesión de la lotería instantánea rompe el monopolio del Estado sobre los juegos y loterías de ámbito nacional ya que cede la explotación y los beneficios de una actividad monopolizada, pero ya hemos visto que cuenta con cobertura y habilitación legal para ello. Por mas que esa lotería prevista en el Real Decreto 844/1999, de 21 de mayo, por el que se autoriza la explotación de una lotería instantánea o presorteada no se haya utilizado por el Estado y se haya luego transferido a la Once por el Real Decreto 1336/2005, de 11 de noviembre, por el que se autoriza a la Organización Nacional de Ciegos Españoles la explotación de una lotería instantánea o presorteada, ello no cambia nada sobre todo cuando hay razones de interés público para ello como sucede en el supuesto de la Once.

Cuestión distinta es la relativa a las cantidades que ha recibido la Once en relación con la asignación financiera por Orden de 6 de abril de 2006 del Ministerio de Hacienda. Para ello se ha de partir de la cláusula 18 del Acuerdo Gobierno-Once que se impugna y que ha de ponerse en relación con el apartado quinto de la cláusula 13 del Acuerdo. En esa cláusula se contemplan tres alternativas: autorización a la Once para la venta de la lotería euromillones, autorización a la Once de nuevos instrumentos de comercialización de juego o mejora de los existentes, o concesión a la Once de una asignación financiera.

Se ha elegido esta última posibilidad y ello se ha hecho con el respaldo legal que le otorga la Disposición Final Quinta de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre que incorpora una Disposición Adicional Decimoctava a la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre que trascribe: "Disposición Adicional Decimoctava. Participación de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE ) en los beneficios líquidos de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado.

En el caso de que la ONCE no haya alcanzado, en el ejercicio inmediato anterior al considerado, para el conjunto de los juegos comercializados que al efecto se autoricen, los objetivos de venta aprobados por el Gobierno, la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado realizará, durante los ejercicios 2005 a 2012, una asignación financiera que anualmente fijará el Gobierno de acuerdo con las normas contenidas en los siguientes apartados: 1) Previa solicitud de la ONCE, la asignación financiera se someterá a la aprobación del Consejo de Ministros a propuesta conjunta de los Ministerios de Economía y Hacienda, y de Trabajo y Asuntos Sociales, previo informe de la Intervención General de la Administración del Estado y oído el Consejo de Protectorado de la ONCE.

2) El importe de la asignación financiera de cada año será el necesario para cubrir, por una parte, el posible resultado negativo de explotación en el ejercicio precedente que figure en las cuentas anuales individuales de la ONCE, definido conforme a los criterios contenidos en el Plan General de Contabilidad, y por otra, el 3% de la cantidad anterior, que se destinará a la Fundación ONCE, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5.

Igualmente, en cada uno de los ejercicios 2005 a 2009, la asignación financiera anual que, en su caso, resulte de lo indicado anteriormente se incrementará en un importe de hasta diez millones de euros destinados específicamente a la amortización de los préstamos recibidos por la entidad hasta el día 27 de febrero de 2004, en tanto dichos préstamos subsistan. Esta asignación adicional, cuando en el ejercicio precedente el resultado neto mencionado en el párrafo anterior fuere positivo, se minorará en el importe de dicho resultado neto.

3) El abono de esta asignación financiera se efectuará en un único pago antes del 31 de julio del año en que se acuerde. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Economía y Hacienda, a solicitud de la ONCE, podrá acordar la realización de anticipos parciales, calculados sobre datos de carácter provisional, bien mediante pagos a cuenta bien mediante la compensación de Impuestos, dentro de la normativa vigente.

La asignación financiera será satisfecha con cargo a los resultados imputables a la gestión de la Lotería denominada «Euromillones». Esta imputación de resultados no afectará a las facultades de gestión de la Lotería mencionada, que será realizada en el ámbito de su competencia territorial de forma exclusiva por la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado.

4) Con el objeto de que la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado pueda elaborar las previsiones financieras en el marco de elaboración de los Presupuestos Generales del Estado, la Dirección de la ONCE comunicará al Ministerio de Economía y Hacienda, antes del mes de junio de cada año, un avance motivado de las previsiones de cierre del ejercicio en curso en lo que afecta a las magnitudes determinantes de la asignación financiera.

5) La Intervención General de la Administración del Estado auditará las magnitudes que expliquen, en su caso, el resultado negativo de explotación, elemento determinante de la cuantía de la asignación financiera por incumplimiento del objetivo de ventas en los términos previstos en la presente norma.

Este control financiero se desarrollará de conformidad con lo dispuesto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Los resultados de dicho control se concretarán en un informe que incorporará las alegaciones de la ONCE así como las observaciones a las mismas, de acuerdo con el principio de procedimiento contradictorio.

Dicho informe, que deberá estar disponible en los tres meses siguientes a la recepción de las cuentas aprobadas de la ONCE, incluirá un Dictamen sobre la razonabilidad en la aplicación de los principios de buena gestión y su incidencia en la cuantificación del resultado de explotación.

El informe elaborado por la Intervención General de la Administración del Estado se remitirá a los Ministros de Economía y Hacienda y de Trabajo y Asuntos Sociales, que lo elevarán al Consejo de Ministros, y a la ONCE.

A la vista de este informe y de las alegaciones realizadas al mismo, el Consejo de Ministros podrá acordar, en su caso, la corrección de la asignación financiera calculada conforme a las previsiones de los anteriores apartados.

6) Se autoriza al Gobierno a adaptar los distintos plazos del procedimiento establecido en esta norma con el objeto de efectuar, una vez verificado el cumplimiento de las condiciones y requerimientos establecidos, el pago de la asignación financiera correspondiente al año 2005, referida al resultado de explotación negativo del ejercicio 2004 y a las cuotas de amortización de los préstamos recibidos por la ONCE a que se refiere el apartado 2".

Por medio de esta Ley 22/2005 de 18 noviembre se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas comunitarias en materia de fiscalidad de productos energéticos y electricidad y del régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de estados miembros diferentes, y se regula el régimen fiscal de las aportaciones transfronterizas a fondos de pensiones en el ámbito de la Unión Europea.

Por último concluye la contestación a la demanda de la Administración del Estado afirmando que existe control financiero sobre la ONCE que se realizará de conformidad con lo prevenido en la Ley General Presupuestaria 47/2003.

La Once añade a lo anterior tras negar que se trate de subvenciones de acuerdo con el art. 2 de la Ley 38/2003, que el art. 3º del Real Decreto 358/1991 prevé entre los ingresos de ONCE además de los del cupón y de los juegos que se le autoricen, las subvenciones que, en su caso, le concedan el Estado y las demás Administraciones Públicas.

Pero aún aceptando que eso fuera así, y se tratase de una subvención, no quedaría afectada por la Ley por qué el art. 2.2 de la Ley de Subvenciones manifiesta que "No están comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley las aportaciones dinerarias entre diferentes Administraciones públicas, así como entre la Administración y los organismos y otros entes públicos dependientes de éstas, destinadas a financiar globalmente la actividad de cada ente en el ámbito propio de sus competencias, resultando de aplicación lo dispuesto de manera específica en su normativa reguladora".

Esta alegación de la demandante también ha de rechazarse. Contiene dos afirmaciones idénticas en relación con dos cuestiones distintas que, por tanto, han de resolverse con razones diversas.

Centrándonos en la primera de ellas la que se refiere a la cesión de la lotería instantánea, es lo cierto que, en principio, la misma se iba a explotar por el Estado y tiempo después se cedió a la ONCE. Pero en ningún caso se puede sostener que se trate de una subvención. Para ello basta con examinar la cláusula 17 del Acuerdo General que establece y regula la comercialización conjunta del juego entre la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado y la ONCE, mediante la firma de un Convenio entre las dos entidades donde se recogen las obligaciones de cada una de ellas, y los beneficios que obtenga la ONCE y el destino que ha de darse a los mismos siempre dirigidos al cumplimiento de los objetivos o fines sociales de la ONCE. En consecuencia no hay tal subvención, y ello no ya porque pudiera estar comprendida en la excepción del número 2 del art. 3 de la Ley 38/2003, sino porque, desde luego, no puede entenderse incluida en ninguno de los tres supuestos del núm. 1 del artículo citado de la Ley, y por que con acierto asegura el Sr. Abogado del Estado que en todo caso falta un elemento esencial de la subvención que es el de la cuantificación de la cantidad que se otorga, y que en este caso no puede quedar determinada a priori puesto que el resultado que obtenga por ese juego la ONCE estará en función de los beneficios que consiga como consecuencia de la gestión de comercialización que efectúe.

Pero es que, además, ese proceder de la Administración posee la necesaria cobertura legal a través de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social que dio nueva redacción a la disposición adicional vigésima de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986 y que expresó que "la Organización Nacional de Ciegos Españoles precisará Acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, de acuerdo con los Ministros de Economía y Hacienda y del Interior, para la concesión de autorizaciones relativas al régimen de sorteos del cupón pro ciegos, así como de cualquier otra modalidad de juego de las definidas en el «Acuerdo general entre el Gobierno de la Nación y la ONCE» vigente en cada momento", requisito que en este caso cumple la cláusula 17 del Acuerdo vigente aquí recurrido, y que alcanza a la modalidad de juego denominada lotería instantánea o presorteada, puesto que la misma se comprende en el Acuerdo General vigente en cada momento que es lo que exige la Ley en la redacción dada por la 55/1999.

En cuanto a la participación en los beneficios del juego de euromillones está regulado en la cláusula 18 del Acuerdo General y cuenta también con la precisa cobertura legal.

La cláusula dieciocho ha de ponerse en relación con la trece del Acuerdo General que establece los compromisos de actuación del Gobierno en relación con la ONCE, y que permite, en su caso, la comercialización conjunta del juego euromillones entre el organismo competente de la Administración del Estado y la ONCE. En el núm. 5 de esa cláusula ambas partes reconocen que las medidas que se incorporan en él tienen como objetivo paliar la caída de ventas del cupón y acercar las recaudaciones de la ONCE a los importes máximos recogidos en la cláusula catorce del Acuerdo, y concluye ese apartado estableciendo ambas partes los objetivos de venta a cumplir a lo largo de cada uno de los años de vigencia del Acuerdo General.

La cláusula dieciocho prevé que para el supuesto de que en las ventas de la ONCE no se alcancen los objetivos fijados en la cláusula trece se pueda autorizar, como allí se preveía, la comercialización conjunta del juego del euromillón. Pero concurriendo esas circunstancias se abren en la propia cláusula varias posibilidades como son según el apartado b) del número 2 de aquélla, la venta por la ONCE del euromillón, la concesión a la misma de nuevos instrumentos de comercialización de juegos o mejora de los existentes y en su defecto, dice ese apartado, "la concesión de la subvención anual regulada en el apartado 4.

Ésta última ha sido la opción por la que se decantaron las partes demandada y la codemandada y que se plasmó en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 6 de abril de 2006.

Como ya consta más arriba la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, incorpora una nueva Disposición Adicional Decimoctava a la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que regula la "participación de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) en los beneficios líquidos de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, que recoge de modo sustancialmente igual el contenido del número 4 de la cláusula 18 del Acuerdo General que nos ocupa y que expresa que "en el caso de que la ONCE no haya alcanzado, en el ejercicio inmediato anterior al considerado, para el conjunto de los juegos comercializados que al efecto se autoricen, los objetivos de venta aprobados por el Gobierno, la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado realizará, durante los ejercicios 2005 a 2012, una asignación financiera que anualmente fijará el Gobierno de acuerdo con las normas contenidas en los siguientes apartados: el importe de la asignación financiera de cada año será el necesario para cubrir, por una parte, el posible resultado negativo de explotación en el ejercicio precedente que figure en las cuentas anuales individuales de la ONCE,... y por otra, el 3% de la cantidad anterior, que se destinará a la Fundación ONCE, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5; igualmente, en cada uno de los ejercicios 2005 a 2009, la asignación financiera anual que, en su caso, resulte de lo indicado anteriormente se incrementará en un importe de hasta diez millones de euros destinados específicamente a la amortización de los préstamos recibidos por la entidad hasta el día 27 de febrero de 2004, en tanto dichos préstamos subsistan, el abono de esta asignación financiera se efectuará en un único pago antes del 31 de julio del año en que se acuerde, la asignación financiera será satisfecha con cargo a los resultados imputables a la gestión de la Lotería denominada «Euromillones». Y no afectará a las facultades de gestión de la Lotería mencionada, que será realizada en el ámbito de su competencia territorial de forma exclusiva por la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, la Intervención General de la Administración del Estado auditará las magnitudes que expliquen, en su caso, el resultado negativo de explotación, elemento determinante de la cuantía de la asignación financiera por incumplimiento del objetivo de ventas en los términos previstos en la presente norma, y este control financiero se desarrollará de conformidad con lo dispuesto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, los resultados de dicho control se concretarán en un informe que incorporará las alegaciones de la ONCE así como las observaciones a las mismas, de acuerdo con el principio de procedimiento contradictorio; el informe elaborado por la Intervención General de la Administración del Estado se remitirá a los Ministros de Economía y Hacienda y de Trabajo y Asuntos Sociales, que lo elevarán al Consejo de Ministros, y a la ONCE, y a la vista de este informe y de las alegaciones realizadas al mismo, el Consejo de Ministros podrá acordar, en su caso, la corrección de la asignación financiera calculada conforme a las previsiones de los anteriores apartados".

Es decir que esa cláusula 18 del Acuerdo General tiene apoyo y cobertura legal, y aún cuando otorga lo que denomina una asignación financiera con carácter anual a la ONCE y que se detrae de los beneficios liquidados por la explotación del juego euromillones, en nada ese hecho perjudica a los titulares de Administraciones de Loterías que ya han percibido las cantidades que les corresponden por la comercialización del juego citado.

En cuanto a la cita de los artículos 7 del Código Civil sobre la doctrina de los actos propios, artº 14 de la Constitución, en relación con la falta de publicación del Acuerdo, así como del art. 62.2 de 30/1992, y 63.1 de la misma por la anulabilidad de los actos de desviación de poder y 62.1 por vulneración de los Derechos y Libertades susceptibles de amparo constitucional son irrelevantes para la cuestión en relación con la cual se vinculan.

Ninguno de ellos se desarrollaban más allá de la cita que ellos se hace y por ello no es posible tenerlos en cuenta.

La referencia a actos propios referidos a la Administración carece de trascendencia puesto que los actos a los que parece referirse están amparados por preceptos legales y no contradicen a otros anteriores. La cita del artº 14 de la Constitución no se especifica en relación a qué trato de discriminación se acude y la cita de los arts. 62.2 y 63.1 de la Ley 30/1992 cacere de relevancia en relación con lo que hasta aquí hemos expuesto.

En consecuencia esta última alegación debe también rechazarse y con ella el recurso.

En cuanto a costas de conformidad con lo prevenido en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos expresa imposición de las mismas a los recurrentes al no apreciar temeridad ni mala fe procesal en ninguna de ellas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN