STS, 24 de Enero de 2007

"Thomson Telecom España, S.A.U." interpuso ante esta Sala, con fecha 29 de septiembre de 2005, el recurso contencioso-administrativo número 252/2005 contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 16 de junio de 2005, recaído en el expediente MA/233/P08, que declaró el incumplimiento de las condiciones esenciales establecidas para el disfrute de la subvención por incentivos regionales concedida a "Alcatel Citesa, S.A." (en la actualidad, "Thomson Telecom España, S.A.U.") en los siguientes términos: "Declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales a las empresas relacionadas en el anexo de este Acuerdo. En consecuencia, se modifica el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento según se detalla en el anexo".

En su escrito de demanda, de 30 de diciembre de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, estimando el recurso deducido, anule el Acuerdo de 16 de junio de 2005 de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y se declare improcedente la devolución parcial de la subvención ordenada en dicho acuerdo a Thomson Telecom España, S.A.U. o, en su defecto, se reduzca este importe de devolución parcial a la cantidad de

45.991,85 euros".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 31 de enero de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente el presente recurso, declarando que el Acuerdo impugnado es plenamente ajustado a Derecho".

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 20 de junio de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 14 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Por providencia de 14 de noviembre de 2006 la Sala acordó:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional, con suspensión del plazo para dictar la sentencia y sin que con ello se prejuzgue el fallo definitivo, óigase a las partes por un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas respecto de un posible motivo susceptible de fundar el recurso o la oposición cual es el de la aplicación al caso de autos de los preceptos contenidos en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

En concreto, visto el contenido del apartado tercero de la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley y las fechas en que tuvieron lugar las actuaciones de control y el procedimiento de reintegro, esta Sala interesa de las partes que aleguen sobre la eventual incidencia, directa o indirecta, que en el caso de autos pudieran tener dicha disposición transitoria y el artículo 49, apartado 7, de la citada Ley respecto de los motivos impugnatorios que se refieren a la duración y caducidad del procedimiento."

El Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones con fecha 13 de diciembre de 2006 y suplicó "sentencia de conformidad con el suplico de nuestra contestación a la demanda".

"Thomson Telecom España, S.A.U." presentó sus alegaciones el 20 de diciembre de 2006 y suplicó "sentencia por la que, estimando el recurso deducido, anule el Acuerdo de 16 de junio de 2005, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y se declare improcedente la devolución parcial de la subvención ordenada en dicho acuerdo a Thomson Telecom España, S.A.U. o, en su defecto, se reduzca este importe de devolución parcial a la cantidad de 45.991,85 euros".

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

Por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 1 de julio de 1993 (expediente MA/233/P08), notificado por medio de la correspondiente "resolución individual", se concedió a la entidad "Alcatel Citesa, S.A." una subvención a fondo perdido de 9.581.635,47 euros para la construcción de una planta industrial en Málaga. En el acuerdo y resolución se fijaban las condiciones específicas a que venía sometida la subvención y los plazos para el cumplimiento de las obligaciones exigidas como contrapartida para el disfrute del incentivo.

Entre dichas condiciones se encontraba la de ejecutar ciertas inversiones sobre cuya efectiva realización y justificación versa el litigio. En concreto, la "condición particular 2.1" (que después sería modificada en parte) especificaba como inversiones de obligada realización las siguientes: terrenos 100.000.000 pesetas; urbanización, acondicionamiento y obra civil 887.000.000; bienes de equipo, instalaciones, trabajos de ingeniería y otras inversiones en activos fijos materiales 4.450.000.000; investigación, desarrollo y otros activos intangibles 1.359.000.000; total: 6.796.000.000 pesetas.

La empresa recibió el importe íntegro de la subvención mediante liquidaciones practicadas durante los ejercicios 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999. El 17 de mayo de 1999, con la última liquidación, la Comunidad Autónoma de Andalucía expidió un informe positivo de cumplimiento de condiciones. Sin embargo, el 3 de marzo de 2004 la Subdirección General de Inspección y Control emitió un informe de control de cumplimiento de las ayudas percibidas del cual deducía el incumplimiento parcial en la inversión realizada.

Tramitado el oportuno expediente de incumplimiento, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, modificado por los Reales Decretos 302/1993, de 26 de febrero, y 2315/1993, de 29 de diciembre, para los casos de incumplimiento de las condiciones establecidas respecto del disfrute de los incentivos en las zonas promocionables delimitadas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, el Ministerio de Economía y Hacienda propuso a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que así lo acordó el 16 de junio de 2005, declarar que la empresa beneficiaria había incumplido parcialmente, en un porcentaje del 4,93%, su obligación de realizar las inversiones comprometidas.

En concreto, la Administración consideró que frente a una inversión subvencionable de 38.326.541,90 euros, la realmente justificada por la empresa beneficiaria ascendía tan sólo a 36.437.785,78 euros. Procedió, pues, a exigir a aquélla el reintegro de la cantidad correspondiente.

La empresa actora impugna el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos aduciendo, en primer lugar, la prescripción de la acción para declarar el incumplimiento. Sostiene, en síntesis, que el plazo de prescripción había expirado cuando la Administración estatal inició el procedimiento para declararlo y que dicho plazo no fue interrumpido por el "procedimiento de inspección" llevado a cabo por aquella Administración puesto que este último, a causa de su duración excesiva, incurrió en caducidad.

Admite la actora como fecha a a partir de la cual comenzaba el plazo de duración del periodo prescriptivo de cinco años el día 6 de mayo de 1999. Siendo este el dies a quo y dado que la incoación formal del procedimiento para declarar el incumplimiento de las condiciones se produjo el 15 de marzo de 2005, la acción administrativa se encontraría ya prescrita en esta última fecha. Reconoce, no obstante, que "[...] la Administración estatal llevó a cabo actuaciones inspectoras con anterioridad a que expirara el plazo de cinco años de prescripción", pero a su juicio, dado que "este procedimiento, que tiene un plazo de duración de tres meses, se prolongó durante, al menos, 1 año, nueve meses y seis días", debe entenderse caducado con lo que careció de efectos interruptivos de la prescripción.

La premisa de la que parte el motivo no es acertada. Según hemos afirmado en otras ocasiones, como por ejemplo en la reciente sentencia de 28 de febrero de 2006 recaída en el recurso de casación número 5739/2003, referido a unos requerimientos de información a los que se imputaba estar incursos en causa de caducidad, "[...] hay que tener en cuenta que el artículo 69.2 de la Ley 30/1992 establece de forma expresa que con anterioridad al acuerdo de iniciación de un procedimiento administrativo, puede el órgano competente 'abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento'. Pues bien, no puede entenderse que la resolución de [...] abriera un procedimiento en sentido estricto, sometido a un plazo de duración determinado y a la subsiguiente caducidad, sino un período informativo en el sentido del artículo 69 que podría dar lugar, en su caso, a un procedimiento sancionador o de intervención."

En el caso de autos existen ciertamente una serie de actuaciones preliminares antes de la incoación formal del expediente de incumplimiento, cada una de las cuales bastaba para interrumpir la prescripción quinquenal. En concreto, existieron sucesivos requerimientos de información a los que la empresa no dio la adecuada respuesta, por lo que hubieron de ser reiterados. En el informe de 3 de marzo de 2004 de la Subdirección General de Inspección y Control, Dirección General de Desarrollo Industrial e Incentivos Regionales (folios 1198 y anteriores del expediente administrativo), se describen minuciosamente las incidencias de este dilatado período de peticiones de información no interrumpido desde que el 3 de junio de 2002 se dictó el primer requerimiento, seguido de los de 17 de septiembre de 2002, 5 de noviembre de 2002, 19 de diciembre de 2002 y 11 de febrero de 2003. Este último aparece cumplimentado por la empresa el 14 de marzo de 2003, tras lo cual remitió otras facturas en fechas ulteriores de 14 y 30 de abril de 2004; una vez realizadas las pruebas a que la propia Subdirección General alude en sus informes, se realiza un primer informe provisional el 16 de septiembre de 2003 al que responde la empresa el 15 de diciembre de 2003, y sigue el "definitivo" informe de 3 de marzo de 2004 que determinaría ulteriormente la incoación formal del expediente o procedimiento de incumplimiento.

No tratándose, en consecuencia, de un procedimiento formalizado y sujeto a las constricciones de plazos determinantes de su caducidad sino de meras actuaciones preliminares, cuya duración fue debida en este caso a la falta de cumplimiento por parte de la empresa de los requerimientos informativos que se le hicieron, debe mantenerse la eficacia de dichas actuaciones para interrumpir la prescripción de la acción administrativa.

Si, a efectos dialécticos, admitiéramos que no se trataba de unas actuaciones preliminares sino de un verdadero "procedimiento de inspección" sujeto a límites temporales y, por lo tanto, a caducidad (con la consecuencia indirecta de que, caducado el procedimiento, desaparecen ex tunc sus iniciales efectos interruptivos de la prescripción, por virtud de lo dispuesto con carácter general en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 ), habría que analizar, ante el silencio al respecto de la Ley 59/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales para la Corrección de Desequilibrios Económicos Interterritoriales, si existía plazo de caducidad aplicable a dicho supuesto "procedimiento" y si realmente se habría producido ésta en el caso de autos.

El artículo 33.2 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, en su versión modificada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, se limita a disponer que "las funciones de vigilancia e inspección" en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la citada Ley 50/1985 podrán realizarse "hasta transcurridos cinco años contados desde la fecha en la que concluya el período de vigencia de las correspondientes subvenciones". La norma trataba de colmar el silencio de la regulación anterior, respecto del cual esta Sala ya había dicho que, en ausencia de plazo específico, regía el plazo (entonces quinquenal) de prescripción de los derechos de la Administración Pública, dentro del cual estaba facultada para ejercitar sus facultades de control e inspección en materia de subvenciones.

Quiérese decir con ello que si la Administración realiza dentro de dicho plazo quinquenal las correspondientes actuaciones (por ejemplo, como aquí ocurre, requiriendo una y otra vez a la empresa beneficiaria los documentos que prueben el cumplimiento de las condiciones impuestas), las encaminadas a verificar el cumplimiento interrumpen la prescripción. No hay en la Ley 50/1985 ni en el referido Reglamento una norma específica que disponga cuál sea el tiempo máximo de duración -y la consiguiente caducidad- de este género de actuaciones, por lo demás no integrantes de un "procedimiento" previamente formalizado.

Y es que, en efecto, el plazo fijado en el artículo 33 del Real Decreto 1535/1987 no es de "caducidad del expediente" sino de prescripción de la acción administrativa para vigilar e inspeccionar el cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones, de modo que transcurridos los cinco años -salvo que se hayan producido interrupciones legalmente relevantes- no cabe ya ejercitar dichas facultades. Sólo cuando se inicie formalmente el expediente de incumplimiento quedará éste sujeto a su propio plazo sobre caducidad, al que se refiere precisamente el artículo 35.8 del mismo texto reglamentario en su versión modificada por el Real Decreto 2315/1993 : "el plazo máximo para resolver los procedimientos por incumplimiento será el de seis meses, computado desde el acuerdo de iniciación. Cuando transcurra el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo de seis meses sin resolver, el procedimiento se entenderá caducado, declarándose así, de oficio o a instancia del interesado. Si la paralización del procedimiento fuera imputable al interesado, el plazo para resolver quedará interrumpido mientras subsista la causa que determinó la paralización".

En el caso de autos, pues, y en la situación temporal previa a la entrada en vigor de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (que se produjo tres meses después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado de 18 de noviembre de 2003), no existía un plazo máximo prefijado para este género de actuaciones. En el momento (3 de marzo de 2004) en que se dicta el informe definitivo determinante, más tarde, de la incoación del procedimiento de reintegro, no podían, pues, declararse "caducadas" las referidas actuaciones cuya realización era en todo caso posible, de modo continuado o intermitente, dentro del plazo quinquenal al que ya nos hemos referido. Y, siendo ello así, ningún óbice hay para sostener que el efecto interruptivo de dicha prescripción se alcanzó plenamente.

Por lo demás, si se admitiera, con el mismo carácter hipotético, que antes de la entrada en vigor de la Ley 38/2003 el supuesto "procedimiento de inspección" al que se refiere la demandante hubiera de regirse por los "plazos máximos legales" para resolver establecidos con carácter subsidiario por la Ley 30/1992, no cabe olvidar que siempre era posible la suspensión de dicho plazo debida a la falta de aportación de los documentos requeridos sucesivamente al interesado (artículo 42.5 de la misma Ley ) y a otras dilaciones a él imputables, como en este caso ocurrió.

A partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 38/2003, si bien los incentivos regionales se siguen regulando por la ya citada Ley 50/1985, les son directamente aplicables los preceptos de la nueva "en lo referido al régimen de control financiero y a las infracciones y sanciones administrativas en materia de subvenciones que se regirán, respectivamente, por lo establecido en los títulos III y IV de esta Ley" y, de modo supletorio, todos los demás artículos que la integran (Disposición adicional novena de la Ley 38/2003 ).

Aun cuando, en efecto, los procedimientos de "control financiero" previstos en el título III de la Ley 38/2003 no se identifican necesariamente (como bien destaca el Abogado del Estado) con las funciones de vigilancia e inspección del cumplimiento de los compromisos asumidos por los beneficiarios, funciones que pueden ejercer las respectivas Administraciones concedentes en relación con las subvenciones otorgadas al amparo de la Ley 50/1985, la supletoriedad general de la nueva Ley 38/2003 en materia subvencional permitiría inducir, por analogía, que aquellas funciones estaban también, desde febrero del año 2004, sujetas a un determinado plazo máximo. Pues bien, este plazo general sería el de doce meses a tenor del artículo 49.7 de la Ley 38/2003, tiempo contado desde la notificación de su inicio hasta la emisión del informe correspondiente. En el cómputo de dicho plazo no entran las dilaciones imputables al beneficiario ni los períodos de interrupción justificada.

Incluso si aplicáramos retroactivamente, en favor del administrado y en perjuicio de la Administración, este plazo de doce meses y dado que en su cómputo no podrían figurar los períodos correspondientes a la dilación sufrida por causas imputables al beneficiario que desde junio de 2002 hasta marzo de 2003 (o incluso abril de 2003, en cuyo último día remitió determinados justificantes de pago) no cumplimentó en debida forma los requerimientos que hubieron de hacérsele, el plazo no habría sido superado cuando el 3 de abril de 2004 se emite el informe definitivo que provocará la incoación del procedimiento de reintegro.

Afirma en segundo lugar la recurrente que la actuación administrativa no ha respetado los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y proporcionalidad. La imputación se realiza en términos que, partiendo de unas consideraciones más bien generales sobre los perfiles de dichos principios, los considera vulnerados conjuntamente sin mayores especificaciones respecto de cada uno de ellos. "Thomson Telecom España, S.A.U.", no obstante admitir que la Administración estatal ostenta competencias "para llevar a cabo actuaciones inspectoras con posterioridad a la finalización del periodo de duración de la subvención", considera que aquellos principios resultarían infringidos a la vista de, "[...] en particular, los numerosos controles que superó favorablemente la empresa, el tiempo transcurrido, la dilación del procedimiento de inspección y la exhaustividad y rigor desproporcionados que la Administración aplicó a mi representada".

El alegato también ha de ser rechazado. En cuanto al tiempo transcurrido y a las dilaciones habidas, ya hemos desestimado las alegaciones correspondientes en el fundamento de derecho anterior, para concluir que el ejercicio de las facultades administrativas de vigilancia y control se realizó dentro de los plazos legales. Dichas funciones pueden ser ejercitadas en el plazo de cinco años desde la finalización del periodo de vigencia de la subvención, plazo que se ha respetado en este caso.

En cuanto a los "controles superados", baste decir que el único realmente determinante para apreciar el grado de cumplimiento es el que incoó la Administración titular de la competencia al efecto, que no es sino la estatal. Con acierto subraya el Abogado del Estado que el hecho de que se constituyera una comisión de control y seguimiento no sustituía a la Dirección General de Fondos Comunitarios en las funciones en materia de control e inspección del cumplimiento de las condiciones de la subvención. Otros informes anteriores públicos (de la Administración autonómica) o privados (de una empresa auditora) tampoco suplen en modo alguno la actuación de verificación encomendada a aquella Administración. Reiteradamente hemos subrayado que la decisión final no queda en modo alguno vinculada por el contenido de aquellos otros informes y que la Administración estatal puede, justificándolo debidamente -como aquí ocurre-, apreciar el incumplimiento no obstante aquéllos.

Tampoco ha existido, como infundadamente alega la actora, un ejercicio abusivo de las competencias administrativas que haya vulnerado los principios citados por el hecho de que la actividad de control del cumplimiento de la subvención se haya llevado a cabo con rigor o con un elevado "grado de detalle". Por el contrario, tal hecho es digno de elogio dado que la gestión de los fondos públicos entregados gratuitamente a personas privadas debe sin duda sujetarse a un control riguroso. Era exigible a la empresa beneficiaria que, si quería gozar del incentivo concedido, se sujetara al régimen de verificación del cumplimiento de sus obligaciones. Si ello implicaba mantener durante el tiempo preciso los documentos y demás justificantes de la inversión, por ejemplo, o explicar suficientemente el destino de los fondos, no cabe oponer a la actuación de control el mero paso del tiempo o las dimensiones del proyecto.

Por lo demás, el respeto al principio de proporcionalidad es patente con sólo observar que la Administración se ha limitado a verificar un incumplimiento parcial muy reducido (el ya citado 4,93 por ciento sobre la cifra total de inversión comprometida) y ese mismo porcentaje es el aplicado a la obligación de restituir.

No hay, en suma, ningún elemento que permita apreciar en este caso una actividad administrativa contraria a los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas.

En el tercero de los motivos impugnatorios discrepa la recurrente de las apreciaciones que contiene la resolución acerca del juego combinado de dos condiciones (la 2.1 y la 2.4) insertas en la resolución individual de otorgamiento de la subvención y objeto de ulteriores modificaciones.

En síntesis, viene a sostener que la condición 2.1 (tanto en su versión inicial como en la resultante de modificaciones posteriores) imponía una inversión cifrada en 4.115.000.000 pesetas, correspondiente al capítulo de 'bienes de equipo, instalaciones, trabajos de ingeniería y otras inversiones en activos fijos materiales", que no estaba sujeta a subdivisiones sino que tenía carácter global o unitario. Por lo tanto, a su juicio, la desagregación en subcapítulos que se llevó a cabo mediante una de las modificaciones de la resolución individual originaria (en concreto, la de 23 de marzo de 1995) sólo afectaba al calendario inversor pero no implicaba que el importe total de la inversión por este capítulo tuviera necesariamente que ser distribuido en los términos que se derivan de la condición (modificada) 2.4.

La impugnación no puede ser estimada. Si la resolución individual de 23 de marzo de 1995, obviamente aceptada por la parte, añadió a la versión precedente -que se refería al calendario- la subdivisión por capítulos de las inversiones, y esta distribución se mantuvo en la última modificación acordada (de 5 de febrero de 1997), el resultado de la interpretación conjunta del acuerdo administrativo es que, en efecto, dicha subdivisión resultaba obligatoria tanto desde el punto de vista temporal como de su contenido material. Una cláusula más específica (la 2.4) complementa la más general (la 2.1 ) sin que entre ellas exista la discrepancia que invoca la demandante. Sería irrelevante que el desglose o distribución de los capítulos fuese acordado a petición de la propia empresa (como sostiene el Abogado del Estado, aludiendo al fax remitido el día 7 de marzo de 1995) o por iniciativa y acuerdo propio de la Administración. Lo decisivo es que la modificación de los particulares de la inversión, sin duda aceptada por la beneficiaria, le vinculaba en su doble aspecto, temporal y cuantitativo. A resultas de ello la inversión en cada una de las partidas diferenciadas (y, en concreto, la relativa a los 'bienes de equipo") debía ascender a un determinado importe y no podía la empresa unilateralmente, sin la aquiescencia de la Administración, destinar las cantidades correspondientes de unas partidas a otras o pretender que se compensen entre sí.

En el cuarto motivo impugnatorio de la resolución impugnada discrepa la parte demandante del criterio seguido por la Administración al excluir de las inversiones subvencionables determinadas partidas de gastos satisfechos por ella misma. Sostiene, a estos efectos: a) la "falta de motivación de la imputación de no subvencionabilidad de determinados conceptos", defecto que determinaría la nulidad del acto en este extremo; y b) que algunos de los conceptos excluidos son subvencionables, afirmación que subraya de modo especial en cuanto a la partida correspondiente a la "modificación de moldes y herramientas".

La primera de ambas alegaciones se desvirtúa con la mera lectura del apartado correspondiente del Informe-propuesta de resolución del expediente de incumplimiento (folios 1375 y 1376 de dicho expediente), en el que se da cumplida respuesta a las alegaciones que la parte actora hizo en su día ante el Ministerio de Economía y Hacienda. Había aludido la empresa en su escrito de alegaciones de 1 de abril de 2005 a "la falta de motivación" de las propuestas administrativas, en este concreto extremo, censura a la que respondió el Ministerio de Economía y Hacienda explicándole en los siguientes términos por qué determinadas partidas no podía ser aceptadas:

"1º.- Se ha de tratar de activos fijos nuevos, es decir, de aquellos bienes que no son consumibles en un ejercicio económico y que no están usados; además de venir incluidos en el listado de la disposición que crea y delimita la Zona de Promoción Económica de Andalucía (artículo 10.1 ).

2. - Se han de incluir en la Memoria del proyecto de inversión a presentar por la empresa en el modelo oficial, según se recoge en el apartado Primero.2.c) de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 23/05/1994, de normas complementarias para la tramitación y gestión de los incentivos económicos regionales previstos en la Ley 50/1985 .

3. - Han de ser concedidos por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda o, en su caso, por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos e incluidos en la Resolución individual de concesión, de tal forma que, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 4/10/1999 (Fundamento de Derecho 4º: '... no es subvencionable cualquier inversión, sino sólo aquélla que la Administración aprobó con ese carácter'.

Y analizados los justificantes de la inversión realizada se ha llegado a la conclusión de excluir los conceptos que figuran en los citados Anexos al no ser subvencionables -en atención a su naturaleza distinta de la de activos fijos nuevos- entre otras razones, porque el desarrollo y ejecución del proyecto ha de realizarse de acuerdo con la documentación presentada por la empresa (condición 1.3 de la resolución individual de concesión de 30/09/1993) y estos conceptos, ni figuraban en la Memoria del proyecto ni, en consecuencia, fueron aprobados.

Si examinamos la memoria del proyecto de inversión presentada por Alcatel Citesa, S.A., en el epígrafe

2.5 'Resumen del presupuesto de inversión incentivable (artículo 10 del Real Decreto 1535/1987 )', a título de ejemplo, observamos que:

1. En el capítulo de Terrenos se consigna la adquisición de 40.000 m2 al precio de 2.500 pts/m2 y no se recoge ningún otro gasto en concepto de notaría o impuestos.

2. En el capítulo de obra civil se consignan inversiones en urbanización y obras exteriores, en almacenamiento de materias primas o en otras obras, y no se recoge ningún otro gasto en concepto de licencias, expedientes de alineación, derechos de ocupación de la vía pública, etc.

3. En el capítulo de Bienes de equipo se consignan inversiones en maquinaria de proceso, instalaciones de electricidad, transportes interiores, equipos de medida y control y otros bienes de equipo, y no se recoge ningún otro gasto en matenimiento y conservación o en adquisición de vehículos.

[...] Y, en el supuesto de que se hubieran incluido en la memoria del proyecto, no se habrían subvencionado, al no estar contemplados en el artículo 10.2 de la disposición que crea y delimita la Zona de Promoción Económica de Andalucía.

Por tanto, no todo gasto realizado (ya sea inherente, inexcusable o imprescindible para el funcionamiento de los activos, como señala la empresa) sería subvencionable, sino sólo el aprobado con tal carácter."

En la demanda se vuelven a repetir prácticamente las mismas consideraciones que sobre este punto ya hiciera la empresa ante la Administración, olvidando con ello la respuesta pormenorizada y motivada que consta en el documento que hemos transcrito.

La segunda de las cuestiones tratadas en el cuarto motivo impugnatorio se refiere, como ha quedado dicho, al debate sobre si determinados gastos eran subvencionables. Sigue defendiendo la recurrente como tales todos los "gastos adicionales que se produzcan hasta que los distintos elementos del activo fijo que constituyen el objeto de la inversión se encuentren en óptimas condiciones de funcionamiento".

Considera, desde esta premisa, que deberían ser admitidos como subvencionables los gastos de conservación y mantenimiento "del Parque Tecnológico de Andalucía, donde se ubica la planta industrial construida", los adecuados para el "funcionamiento de la planta industrial', los derivados de la inscripción en el Registro Mercantil de las diferentes resoluciones administrativas sobre modificación del acuerdo de concesión de incentivos, los gastos de reparaciones, los relativos a un "curso de formación SMD" e, incluso, los "gastos de viaje por visita a proveedores". En otros apartados de este mismo motivo impugnatorio alude igualmente a los gastos de notaría y auditoría, a los costes de las garantías bancarias y del contrato de seguro, así como a los tributos que gravaron diferentes actividades necesarias para la construcción de la nueva fábrica.

También esta parte de la demanda debe ser desestimada, con la excepción de la partida a la que ulteriormente nos referiremos. Los gastos de inversión subvencionables a título de la partida objeto de debate son, tal como acertadamente refleja el informe-propuesta antes transcrito, los que: a) además de consistir propiamente en inversiones, se traduzcan en la adquisición de activos fijos nuevos; b) vengan incluidos entre aquellos que contenga la norma reguladora del beneficio (en este caso, el Real Decreto 652/1988 por el que crea y delimita la Zona de Promoción Económica de Andalucía); y c) hayan sido incluidos con este carácter en el proyecto de inversión aprobado.

La falta de cualquiera de estos requisitos priva al gasto de carácter subvencionable, por más que desde consideraciones meramente económicas o incluso por aplicación de criterios diferentes contenidos en otras normas (como son las que regulan en general el régimen de operaciones financiadas por Fondos Estructurales, invocadas por la demandante que, sin embargo, reconoce su inaplicabilidad al caso de autos) un determinado gasto pudiera conceptuarse en abstracto como necesario para la puesta en marcha de la fábrica cuya construcción se subvenciona.

A partir de estos presupuestos decae la mayor parte de la impugnación actora en este punto, pues no logra demostrar que las partidas excluidas cumplan de modo conjunto las condiciones a las que nos hemos referido. Al reducir su argumentación a la mayor o menor "necesidad" del gasto para la instalación de la fábrica, con olvido del resto de los requisitos (a los que, sin embargo, sí se referirá singularmente en relación con el que inmediatamente analizaremos), su tesis no puede ser estimada.

Sí lo ha de ser, sin embargo, en lo que se refiere a una de las partidas incluidas en la rúbrica de "bienes de equipo", que se tradujo en un gasto justificado de 86.835.834 pesetas por el concepto de "modificación de moldes y herramientas".

Aduce la recurrente, sin oposición de la parte demanda en este punto, que en el proyecto de inversión de 9 de junio de 1993, más en concreto en el cuadro de "detalle de los activos fijos" (página 4 del expediente administrativo) y dentro del capítulo de bienes de equipo, figuraba como primera partida precisamente la relativa a la "maquinaria y equipos de prueba" y, en ella, una mención específica a "los moldes y herramientas".

La Administración no ha negado en ningún momento que la partida correspondiente a la modificación de moldes y herramientas constase expresamente en el proyecto de inversión que la actora propuso como subvencionable y fue finalmente aprobada. Los motivos que en el informe- propuesta se adujeron para no computar el gasto se limitaban a negar que esta parte de la inversión lo fuese en "activos nuevos".

Lo cierto es, sin embargo, que si la fábrica tiene por objeto la elaboración de productos de telecomunicaciones y para ello se prevén las inversiones que corresponden a la maquinaria necesaria a tal fin, bajo este concepto pueden incluirse tanto las partidas destinadas a la adquisición de "nuevos" equipos propiamente dichos como a la adaptación o modificación de los moldes y herramientas precisa para que otros equipos ya existentes sean eficaces en los nuevos procesos productivos. El "activo" así modificado puede considerarse "nuevo" en cuanto que las adaptaciones o modificaciones operadas en él le atribuyen nuevas condiciones aptas para su utilización en el proceso productivo que se subvenciona.

Procederá, pues, la estimación parcial de la demanda en este punto, sin que sea estimable la objeción formulada en el informe-propuesta (por lo demás, no reiterada por el Abogado del Estado al contestar a aquélla) de que, si el gasto fuera subvencionable, lo sería en un capítulo distinto al de los "bienes de equipo". Incluida la partida correspondiente entre éstos, según el proyecto presentado a aprobación al que nos hemos referido, el gasto debe ser computado dentro de aquel capítulo.

En el último de los motivos impugnatorios aduce la demandante -esta vez en términos generales que adolecen de falta de concreción- que "los gastos objeto de subvención han sido suficiente y adecuadamente acreditados". El desarrollo argumental del motivo parte de un presupuesto erróneo (apartado

2. cual es el de aseverar que la falta o irregularidad de ciertos justificantes de pago no sería suficiente para declarar el incumplimiento cuando la "Administración pudo haberse personado en las dependencias de la empresa" a fin de comprobar su contabilidad. El alegato es rechazable pues el deber de aportar los documentos correspondientes se impone a la empresa que ha de acreditar sus propios actos, sin que la Administración tenga el deber de verificar in situ la contabilidad tal como parece sugerir la actora.

Añade a continuación (apartado c) del fundamento jurídico quinto) que las facturas pagadas poco después de que expirara el periodo de vigencia de la subvención deben ser admitidas como gasto subvencionable. Nada habría que oponer a ello si tales facturas pusieran de relieve que la plena propiedad del activo se adquirió dentro del plazo de cumplimiento de las condiciones de inversión, incorporándose aquél a las instalaciones productivas. De hecho, en el Real Decreto 652/1988 por el que se crea la zona de promoción económica de Andalucía venía reiterada la previsión del artículo 10 del Reglamento general de desarrollo de la Ley 50/1985, aprobado por el Real Decreto 1535/1987. En este último precepto se exige, como norma general, que los bienes en que se traduzcan las inversiones sean adquiridos "por el beneficiario en propiedad con pago al contado", si bien pueden ser aprobadas "las inversiones que se efectúen mediante fórmulas de pago aplazado o de arrendamiento financiero (leasing) [...] si, en el momento de presentar la correspondiente solicitud de los incentivos, por parte del solicitante se asume la obligación de comprar los activos, dentro del período de vigencia de los incentivos regionales, entendido éste como el plazo establecido para la ejecución del proyecto y el cumplimiento de las condiciones que procedan, en la correspondiente Resolución individual de notificación de los beneficios concedidos [...]".

Ocurre, sin embargo, que ni la demandante ha expuesto de modo circunstanciado los pormenores de las respectivas operaciones inversoras cuyo importe ha sido rechazado en este punto ni mucho menos acreditado (en el proceso no pidió el recibimiento a prueba) que las operaciones de adquisición de bienes documentadas en las facturas rechazadas por la Administración se hayan realizado en las condiciones a que se refiere el precepto antes transcrito. No es, pues, el suscitado en este motivo un problema de interpretación de normas (pues, insistimos, nada impediría en principio admitir la posibilidad excepcional de facturas de fecha ulterior el cierre del período de ejecución, cuando se demuestre la compra de activos anterior a ella, su incorporación al proceso de instalación y el cumplimiento de las demás condiciones dentro de dicho período), sino de prueba de unos hechos que no ha sido llevada a cabo.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso sólo en cuanto a se refiere a la partida examinada en el fundamento jurídico noveno, sin que haya lugar a imponer la condena en costas pues no ha mediado temeridad o mala fe en la actuación de las partes procesales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español