STS, 17 de Octubre de 1996
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 1398/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Juan Pablo, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodriguez Chacón.I. ANTECEDENTES
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-El Juzgado de Instrucción de Barbate, instruyó procedimiento abreviado número 86/95, contra Juan Pablo, por el presunto delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 29 de septiembre de 1.995, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
" 1º.-Que sobre las tres horas de la madrugada del día 30 de Noviembre de 1.994, dos guardias civiles afectos a la 231 Comandancia, de servicio de vigilancia en el Rio Barbate, y mediante visor nocturno, observaron como una embarcación tipo "patera" con motor fuera borda y ocupada al parecer por tres individuos navegaba sin luces rio arriba, a la altura de la antigua lonja del pescado de la localidad de Barbate, y como dicha embarcación arribaba a la margen derecha del Rio, frente a la Avenida Queipo de Llano de la misma localidad a unos ciento cincuenta metros del lugar desde el que era observada. 2º Que personados inmediatamente dichos agentes de la autoridad en el punto de arribada de la embarcación, observaron como un individuo que se hallaba en tierra y que resultó ser el acusado, Juan Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedía a desembarcar bultos o fardos que le entregaba otros dos individuos desde la embarcación, hallando ya en tierra cuatro de dichos bultos. 3º Que cuando el acusado se percató de la presencia de los agentes de la autoridad, que no iban uniformados, aquel sin poder identificarlos debido a la escasa luz existente en el lugar, les reprochó su tardanza, al tiempo que los urgía a colaborar con él, y una vez que los agentes profirieron las voces de "alto a la Guardia Civil", y procedieron a la detención del acusado, los individuos que permanecian en la embarcación se dieron a la fuga, lanzándose al agua, sin que pudieran ser habido. 4º Que intervenida y registrada la embarcación de referencia, fueron hallados en su interior otros doce bultos de las mismas caracteristicas de los desembarcados, asi como un visor nocturno marca Baigish-6U, con número de serie NUM000. 5º Que se comprobó que los aludidos dieciseis bultos contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser hachis, con un peso neto total de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS (468.656) GRAMOS, un porcentaje de tetrahidrocannabinnol de un entero y noventa y dos centésimas (1,92%) y un valor que se estima en CIENTO SIETE MILLONES SETECIENTAS NOVENTA MIL OCHOCIENTAS OCHENTA (107.790.880 pesetas), sustancia que se destinaba a la distribución y venta a terceras personas.
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- La Audiencia mencionada, dictó el siguiente pronunciamiento: " Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias de privación de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y la multa de la mitad del importe de las costas procesales, siendole de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razon de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Y debemos absolver y absolvemos a dicho acusado del delito de contrabando por que fue tambien acusado en esta causa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales. Se acuerda el comiso de la embarcación patera y del visor nocturno intervenido; dése el destino legal a la droga intervenida, y firme esta sentencia, pongase en conocimiento de la Dirección General de la Policía. Devuelvase al Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, para su conclusión conforme a derecho".
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- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Juan Pablo, que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 52.3º del Código Penal.
Por la misma via que el anterior por infracción del artículo 344 bis a) párrafo tercero del Código Pena.
Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba badado en documentos que obran en autos y cita.
Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba badado en documentos que obran en autos y cita.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 10 de los corrientes.
Por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación, en el que se denuncia inaplicación del artículo 3 en relación con el artículo 52, ambos del Código Penal. El motivo debe desestimarse.
En los hechos declarados probados, se describe un acto de transporte de una importante cantidad de hachis, en el que se evidencia la intervención del acusado que procedía a desembarcar bultos o fardos conteniendo hachis, que le entregaban otros dos individuos desde una embarcación tipo "patera" que se encontraba arribada en la margen derecha del rio Barbate, frente a la Avenida Queipo de Llano de dicha localidad, infiriéndose lógicamente el destino al tráfico de dicha sustancia, incidiendo su actuación en el delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal.
Según una constante doctrina jurisprudencial de esta Sala, cfr. Sentencias 1 Abril y 11 de Diciembre 1.995 y 24 de Mayo de 1.996, tiene declarado que cuando existe posesión de drogas, es imposible en este tipo penal, de tendencia, de resultado cortado y consumación anticipada apreciar la existencia de formas imperfectas de ejecución; solo excepcionalmente viable en casos en que el acusado no llega a tener la disponibilidad de la droga, lo que evidentemente no ocurre en el caso que se examina, en el que el acusado tuvo la plena disposición de aquélla.
En el correlativo motivo, se denuncia indebida aplicación del artículo 344 bis a).3º del Código Penal, por entender que 450 kgs. de hachis con una pureza del 1,92 % no puede considerarse cantidad de notoria importancia.
La jurisprudencia de esta Sala sobre la notoria importancia respecto a los derivados cannábicos, ha declarado que para su determinación no puede hablarse de pureza, sino de concentración del principio activo de tetrahidrocannabinol, que de menor a mayor, dá lugar a las denominaciones de grifa o marihuana, que es lo ocupado en esta causa, aunque se le dé el nombre genérico, hachis y aceite de hachis -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 12 Febrero y Marzo 1.996-. La sentencia de 18 de mayo de 1.994, recuerda que, si bien para el hachis, cuyo contenido medio de T.H.C. es del 8 por ciento, la notoria importancia comienza a partir del kilogramo; en otros concentrados de la "cannabis" como el aceite normal es de un 20 por ciento mientras que el aceite de soja puede llegar al 65 por ciento, por lo que la cantidad exigida para considerar su notoria importancia es al menos cinco veces menor -esto es, a partir de los 200 gramos-, mientras que, por el contrario, cuando se trata de marihuana y grifa, en las que la concentración vá como media del 0,30 al 2 por ciento, se requiere para estimar tal agravación cinco veces aquella cantidad, esto es, que para estas últimas sustancias la notoria importancia comienza a partir de los cinco kilogramos. La cantidad de hachis intervenida, era de cuatrocientas cincuenta kilogramos, con lo que la apreciación de la notoria importancia, no ofrece la menor duda. El motivo debe desestimarse.
Con sede procesal del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el tercer motivo de impugnación, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con la mayor o menor claridad existente, cuando se produjo la detención, según el testimonio de los Guardias Civiles que llevaron a cabo aquella al apreciar contradicciones entre ellas.
El motivo debió ser inadmitido, conforme al artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la actualidad es fundamento de su desestimación, pues ni se cita documento alguno que patentice el error alegado, sino solo se especula sobre las mencionadas declaraciones, en orden a la mayor o menor visibilidad existente cuando se practicó la detención del acusado, ni se evidencia tampoco error alguno en la descripción fáctica sobre la navegación y arribada de la embarcación y detención del recurrente que procedía a desembarcar los bultos o fardos que le entregaban los dos individuos que consiguieron huir, desde la embarcación.
Por la misma via procesal que el precedente, en el cuarto motivo de impugnación, nuevamente se invoca error de hecho, por declararse probado en la Sentencia de instancia que la cantidad ocupada fue de 468,656 gramos, en vez de 450 kgs. como resulta del folio 20 de la causa.
El motivo debe desestimarse, pues, con independencia de una posible confusión entre peso neto y bruto -folios 18 y 20-, ha de recordarse el carácter medial del motivo, en el sentido de que "la rectificación del factum no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente para posibilitar una subsunción diferente de la que se impugna" -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 4 Noviembre 1.989-, siendo evidente que el caso enjuiciado resulta intrascendente que lo ocupado superara o no los 450 kgs. pues en todo caso, la notoria importancia existiría siempre dado el volúmen de hachís aprehendido.
Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria, se lleve a efecto la revisión de la Sentencia, si ello fuere procedente. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Juan Pablo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 29 de septiembre de 1.995, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública.Condenamos a dicho recurrente a las costas procesales causadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia respectiva, con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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