STS 1164/2006, 26 de Noviembre de 2006

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera instruyó Sumario núm. 1/2004 por delito contra la salud pública contra Pablo y Luis Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 9 de diciembre de 2005 dictó sentencia núm. 377/2005, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que en fechas anteriores a las diligencias practicadas a las que se aludirá seguidamente, en el Puesto de la Guardia Civil de Arcos de la Frontera se recibieron noticias anónimas, y llegó el rumor muy extendido de que los acusados Pablo y Luis Pablo mayores de edad y sin antecedentes penales, en el bar "El Jarambalo" sito en Calle Fuente del Río de Arcos de la Frontera, propiedad del primeramente citado y conviviendo en la casa adjunta el segundo al ser su yerno, se procedía a la venta de droga. Por ello se decidió realizar una labor de vigilancia dicho año, consistiendo en la colocación de un dispositivo que vigilaba la entrada a dicho bar desde unos 250 metros observando los agentes como a dicho bar casi exclusivamente acudían personas jóvenes, siendo en su mayoría cosumidores de droga, quienes además permanecían poco tiempo en el interior del bar, sin tiempo a realizar consumición alguna, dicha afluencia era además continua y provocaba que el bar estuviera abierto hasta altas horas de la madrugada. Que así mismo otro dispositivo esperaba en un lugar más retirado, siendo avisados el primer dispositivo de los vehículos que venían del citado establecimiento y debían de interceptar, resultando que a todos los ocupantes de los mismos les fueoron encontrados papelinas de cocaína que fueron adquiridas de los acusados, así concretamente:

El día 9 de agosto de 2003 sobre las 3.11 horas Ismael compra en el interior del bar una papela de estupefaciente conocido por cocaína, siendo interceptado luego por agentes de la Guardia Civil cuando la consumía en el interior de un vehículo Seat Toledo ZE-....-CZ . Se ocupa 0,052 gramos de cocaína (70,8%) y la tarjeta con restos de cocaína.

A las 3.57 horas Carlos Miguel, conductor de un vehículo Mercedes ....FFF que había llegado junto

con otra persona, compra dos papelinas de cocaína, y que al ser interceptado sobre las 4.00 horas arrojó por la ventanilla -peso de la sustancia cocaína 1,839 gramos. A las 4.10 horas compra en el interior del bar Miguel Barrio López, conductor del vehículo Hunday CA-7306 color rojo, un envoltorio conteniendo cocaína con un peso de 0.43 gramos (cocaína positivo), que luego fue encontrada en el coche en el asiento del conductor.

El día 14 al 15 de agosto de 2003 entraron numerosas personas entre las 23.30 horas hasta las 3.30 horas y entre ellas, a partir de ésta última hora.

A las 3.37 horas Hugo conductor de un vehículo Renault SI-....-IG se entrevista con el procesado Luis Pablo entrando en el interior del establecimiento tras abrirle la cancela y adquiriendo una bolsita de cocaína que luego a las 3.42 horas le fue ocupada. Peso: 1,036 gramos. Cocaína positivo.

A las 3.50 horas tras entrevistarse con el procesado Luis Pablo, entraron los dos ocupantes de un Mitsubishi modelo Pajero MQ-....-W, y adquieren un envoltorio con cocaína, que les fue ocupada por la Guardia Civil. El conductor era Alejandro . El envoltorio es de cocaína, peso 0,02 gramos. Cocaína positivo.

El día 22 al 23 de agosto de 2003. A las 3.29 horas venden en el interior del bar al acompañante del conductor de un Seat Córdoba .... TSC Miguel, una bolsita de cocaína que le fue ocupada, peso 0,852 gramos Cocaína positivo.

El día 29 de agosto al 5 de septiembre. Observan la llegada al lugar de varias personas que indicaban con gestos que "no".

El día 12 de septiembre de 2003. Igualmente se observa desde 16.43 horas a las 19.45 horas la llegada de varias personas. Y a las 20.13 horas el conductor de un vehículo SI-....-IG al que observa que guarda una bolsita en el interior del parasol, si bien no pudo ser interceptado.

Así mismo ese día:

Sobre las 20.37 horas los jóvenes Gabriel y Jon compran en el interior dos papelinas de cocaína, posteoriormente, son interceptados en el vehículo WU-....- WY Seat Ibiza. Peso de la sustancia 1,118 gramos. Cocaína positivo.

Sobre las 20.56 horas vendió el procesado Pablo a Juan Ramón una papelina de cocaína por 80 euros, que no fue aprehendida y que guardó en el calcetín.

Por la Guardia Civil se ocupan sobre las 22.01 horas del día citado venden a Gregorio ocupante de un Renault 19 XE-....-EY una papelina de cocaína que luego le es ocupada. Peso de la papelina 0,996 gramos Cocaína positivo.

Varias personas se llegan a ese lugar, lo que fue observado por agentes de la Guardia Civil.

Uno de los procesados es el que en el interior del local hacía entrega de la sustancia y el otro quedaba fuera del local, de vigilancia.

Por todo lo anteriormente relatado, la Policía Judicial solicitó autorización de entrada y registro en dicho bar y en el domicilio existente anexo al bar, diligencia que se realizó sobre las 20.00 horas del día 19 de septiembre de 2003 por el Secretario Judicial y el equipo de la Policía Judicial de Arcos de la Frontera comprobándose en el cuarto de baño del bar restos de polvo blanco, así como un pequeño trozo de plástico blanco utilizado para envolver papelinas, que también junto a la barra del citado bar se encontró un plástico de similares características con restos de cocaína, que igualmente se encontró una libreta con nombres de personas y cantidades en euros en las que constaban los nombres de algunos de los testigos como Carlos Miguel .

En dicha diligencia y con la utilización de un perro preparado para detectar droga se encontró en las afueras del establecimiento entre chatarra, un tarro de cristal conteniendo recortes de plástico de los habitualmente utilizados para envolver la droga. Que en el interior de la vivienda y entre los colchones se encontraron cantidades de dinero dispersas así como también en un taquillón y en bolsas de plástico por importe total de 47.441,45 euros. Al procesado Pablo se le encontró en su poder una cantidad de dinero y recortes de papel con anotaciones.

Que durante la practica de la diligencia llegaron al lugar Juan Ramón, Millán, Pedro Antonio, Ildefonso y Jesus Miguel, a estos dos últimos se le encontraron en el SEAT TOLEDO YE-....-ER dos envoltorios de papelinas y habían acudido a comprar cocaína.

Que la papelina encontrada en el bar arrojó un peso de 0,109 gramos de cocaína. El valor de toda la cocaína aprehendida es de aproximadamente 550 euros."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pablo y Luis Pablo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1500 EUROS para cada uno de ellos. Se decreta el comiso del dinero y efectos intervenidos. Asimismo se les tendrá en cuenta a los acusados para el cumplimiento de la condena impuesta el tiempo que llevan en situación de prisión provisional, siempre y cuando no haya sido tenido en cuenta para el cumplimiento de otras penas, principales, y archívese el original."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el Ministerio Fiscal y la representación legal de los procesados Pablo y Luis Pablo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Pablo y Luis Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Error de hecho en la apreciación de la prueba, del art. 849.2 de la LECrim.

2. - Quebrantamiento de forma, denegación de prueba testifical.

3. - Infracción de precepto constitucional, vulneración de los arts. 120.3 y 24.1 de la CE, presunción de inocencia.

   El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por inaplicación del art. 369.2 del C. penal, la Sala no aplica pese a los hechos probados, el subtipo agravado del núm. 2 del art 369 del C.penal.

2. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECrim ., respecto a la existencia de contradicción entre los hechos probados.

Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de noviembre de 2006, sin vista, que fue suspendida por Providencia de esta Sala de 1a misma fecha, volviéndose a señalar la deliberación y Fallo del presente recurso, para el día 23 de noviembre de 2006, sin vista.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección octava, con sede en Jerez de la Frontera, condenó a Pablo y a Luis Pablo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en el tipo básico, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan este recurso de casación, tanto el Ministerio Fiscal, como los propios acusados.

Comenzando por dar respuesta casacional a este última censura casacional, se articula un motivo por quebrantamiento de forma, carente de cualquier viabilización procesal, en donde se reprocha la censura de la denegación de una prueba consistente en el careo entre los procesados y un testigo, así como la aportación al Juzgado instructor de cuatro carpetas con documentos, que acreditarían los negocios de los que viven los miembros de la familia a la que pertenecen los procesados y justificantes de sus trabajos y pensiones, siendo así que el Juzgado de Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera denegó el careo citado, y respecto a la documental, les solicitó "relación detallada y explicativa de los documentos que se aportan". En suma, se tratan de diligencias sumariales, no solicitadas para el plenario.

El motivo no puede prosperar, en consecuencia, por no cumplirse los requisitos exigidos legalmente, que son los siguientes: 1.º La prueba denegaba tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado.

2. La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3. Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, y 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

En el caso, no se pidió en el correspondiente escrito de conclusiones provisionales, luego, aparte de sus condiciones de pertinencia, el motivo no puede prosperar.

Respecto a la prueba videográfica practicada, y sobre la que los recurrentes realizan ciertas objeciones, como una aparición tardía o sorpresiva o la mala calidad de la imagen, tales reproches ni siquiera pueden ser analizados en un motivo como el ahora esgrimido.

Por el primer motivo, los recurrentes alegan error de hecho en la apreciación probatoria, sin ninguna cita procesal que ampare el reproche casacional (que lo será, en consecuencia, el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y para ello citan las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Civil en el acto del juicio oral, las cuales no pueden considerarse documento, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Hemos de recordar (Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, y Sentencia 388/2004, de 25 de marzo) que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral (Sentencias de 15 marzo, 3 julio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero ).

En el tercer motivo, igualmente sin cauce casacional alguno, los recurrentes invocan la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, sobre la base de una valoración probatoria discrepante, siendo así que el material probatorio ha sido aplastante, derivado de las múltiples declaraciones de los funcionarios policiales, de los testigos a los cuales les fue interceptada droga tras adquirirla en el bar de los recurrentes, y del testimonio gráfico visionado en el plenario, razones por las cuales en absoluto puede hablarse de cualquier vacío probatorio, que posibilitara la estimación de un motivo como el esgrimido.

Dando ahora respuesta casacional al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, estudiaremos la viabilidad de su primer motivo, entablado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error iuris), por el que reclama la subsunción de los hechos probados en el subtipo agravado definido (a la sazón) en el art. 369-2º del Código penal, esto es, cuando "los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

En nuestra Sentencia 372/2001, de 30 de abril, ya declaramos que este subtipo agravado es aplicable cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. Subtipo que como ya dijo esta Sala en Sentencia de 1 de marzo de 1999 en supuestos de posesión para el tráfico precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias, la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 17 de julio de 1991, que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y cuando la finalidad de tráfico en el local no se consigne, queda sólo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo.

En los hechos probados de la sentencia recurrida se lee que los acusados Pablo y Luis Pablo "en el bar El Jarambalo sito en la calle Fuente del Río de Arcos de la Frontera, propiedad del primeramente citado y conviviendo en la casa adjunta el segundo al ser su yerno, se procedía a la venta de droga". En las observaciones que llevan a cabo funcionarios policiales, se detecta como "a dicho bar casi exclusivamente acudían personas jóvenes, siendo en su mayoría consumidores de droga, quienes además permanecían poco tiempo en el interior del bar, sin tiempo a realizar consumición alguna", dicha afluencia era "continua". Y que el bar estaba "abierto hasta altas horas de la madrugada". Montado un dispositivo policial de interceptación, las aprehensiones se realizan entre agosto y septiembre de 2003, en las horas y días que pormenorizadamente se reflejan en el factum. A la vista de tales hechos, se constata que la venta siempre lo es de cocaína, en papelinas, que los adquirentes compran en el bar, y después son incautadas policialmente, reflejando los nombres de los consumidores compradores. La Sala sentenciadora de instancia hace constar que "uno de los procesados es el que en el interior del local hacía entrega de la sustancia y el otro quedaba fuera del local de vigilancia".

De la entrada y registro, regularmente practicada, resulta, igualmente, que en el cuarto de baño hay restos de cocaína y también junto a la barra del bar, encontrándose una libreta con anotaciones de nombres y cantidades en euros, en la que figuraban los nombres de algunos testigos. En dicha diligencia, y mediante la utilización de un perro preparado para detectar droga, se halló a las afueras del establecimiento, un tarro de cristal, entre chatarra, conteniendo recortes de plástico de los habitualmente utilizados para envolver la droga. Asimismo, en diversas dependencias, la suma de 47.441,45 euros.

Finalmente, se hace refleja que durante la práctica del registro, llegaron al bar cinco consumidores, que "habían acudido a comprar cocaína".

La Sala sentenciadora de instancia ha razonado en punto a la apreciación probatoria, que los guardias civiles que acudieron al plenario, declararon de forma contundente y coincidente en el propio acto del juicio oral sobre lo investigado, pudiéndose comprobar las constantes y permanentes visitas de personas conocidas en su mayoría como consumidoras al bar de los acusados, permaneciendo un corto espacio de tiempo de tres a cinco minutos aproximadamente, con lo que resultaba imposible pensar que la visita era para llevar a cabo alguna consumición ordinaria en el bar, pues no daba materialmente tiempo para ello, y que resultaba que, al ser interceptados, todos ellos portaban papelinas de cocaína. Ello igualmente resultaba de la prueba videográfica que fue proyectada durante el juicio, "donde sin género de dudas se reconocen algunos de los testigos y se comprueba que efectivamente entran en el bar y permanecen escaso tiempo en el mismo". Lo propio debe señalarse de la prueba testifical que, en estos casos, tanto se valora el testimonio directo en el plenario, como el producido en la instrucción, con las formalidades contempladas en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como así efectivamente ocurrió en el caso enjuiciado. Y si a ello, lo unimos la cantidad de dinero hallada (47.441,45 euros), suma muy significativa, que da idea del volumen de actividad del negocio, máxime por la forma de estar escondida y distribuida entre colchones, bolsas de plástico y repartida por toda la casa, lo que no es, ciertamente, usual para guardar una suma legal de dinero de tal magnitud. Las anotaciones con las deudas (en cantidades de 470 ó 500 euros), no pueden referirse tampoco a consumiciones de bar, por un principio de máxima de experiencia que puede ser manejado por el juzgador.

Aplicando la doctrina anterior, es claro que los hechos han de subsumirse en el subtipo agravado que reclama el Ministerio Fiscal, que se corresponde -actualmente- con el número cuarto del art. 369 del Código penal (en la fecha de los hechos, el 2º ), en cuanto que su fundamento reside en el mayor riesgo para la salud pública, al venderse la droga en un lugar abierto al público, a modo de establecimiento expendedor o supermercado, lo que posibilita la multiplicación de la realización de ventas de la sustancia que se trate, en el caso cocaína. Y si bien es cierto que la jurisprudencia ha exigido una estricta interpretación del subtipo agravado, que se fundamenta en una mayor proporcionalidad en la penalidad aplicable, es lo cierto que, cuando concurren los elementos del tipo, se produce una mayor intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que lo es la difusión de drogas a terceros con grave daño a la salud pública, entendida como salud colectiva, no conectada directamente con la salud de cada uno de los destinatarios finales del tráfico.

Los requisitos exigidos son: a) que exista un acto promoción o tráfico, en el sentido descrito en el art. 368 del Código penal ; b) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) que se verifique por los responsables o empleados de los mismos; d) que exista ánimo o dolo tendencial de difusión de drogas a terceros.

Del relato probatorio se deduce inequívocamente la concurrencia de todos los aludidos elementos. En efecto, se comprueba la elevada cantidad de personas consumidoras que entran en el bar, permanecen escasos minutos, y salen del mismo, y cuando lo hacen, al ser interceptados, se les incauta una papelina de cocaína que, muchos de ellos, por cierto, afirman que la han adquirido en dicho bar. Que un bar es un establecimiento abierto al público, es meridiano, máxime cuando, como en este caso, los hechos probados nos dicen que se encontraba abierto hasta altas horas de la madrugada. Que han aparecido recortes de papelinas, restos de tal sustancia estupefaciente, anotaciones con deudas de adquirentes, y una elevada cantidad de dinero, fruto del masivo tráfico, que no es ingresada en entidad bancaria alguna (como es muy frecuente con el dinero legal), sino se encuentra escondida en diversos lugares, igualmente poco habituales, como colchones o bolsas de plástico. La sentencia recurrida afirma que varios clientes compran en el interior del bar, y que entre chatarra se halló un tarro de cristal con recortes de plástico, como los que se utilizan para la elaboración de papelinas. Los agentes que vigilan el bar observan la constante afluencia al bar de clientes conocidos como toxicómanos.

Por las razones expuestas, el motivo ha de ser estimado, dictándose a continuación segunda sentencia.

Procede la imposición de costas en el recurso de Pablo y Luis Pablo, y la declaración de oficio del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 377/2005, de 9 de diciembre de 2005, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados Pablo y Luis Pablo contra la referida Sentencia núm. 377/2005, de 9 de diciembre de 2005, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perefecto Andrés Ibáñez José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil seis.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera instruyó Sumario núm. 1/2004 por delito contra la salud pública contra Pablo, nacido en Arcos de la Frontera el 14 de julio de 1950, hijo de José y de Manuela, con domicilio en Arcos de la Frontera, calle DIRECCION000 NUM000, y con DNI núm. NUM001 y sin antecedentes penales, y Luis Pablo, nacido en Jerez de la Frontera el 24 de septiembre de 1981, hijo de José y de Nicolasa, con domicilio en Arcos de la Frontera DIRECCION000 NUM000 y con DNI núm. NUM002, sin antecedentes penales; y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 9 de diciembre de 2005 dictó sentencia núm. 377/2005, la cual ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y por la representación legal de dichos procesados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.