STS 905/2003, 18 de Junio de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, instruyó Sumario nº 2/2001, por delito contra la salud pública, contra Marco Antonio , José y Juan Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha 4 de Abril de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que los acusados D. Marco Antonio , D. José y D. Juan Pablo , que ya se habían conocido con anterioridad a los hechos puesto que D. Marco Antonio y D. Juan Pablo eran compañeros desde la época escolar, éste había trabado relación con D. José en 1.998, al coincidir en sus frecuentes salidas nocturnas, y el Sr. José y el Sr. Marco Antonio habían trabado la misma relación también en la misma época, decidieron distribuir en Barcelona una importante partida de éxtasis, y otra, menos importante cuantitativamente, de cocaína.- SEGUNDO.- Habiendo sido objeto los tres acusados de seguimiento policial, se autorizó judicialmente la intervención y grabación de las llamadas telefónicas que recibía y efectuaba el Sr. Juan Pablo desde los teléfonos nº NUM000 , de la compañía AIRTEL, y NUM001 , de la compañía MOVISTAR, y que dieron como resultado el que el día 18 de Enero de 2.001, D. Marco Antonio efectuó una llamada al teléfono de D. Juan Pablo en la que se le comunicaba que tenía estropeado el móvil, de tal manera que podía hacerse escuchar, pero no podía escuchar lo que decían los demás comunicantes.- TERCERO.- Al día siguientes, éste llamó a dos personas, identificadas con Fernando y Carlos Manuel , y les dijo que no podía proporcionarles substancia porque la persona que se la suministraba tenía el teléfono móvil averiado.- CUARTO.- El día 24 de Enero de 2.001, D. Juan Pablo llamó por teléfono al que designaba como Fernando , y le dijo "mañana, triunfo", acordando que éste iría a recoger un objeto después del trabajo.- QUINTO.- Montado el correspondiente dispositivo por parte de los funcionarios del Cuerpo Superior de Policía, el día 25 de Enero comprueban que D. Juan Pablo , al acabar su trabajo, se dirige al domicilio de D. José , en Barcelona, C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003NUM003 , del que desciende portando una bolsa grande que había recogido allí, y que éste le había entregado, conociendo su contenido. Es detenido por los funcionarios, y la bolsa resulta contener 5.870 comprimidos de MDMA, substancia conocida como "éxtasis", de una pureza media comprendida entre el 27 y 30%.- SEXTO.- Los funcionarios continuaron en el edificio, y poco después, salió de la vivienda D. José , quien también fue detenido. Seguidamente, y sobre las 19 horas del mismo día 25 de Enero de 2.001, llegó D. Marco Antonio al domicilio del Sr. José , llamó al timbre sin que nadie abriera la puerta y fue detenido por los funcionarios que se encontraban en el exterior del piso.- SEPTIMO.- A las 10 horas y 30 minutos de dicho día, los funcionarios solicitaron la autorización de D. José para proceder a la entrada y registro de su domicilio, lo que fue autorizado por éste y en presencia de su abogado, y se domicilio se encontraron 9.875 pastillas que resultaron ser de MDMA, de una pureza media del 29%, y una substancia blanca que, analizada, resultó ser cocaína, que pesó 138,113 gramos, y cuya pureza ascendió al 9,7 % en relación con 63,850 gramos netos, al 67% en relación con 21,380 gramos netos, del 71,3% en relación con 4,278 gramos netas, y del 65,6% en relación con 48,605 gramos netos.- OCTAVO.- Al día siguiente, 26 de Enero de 2.001, se practicó la entrada y registro en el domicilio de D. Marco Antonio , y se ocupó la suma de 400.000 pesetas en metálico, y dos envoltorios de polvo, uno de ellos de color crema, y el otro, de color blanco, la substancia que contenían, tras ser analizada, pesó 1,865 gramos netas, y arrojó una pureza de cocaína del 55,6%. El segundo envoltorio contenía polvo de color blanco, que resultó se cocaína, pesó 2,100 gramos netos y arrojó una pureza del 86,2%.- NOVENO.- D. Marco Antonio y D. José son consumidores ocasionales de cocaína. El Sr. Marco Antonio es licenciado en ciencias económicas, y se encontraba realizando un curso de postgrado en Dirección y Administración de empresas desde Octubre de 2.000, y prestaba servicios en una empresa inmobiliaria, organizando también despedidas de solteros para otra sociedad. El Sr. José era empresario, pero había cerrado el negocio meses antes de la fecha de la detención.- DECIMO.- D. Juan Pablo era en la fecha de su detención consumidor habitual de cocaína por vía nasal, presentando tolerancia y dependencia, y de derivados de anfetaminas por vía oral, de los que tomaba uno o dos unidades a la semana. Había contraído una importante deuda por actividades anteriores, y había solicitado para pagarla un crédito a sus padres, por importe superior a dos millones de pesetas. La finalidad de participar en la distribución del éxtasis estribaba en poder devolver el importe del préstamo.- UNDECIMO.- El precio del comprimido de éxtasis en el mercado ilícito ascendía en Enero de 2.001 a 650 ptas, cada uno, y el del gramos de cocaína, a 9.950 Pts.". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que CONDENAMOS A D. Marco Antonio y D. José , como autores responsables del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA antes descrito, en la modalidad de tráfico de substancias que causan grave riesgo a la Salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, a D. Juan Pablo como autor de idéntico delito, pero con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal recogida en el nº 2 del artículo 21 del Código pena a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, y a la pena de MULTA DE 68.007 Euros a cada uno, con la responsabilidad personal y subsidiaria en caso de impago, de veinte días, previa exclusión de sus bienes, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas causadas.- Se decreta el comiso de la substancia estupefaciente intervenida, a cuya destrucción se procederá, y de la cantidad de 400.000 pesetas intervenidas al Sr. Marco Antonio , a la que se dará el destino legal". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Marco Antonio , José y Juan Pablo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Marco Antonio , formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por 5.4 LOPJ y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24,2 C.E.

La representación de José , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por 5.4 LOPJ en relación con el art. 18,3 C.E.

Por 5.4 LOPJ y vulneración del domicilio protegido por el art. 18,2 C.E.

Por 5.4 LOPJ y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24,2 C.E.

Por 5.4 LOPJ y vulneración al proceso sin dilaciones del 24,2 C.E.

La representación de Juan Pablo , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por 849.2, error facti.

Por 849 1º de la LECriminal e inaplicación indebida del art. 66 4º C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Junio de 2003.

La sentencia de 4 de Abril de 2002 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Marco Antonio , José y a Juan Pablo , como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a las penas, a los dos primeros de diez años de prisión y al tercero, con la concurrencia de la atenuante 21-2º del Código Penal a la pena de nueve años de prisión, y multa, a cada uno de 68.007 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que en el marco de una investigación policial en la que se habían autorizado unas intervenciones telefónicas que permitieron montar el correspondiente dispositivo, se comprobó que el día 25 de enero de 2001 Juan Pablo bajó del domicilio que ocupaba José con una bolsa que allí había recogido. Detenido, el examen de la bolsa permitió la ocupación de 5.870 comprimidos de MDMA --éxtasis-- con una pureza media entre el 27% y el 30%.

Seguidamente, fue detenido José cuando salió de su vivienda, tras lo cual solicitaron autorización de éste para efectuar un registro de su domicilio, a lo que accedió el interesado encontrándose asistido de su letrado. El resultado del registro fue la ocupación de 9.875 pastillas de MDMA con una pureza media de 29 % así como de 138'113 gramos de cocaína con pureza en los términos descritos en el factum.

El mismo día sobre las 19 horas llegó al domicilio de José el también acusado Marco Antonio quien al observar que no había nadie en el piso, bajó siendo detenido por los agentes policiales que allí estaban apostados, ocupándosele en un registro domiciliario que se le practicó dinero y drogas en los términos descritos en el factum.

Se han formalizado tres recursos de casación, uno por cada condenado en la sentencia.

Recurso de Marco Antonio .

Aparece formalizado por un único motivo encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales en denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia.

Tal denuncia, en la medida que equivale a la afirmación de haberse condenado sin pruebas, y por tanto con un total vacío probatorio de cargo exige en este control casacional la verificación de un triple control:

1. El juicio sobre la prueba consistente en determinar que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo obtenida de acuerdo con el canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el juicio de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria.

2. El juicio sobre la suficiencia de la misma para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia desde las exigencias constitucionales de tal derecho y

3. El juicio sobre la motivación, es decir la explicitación de los razonamientos del Tribunal sentenciador para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia, lo que exige verificar que la prueba fue razonada y razonablemente valorada en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E.--, motivación que debe ser más intensa en relación a la prueba indirecta o por indicios en la medida que se exige una mayor argumentación por el mayor riesgo de subjetivismo que la valoración de la misma integra --STS 217/99 de 15 de Febrero--.

   En concreto, el ámbito del control casacional en relación a dicha prueba indiciaria queda centrado como recuerdan entre otras, SSTS 1451/98 de 27 de Noviembre y 1369/2000 de 8 de Septiembre, queda limitado desde el punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados y a la existencia de un razonamiento que partiendo de los hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho-consecuencia, y desde un punto de vista material, la verificación en esta sede se deben centrar en la concurrencia de los elementos que vertebran la prueba por presunciones o indiciaria, es decir, que existan varios indicios o uno sólo de especial potencia acreditativa, totalmente acreditados, que sean periféricos al dato fáctico que se quiera dar por probado, que estén interrelacionados entre sí, que no estén desvirtuados por otros datos, y finalmente --y esto es esencial-- que se exprese el juicio de inferencia y que este sea razonable, entendiendo por tal razonabilidad que existe el "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil.

   En aplicación de la doctrina expuesta al caso presente, comprobamos que la propia argumentación del motivo reconoce la existencia de los indicios que le permitieron a la Sala juzgadora el dictado de sentencia condenatoria contra el recurrente, con lo que la denuncia de vacío probatorio de cargo que supone el cauce casacional utilizado, se convierte en discrepancia de la valoración de la prueba tenida en cuenta. En concreto la argumentación de la incriminación de Marco Antonio se encuentra en el apartado c) del Fundamento Jurídico segundo. Tres son los indicios tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora:

1. La llamada telefónica que efectúa Marco Antonio a Juan Pablo el día 18 de Enero de 2001 en la que el primero le manifiesta que tiene el móvil roto y que puede ser escuchado pero no escuchar. Enlazado con esta llamada se encuentra otra de Juan Pablo a un tal Iván en la que le dice que el suministrador tiene estropeado el teléfono, citándose los folios 205 y 206 de la documental relativa a la intervención telefónica que fueron leídos en el Plenario.

2. La visita de Marco Antonio a casa del coimputado José , inmediatamente después de las detenciones de éste y de Juan Pablo , habiendo declarado en el Plenario los agentes policiales que participaron en el operativo.

3. El hecho de ser Marco Antonio portador de 400.000 ptas. en efectivo así como de la ocupación en su domicilio de dos envoltorios con cocaína con un peso, cada uno de 1'8 gramos y pureza del 55'6% y 2'1 gramos y pureza del 86'2%.

   En este control casacional se verifica que la Sala sentenciadora dio cumplida cuenta del deber de motivación incluido el reforzamiento de tal deber que exige la prueba indiciaria, y por otra parte se verifica la razonabilidad del juicio de inferencia alcanzado. Existieron varios indicios, interrelacionados entre sí y totalmente acreditados no desvirtuados por indicios, y en concreto, no supone neutralización del indicio el hecho de que fuese licenciado en económicas y prestase servicios en una empresa inmobiliaria, todo ello, nada desvirtúa el dato significativo de que llevase en efectivo 400.000 ptas. cuando fue a visitar a José .

   En definitiva, el juicio de inferencia aparece totalmente motivado y su resultado es completamente acorde a las máximas de experiencias, reglas de la lógica y principios científicos, momento en el que debe cesar el control casacional sin entrar a valorar otras posibles hipótesis, lo que queda extramuros del control casacional una vez verificada la razonabilidad de la decisión adoptada por el Tribunal --SSTC 4 de Junio de 2001, nº 68/2001 de 17 de Marzo, así como nº 17/2002 de 28 de Enero y 155/2002 de 22 de Julio y las en ella citadas, por su parte de esta Sala pueden citarse la 1179/2001 de 20 de Julio, 2083/2001 de 10 de Enero 2002, 246/2002 de 14 de Febrero y 1148/2002 de 17 de Julio, entre otras--, por la función de valoración de la prueba que supondría tal posibilidad de comparación, con invasión de las competencias que en exclusiva le corresponden al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 LECriminal y de acuerdo con la inmediación de que se dispuso en la instancia.

   En el presente caso no hubo vacío probatorio sino que la condena se fundó en prueba válida y suficiente que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión alcanzada no fue arbitraria.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Juan Pablo .

Aparece formalizado a través de dos motivos que se encuentran directamente enlazados entre sí.

El motivo primero por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal y con cita del informe pericial médico impugna la estimación de la atenuante de drogadicción que le fue apreciada en la sentencia, estimando que debiera haberse estimado como muy cualificada.

Un examen del informe médico que se encuentra en el acta del Plenario --folio 158-- no ofrece datos objetivos que acreditan con claridad el error en el que se dice ha incurrido el Tribunal, siendo de señalar, que la propia defensa del recurrente en sus conclusiones provisionales --folio 77 del Rollo-- ya interesó la aplicación de la atenuante ordinaria si bien en el escrito de conclusiones definitivas --folio 165-- solicita que se le estimara como muy cualificada lo que fue rechazado en la sentencia de forma motivada.

En definitiva, la pericial citada no acredita el error denunciado.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, cuya suerte corre unida al anterior, declara indebidamente aplicado el art. 66-4º del Código Penal en la medida que, de aceptar la tesis de la cualificación, debiera haberse disminuido la pena en uno o dos grados.

Al rechazarse la cualificación de la atenuante, se mantiene intacto el factum, y, en consecuencia la pena impuesta --nueve años-- es correcta al ser el mínimo legal dada la aplicación del subtipo de notoria importancia.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de José .

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales denuncia las intervenciones telefónicas autorizadas en un único y concreto aspecto.

Se protesta porque encontrándose intervenido judicialmente el teléfono móvil NUM004 , cuyo titular era Marco Antonio , se solicitó y obtuvo una prórroga de intervención de tal teléfono, teniendo conocimiento la policía de que el verdadero usuario era José , sin que en el auto autorizante se hiciera constar esta circunstancia.

El motivo no tiene ninguna posibilidad de éxito, lo relevante es que conste la identidad del titular del móvil para que la intervención sea correcta junto con los demás requisitos de uso constitucional, de suerte que la utilización esporádica de tal móvil por otra u otras personas del grupo de personas implicado en la actividad delictiva enjuiciada no exige una nueva autorización de la intervención en función de quien utilizase en cada momento el móvil, que estaría en contra de la lógica de la naturaleza de las cosas porque tal utilización indistinta no supone corte o cesura relevante ni en la autorización judicial concedida ni en el hecho que se investiga.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por igual cauce que en el anterior motivo denuncia violación del art. 18-2 de la C.E. en relación al registro domiciliario cuya autorización la dio el propio recurrente encontrándose detenido, estimando que su decisión no fue libre ya que existió una "intimidación ambiental".

Esta Sala tiene declarado que encontrándose detenido el imputado, la validez de la autorización dada por el mismo para efectuar un registro domiciliario o disponer de cualquier otro derecho fundamental, debe venir sustentada por la previa asistencia letrada, precisamente para contrarrestar la "intimidación ambiental" y efectiva disminución de su capacidad de decidir derivada de su situación de detenido. En tal sentido STS 96/99 de 21 de Enero y S. 14 de Noviembre de 2000, que determina la nulidad del registro sin tal asistencia.

En el caso de autos consta al folio 124 que el recurrente estuvo asistido de letrado en la Comisaría cuando concedió autorización para el registro, el que se llevó a cabo a presencia del detenido y de su letrado --folios 125 y siguientes--.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía de los anteriores, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en lo relativo a los dictámenes periciales sobre la droga ocupada.

Se protesta por la denegación de la prueba pericial consistente en que se efectuase una nueva pericia por el Laboratorio de Drogas de Barcelona a fin de que se especificase el peso neto de cada pastilla intervenida. En efecto, consta la denegación de tal prueba en el auto de 4 de Febrero de 2002 --folio 91 del Rollo de la Audiencia-- en realidad se trata de una denegación parcial porque la Sala solicitó del Laboratorio de Drogas ampliación del informe sobre la determinación de la riqueza de MDMA, y tal ampliación tuvo respuesta en el oficio obrante al folio 126 en donde se especifica que en relación a la totalidad de los 15.731 comprimidos, el peso neto en MDMA es de un total de 3.933'3 gramos con el desglose que obra en dicho informe, con lo que en definitiva se dio satisfacción a la petición de la parte, además de ser dato relevante, en cualquier caso, el cálculo de la droga neta, lo que ocurre es que en el presente caso, resulta claro que se está en el subtipo agravado de notoria importancia de manera clara, pues dicho subtipo opera en relación a la MDMA para aprehensiones superiores a 240 gramos neto de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001.

No ha lugar a estimar por impugnados los informes periciales y a tal respecto nos referimos también al Pleno no Jurisdiccional de 23 de Febrero de 2001 y a la sentencia 652/2001 de 16 de Abril que recoge tal acuerdo en relación al valor que debe dársele a las impugnaciones de los dictámenes oficiales singularmente en relación a las drogas.

El motivo debe ser desestimado ya que no existe vacío probatorio de cargo en relación a la naturaleza estupefaciente de la substancia ocupada.

El motivo cuarto, denuncia dilaciones indebidas en el tramo procesal comprendido entre la celebración de la Vista: 12 de Marzo de 2002 y la fecha de la sentencia: 4 de Abril de 2002, notificada el 17 de Junio de 2002.

Se trata de un retraso que a lo sumo puede integrar una mera irregularidad procesal singularmente en relación a la fecha de la sentencia y la notificación, irregularidad que obviamente carece de la entidad para integrar una quiebra del derecho a un juicio sin dilaciones; debe recordarse que las dilaciones suponen cualitativamente un plus diferente al mero cumplimiento de los plazos procesales, y aquí sólo ha habido una quiebra del plazo procesal.

El motivo debe ser desestimado.

Procede la imposición a cada recurrente de las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.