STS, 23 de Marzo de 1995

El Juzgado de lo Social número 4 de los de Barcelona dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 1993 en la que constan los siguientes hechos probados: "1º.- La demandante doña Susananacida el 11 de julio de 1965 con D.N.I. NUM000y afiliada a la Seguridad Social a través del Régimen General, venía prestando servicios por cuenta y orden de CAMPA Y OBIOL S.A. desde el 22 de Abril de 1991 con categoría de telefonista, por virtud de contrato temporal como medida de fomento de empleo, con duración inicial de seis meses prorrogado posteriormente por igual periodo hasta el 21 de Abril de 1992.- 2º.- En fecha 10 de Abril de 1992 vigente el contrato laboral, la actora causó baja por Incapacidad Laboral transitoria derivada de enfermedad común concretamente por síndrome febril, siendo dada de alta médica el 24 de Junio de 1992.- 3º.- El mismo día 24 de Junio de 1992 finalizado ya su contrato laboral, dos meses antes, el 21 de Abril de 1992 y cursada la baja en Seguridad Social de la misma por la empresa, la actora fue dada de baja por descanso maternal.- 4º.- El INSS abonó a la actora el subsidio de Incapacidad laboral transitoria, en pago directo, de 22 de Abril de 1992 a 24 de Junio de 1992.- 5º.- La actora el 26 de Junio de 1992 solicitó ante el INSS el abono directo de la prestación de Incapacidad Laboral transitoria por maternidad siéndole denegada por resolución de 7 de Octubre de 1992 por no encontrarse en alta o situación de asimilada al alta en el momento de producirse el hecho causante.- 6º.- Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución definitiva de 30 de Diciembre de 1992 quedando agotada la vía administrativa.- 7º.- La base reguladora de la prestación es de 2.530 pesetas día.- 8º.- La actora fue dada de alta el 13 de Octubre de 1992.".

Dicha sentencia contiene el Fallo del tenor literal siguiente:

"Estimando la demanda formulada por DOÑA Susanadebo declarar y declaro el derecho de la misma al percibo del subsidio de Incapacidad Laboral transitoria por maternidad de 24 de Junio de 1992 a 13 de Octubre de 1992 sobre una base reguladora de 2.530 pesetas diarias, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y abono del citado subsidio.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha 24 de Diciembre de 1993 y en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha veintidós de Marzo de 1.993 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de BARCELONA en el procedimiento núm. 123/93, seguido a instancia de Susanacontra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la misma.

El Instituto hoy recurrente preparó recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, habiéndose personado ante esta Sala en el plazo concedido.

La representación procesal del recurrente, formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, mediante escrito de fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 25 de Febrero de 1.994, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral la contradicción existente entre la citada Sentencia recurrida y las certificadas que se aportan, así como infracción de los artículos 126 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 94 de la misma Ley y el artículo 4 de la Orden de 13 de Octubre de 1.967, así como el artículo 19 de la Ley 31/84.

Por providencia de esta Sala de 5 de Abril de 1.994, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, dándose traslado del mismo a la parte recurrida por término de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por el recurrido, el Ministerio Fiscal, emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 26 de Septiembre de 1.994 en el que se suspendió señalándose de nuevo para el día 17 de marzo de mil novecientos noventa y cinco, en el que tuvo lugar.

La actora suscribió contrato de fomento de empleo el día 24 de Abril de 1.991 por seis meses de duración, prorrogando por otro período igual, habiendo cesado por expiración del término el día 21 de Abril de 1.992. Había iniciado situación de incapacidad laboral transitoria (ILT) el día 10 de Abril de 1.992 con diagnóstico de síndrome febril, habiendo percibido el subsidio correspondiente con cargo a la empresa y una vez extinguido el contrato por pago directo del INSS hasta que fue dada de alta el día 24 de Junio de 1.992. Al día siguiente fue dada de baja por licencia maternal y solicitó de la entidad gestora el abono del subsidio, que le fue denegado por no encontrarse en situación de alta o asimilada a la misma y formulada demanda, el Juzgado de lo Social número 4 de Barcelona dictó sentencia estimatoria, que fue confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la suya de 24 de Diciembre de 1.993 por entender que la I.L.T. por maternidad consistía en la práctica una continuación de la anterior situación de incapacidad temporal que había disfrutado.

Interpone la entidad gestora recurso de casación para la unificación de doctrina y presenta como contraria la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de junio de 1991, que contempla un supuesto idéntico al presente, de una trabajadora fija discontinua que fue dada de baja por enfermedad común el día 24 de octubre de 1988, cesó en la empresa el día 2 de diciembre siguiente por finalización de contrato y mantuvo la situación de I.L.T.

hasta el 30 de marzo de 1989 en que fue dada de alta y simultáneamente de baja por maternidad. El INSS le abonó directamente el subsidio correspondiente desde el cese en la empresa hasta la fecha de baja por descanso maternal y desde entonces le denegó la prestación por entender que no se encontraba en situación de alta o asimilada a la misma. Razona la sentencia contradictoria para estimar el recurso de suplicación del INSS que el artículo 126.1.c de la L.G.S.S. de 1974, al definir como situación de I.L.T. la maternidad se refiere a los periodos de descanso voluntario y obligatorio regulados legalmente, pero que la contingencia protegida no es la maternidad "in genere", sino sólo aquellos tiempos de descanso cuando está vigente el contrato de trabajo, lo que impone la suspensión del mismo según el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores para que se pueda otorgar la protección económica a la mujer trabajadora y que tal supuesto no se produce cuando la I.L.T. por maternidad surge después de terminado el contrato.

Se producen los supuestos de identidad y contradicción exigidos en el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral entre las sentencias comparadas para que sea viable este excepcional recurso.

El recurso del INSS denuncia infracción de los artículos 126 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 94 de la misma y el artículo 4 de la Orden de 13 de Octubre de 1967, así como el artículo 19 de la Ley 31/84, de 2 de Agosto de Protección por Desempleo, pues entiende que la I.L.T. por maternidad exige, entre otros requisitos, el general de estar en alta, o en situación de asimilada a la misma en el momento del hecho causante, según el artículo 94 de la Ley General de la Seguridad Social al que se remite el 128 de la Ley y que el artículo 4.1 de la Orden de 13 de octubre de 1967, reguladora de la prestación de I.L.T., solo considera situación asimilada al alta el desempleo involuntario total y subsidiado, en cuyo caso, cuando se produce la I.L.T. corresponde su abono al INEM, según dispone el artículo 19.2 de la Ley 31/1984 y no a la entidad recurrente. Sigue el recurso diciendo que el cese en la relación laboral conlleva la baja en la Seguridad Social según el artículo 64 de la Ley General de 1974 y por tanto que, una vez extinguido el contrato, sólo se percibe la prestación cuando se mantiene la situación de I.L.T. ya causada durante la vigencia del mismo o, cuando esta nace estando el trabajador en situación legal de desempleo percibiendo la prestación de nivel contributivo, en cuyo caso es abonada por el INEM.

Añade que las situaciones de I.L.T. por enfermedad común y por maternidad son distintas e independientes, que tienen una regulación diferente, por lo que no pueden confundirse cuando después del alta en una se produce la baja por motivo de la otra.

No puede admitirse la tesis del recurso que vincula la prestación de I.L.T. por maternidad exclusivamente a las situaciones de alta en la Seguridad Social, esta normalmente producida estando vigente el contrato de trabajo, o de asimilada al alta, que supone estar en situación legal de desempleo, lo que significa, en este caso, que las prestaciones de una y otra contingencia se confunden, según dispone el artículo 19.2 de la Ley 31/84, y el subsidio por maternidad consumiría el de desempleo, con el consiguiente perjuicio de la mujer trabajadora que vería mermadas su prestaciones de desempleo con motivo de la maternidad. El descanso maternal, como modalidad de la I.L.T., es una situación que no se identifica con la incapacidad temporal para el trabajo (que puede afectar igualmente a hombres y mujeres) y que, siendo una carga exclusiva del sexo femenino en beneficio del género humano, es soportada solamente por la mujer, puesto que deriva de una diferencia sexual no trasladable al hombre, el que no puede encontrarse nunca en tal situación.

Se debe tener en cuenta que una trabajadora con el contrato de trabajo extinguido, que es dada de alta en I.L.T.por enfermedad común e inicia nueva baja por maternidad, no está obligada a inscribirse como demandante de un empleo, ni a solicitar la prestación de desempleo. La maternidad lleva consigo que la trabajadora no pueda ejercer otro empleo si se encuentra en el periodo de descanso obligatorio, o esté legitimada para no aceptar una oferta de trabajo adecuada si se trata del periodo de descanso voluntario. En este sentido la tesis de la entidad gestora es incoherente, pues la actora no puede acceder a la protección de desempleo porque no está en disposición de trabajar y tampoco puede acceder a la protección por maternidad porque, extinguido su contrato de trabajo, no ha pasado a percibir prestaciones por desempleo. Este resultado ha de rechazarse como toda interpretación que conduce al absurdo.

Cualquier regulación jurídica que, bajo un principio de igualdad formal, ampare una situación desfavorable de la mujer en el mercado de trabajo respecto del hombre por motivo de la gestación y la maternidad, se puede afirmar que constituye una discriminación directa por razón de sexo y la Seguridad Social puede incurrir en ella si niega la protección por maternidad a la trabajadora que, habiendo cesado en el trabajo por causa ajena a su voluntad, se ve privada del subsidio económico que corresponde a su situación por la aplicación indiferenciada de las reglas de acceso a la I.L.T. que son comunes a la incapacidad temporal que puede afectar por igual al hombre y a la mujer.

Esto hace entender que la interpretación de la normativa aplicable ha de efectuarse de forma que se haga efectiva la protección de la situación de maternidad en la línea que señala la sentencia del Tribunal Constitucional 19/1989 de 31 de enero de que las diferencias de trato a favor de las mujeres están justificadas si se trata mas bien de una medida cuyo designio consiste en remediar la tradicional inferioridad de la mujer en el ámbito social y en el mercado de trabajo.

Debe hacerse la salvedad de que estos razonamientos no se desvirtúan por el eventual y optativo derecho a parte del descanso por razón de maternidad que puede tener el padre, ni al supuesto de adopción de hijos, según regulación del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores redactado conforme a la Ley 3/1989 de 3 de Marzo, pues nada tienen que ver con el caso que en este proceso se plantea.

Aparte de lo anterior, hay que decir que la cuestión debatida ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala en dos sentencias de 20 de enero de 1995 recaídas en sendos recurso de casación para la unificación de doctrina, cuyo criterio ha sido seguido por otras varias entre las que cabe citar las de 31 de enero, 20 de febrero y 8 de marzo de 1995 y esta doctrina debe ser seguida en el presente caso reiterando sus razonamientos que, en resumen, son los siguientes:

1. Cuando se extingue el contrato estando el trabajador en situación de I.L.T., el empresario está autorizado a darle de baja en la Seguridad Social y cesa su obligación de cotizar (arts. 61.1 y 64.1 Ley General de la Seguridad Social de 1974), teniendo el trabajador derecho a percibir el subsidio correspondiente con cargo directo al INSS, sin que en este tiempo consuma las prestaciones del desempleo. Una vez terminada la I.L.T., pasa a situación legal de desempleo, si reúne los requisitos exigidos, y si vuelve a padecer incapacidad temporal, percibe el subsidio con cargo al INEM, sin que se prolongue por eso el período de desempleo (art. 19 de la Ley 31/1984), lo que significa que se confunden ambas prestaciones y la de I.L.T. consume la de desempleo.

2. El artículo 4.1 de la Orden de 13 de octubre de 1967 previene que solo se puede acceder a la I.L.T. desde la situación de alta, o de asimilada a la misma, contemplando exclusivamente como tal la situación de desempleo involuntario total y subsidiado. Por otra parte, se debe entender que el artículo 70.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 considera que la situación de I.L.T. es asimilada a la de alta, continuando la obligación empresarial de cotizar, lo que supone que el precepto solo contempla la I.L.T. producida durante la vigencia del contrato y no cuando este se ha extinguido (sentencias de esta Sala de 27 de septiembre y 3 de diciembre de 1993, entre otras), pues en tal caso no se producen cotizaciones a cargo del INSS cuando esta entidad efectúa el pago directo después de extinguido el contrato. Esta línea jurisprudencial excluye en tal caso que la I.L.T. sea situación asimilada al alta.

3. El examen de estos preceptos no puede llevar a la conclusión de que exista una voluntad legal de excluir como situación asimilada al alta la de I.L.T. cuando el contrato de trabajo está extinguido, sino que se debe entender que existe una laguna legal que debe ser integrada con los medios adecuados para garantizar la plenitud del ordenamiento de la Seguridad Social y para ello hay que acudir a la analogía prevista en el artículo 4.1 del Código Civil poniendo en relación aquél supuesto con la invalidez provisional, que es una situación prácticamente idéntica pues también durante esta el trabajador se encuentra de baja y no se mantiene la obligación de cotizar y, sin embargo se considera situación asimilada al alta a efectos de desempleo y también para la jubilación y la muerte y supervivencia. Si se parte del supuesto de que la invalidez provisional y la I.L.T. del trabajador con el contrato extinguido sirven para acceder al desempleo (aunque esta no sea reconocida expresamente por el artículo 19.1 de la Ley 31/1984), se debe entender que la I.L.T. sirve igualmente para causar prestaciones por maternidad, considerándola a tal efecto como situación asimilada al alta, pues existe la identidad de razón necesaria entre ambas contingencias.

4. Por otra parte, existe una interconexión entre la situación de I.L.T. y el descanso por maternidad pues el artículo 6.3 del Reglamento General de Prestaciones de 23 de diciembre de 1966 y el 12.3 de la Orden de 13 de octubre de 1967 establecen que si, después de agotado el descanso obligatorio posterior al parto, la beneficiaria continuara necesitando asistencia sanitaria y estuviera incapacitada para el trabajo, será considerada en situación de I.L.T. por enfermedad común con derecho al subsidio, lo que hace entender que la situación inversa también debe ser protegida.

y e) no se puede aceptar la tesis de la sentencia aportada para confrontación, para la que el descanso por maternidad no tiene sentido cuando el contrato de trabajo se ha extinguido, pues la protección por maternidad y en general por incapacidad laboral transitoria, puede producirse tras la extinción del contrato de trabajo, y entonces lo que se garantiza es el descanso de la mujer trabajadora frente a la necesidad de búsqueda y aceptación de un nuevo empleo. Así lo reconoce el ordenamiento español cuando considera situación asimilada al alta, a efectos de I.L.T., el desempleo involuntario total y subsidiado.

Por todo lo anterior se debe desestimar el recurso de la entidad gestora, sin que haya lugar a imposición de costas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en contra de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de Diciembre de 1.993 que confirmó la del Juzgado de lo Social número 4 de Barcelona de 22 de Marzo de 1.993 dictada en autos seguidos a instancia de Dª Susanaen contra de la entidad gestora, sin expresa imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. JUAN-ANTONIO LINARES LORENTE hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.