STS, 30 de Septiembre de 2004

Con fecha 25 de junio de 2002 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 28 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Da Cecilia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y declaro el derecho de la actora a la percepción de la prestación de maternidad de conformidad con una base reguladora diaria de 12.132 ptas (72,91 Euros), en lugar de las 7.857 ptas (47,22 Euros) que se le ha reconocido, y CONDENO a las codemandadas al abono de las diferencias en las prestaciones derivadas del cálculo de las mismas de conformidad con esta nueva base reguladora con efectos desde la fecha de inicio de los efectos económicos -19-11-01-.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

La actora, Da Cecilia, afiliada al Régimen General de la Seguridad social con el n° de afiliación 39/00518060/37, prestó servicios como Médico Interino de Familia para la sustitución de médicos titulares de Centros de Salud, con jornada ordinaria, últimamente en los siguientes períodos:

ALTA BAJA DIAS TRABAJADOS EMPRESA Nº INSCRIPCION

30-5-01 16-9-01 110 INSALUD 28/187338/11

28-9-01 29-9-01 1 INSALUD "

16-10-01 30-10-01 16 INSALUD "

30-5-01 28-9-01 16-10-01

El día 30-10-01 la actora cayó en situación de 1. T. situación que mantuvo hasta el 18-11-01, en que causó alta médica. El 19-11-01 inició descanso por maternidad, situación en la que permaneció hasta el 10-3-02. TERCERO.- En fecha 19-12-01 el INSS le reconoció la prestación de IT. Con efecto desde el 30-10-01 hasta el 18-11-01, con una base reguladora diaria de 7.857 ptas. (47.2215 Euros). La actora impugnó esta Resolución, y por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 30 de Madrid se estimó en parte su demanda, declarando "que la base reguladora de dicha prestación (1. T.) asciende a 12.132 ptas (72,91 Euros)" y condenando al INSS en concepto de diferencia de base reguladora al pago a la actora de 46.170 ptas (277,49 Euros). Dicha sentencia es firme. CUARTO.- Igualmente, en fecha 26-12-01 el INSS reconoció a la actora la prestación de maternidad con los efectos e importes siguientes: -Fecha de iniciación del descanso: 19-11-01. - Base reguladora diaria: 7.857 ptas (47.2215 Euros) -Importe diario (100% BR): 7.857 PTAS (47.2215 Euros). -Fecha de iniciación del pago: 19-11-01. -Fecha de vencimiento: 10-3-02. QUINTO.- Las últimas bases de cotización efectuadas por la empresa en que trabajó la actora (INSALUD) fueron las siguientes:

EMPRESA MES BASE DE COTIZACION DIAS COTIZADOS

28/187338/11 09/01 1416,62 Euros (235.705 ptas) 17

" 10/01 1155,62 Euros (194.109 ptas) 16

Formulada por la actora reclamación previa frente a la Resolución de 26-12-01 fue desestimada en Resolución de 18-2-02. SEPTIMO.- Entendiendo la actora que la base de cotización para su prestación de maternidad corresponde a la de septiembre/01 por los 17 días trabajados (235.705 ptas), pretende que se fije ésta en 13.865 ptas, y se condene a las demandadas al abono de las diferencias en la prestación con efectos retroactivos desde el 19.11.01. Y subsidiariamente, que se fije la Base en la cuantía establecida por la sentencia del Juzgado de lo Social n° 30: 12.132 ptas (72,91 Euros)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2003 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid, en sus autos número 203/02, debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto la resolución impugnada, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por Da Cecilia, contra el INSS y la TGSS, debemos absolver y absolvemos libremente a las Entidades codemandadas de la. pretensión frente a las mismas deducida".

Por la representación procesal de Dª Cecilia se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por esta Sala en fecha 21 de junio de 2000.

Por providencia de fecha 30 de enero de 2004 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2004, en el que tuvo lugar.

La actora de este proceso interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, frente a la sentencia dictada el 6 de febrero de 2.003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Confirmó ésta el pronunciamiento del Juzgado que había desestimado la demanda origen de este proceso con la que aquella reclamaba del INSS y la Tesorería General el reconocimiento de una base reguladora del subsidio de maternidad superior a la fijada en vía administrativa, y el abono de las diferencias económicas resultantes.

En el relato de hechos de la sentencia de instancia, que se mantuvo inalterado en suplicación, se declaran probados, entre otros que no son de interés para el debate, los siguientes:

1. ) La actora, que había prestado servicios, en diversas ocasiones y a jornada completa, para el Insalud como médico interino en sustitución de los titulares en diversos Centros de Salud, trabajó con tal carácter 17 días el mes de septiembre de 2.001 (nombramientos del 1 al 16 y del 28 al 29) y, en virtud de otro contrato posterior, del 16 al 30 de octubre siguiente, en que causó baja por enfermedad común y pasó a situación de incapacidad temporal.

2. ) Por sentencia, firme, del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid de 26 de abril de 2.002, que estimó en parte su demanda, se condenó al INSS a abonarle el subsidio de IT, no sobre base reguladora diaria de 47.22 euros que había fijado la Entidad Gestora, sino sobre la superior de 72,91 euros, (calculada sobre los 16 días que trabajó en octubre en virtud del último contrato, aplicando el número 3 del art. 13 del RD 1.646/72 de 23 de junio), y hasta el día 18-11-01 en que causó alta médica.

3. ) Al día siguiente, 19 de noviembre, la actora inició descanso por maternidad, situación en la que permaneció hasta el 10-3-02 y el INSS le reconoció la prestación correspondiente, con la misma base reguladora de 47.22 euros que había fijado para la I.T.

4. ) La actora acudió de nuevo a la vía judicial reclamando base reguladora de 83,33 euros, correspondiente a los 17 trabajados en Septiembre, o subsidiariamente, la fijada por sentencia firme para la IT, de 72.91 euros.

La sentencia del Juzgado de lo Social, de 25 de junio de 2.002, estimó la demanda y fijó la base reguladora en 72.91 euros "en aplicación del art. 133 quater y existiendo ya sentencia firme que estableció la base reguladora para la prestación de I.T.". Se alzó el INSS en suplicación denunciando la infracción de los artículos 13.3 del Decreto 1.646/1972 de 23 de junio, en relación con el 133 quater de la LGSS y el 5.2 del Real Decreto 144/1999 de 29 de enero. Y la sentencia de 6-2-03, que ahora se recurre en casación unificadora, estimó el recurso, revocó la sentencia de instancia y confirmó la resolución administrativa que había calculado la base dividiendo lo cotizado en el mes anterior a la baja por los 30 días naturales de ese mes, con dos argumentos: 1º) que la formula utilizada por el juez social "es contraria a la letra de la Ley, pues en lugar de dividir por 30, número de días de un mes natural, divide por 17 sin que en ningún momento ni apartado alguno de la norma (se refiere sin duda al Decreto 1.646/72) haga referencia al número de días trabajado en ese mes natural". Y 2º) que "dicha formula es contraria también al espíritu de toda ley de protección de situaciones de incapacidad para el trabajo (. . .) ya que en ningún caso la prestación que se establezca (...) puede ser superior a la renta que hubiera percibido de no haberse hallado incapacitado". Ni en el recurso de suplicación ni en el escrito de impugnación se aludió al efecto positivo de la cosa juzgada que había aplicado la sentencia de instancia, cuestión que la recurrida no aborda.

El recurso propone dos causas o motivos de contradicción y ofrece, para acreditar el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, las correspondientes sentencias referenciales.

El primer motivo atañe al efecto positivo de la cosa juzgada. Sostiene la recurrente que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.252 del Código Civil, actualmente sustituido por el 222 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina establecida por esta Sala en las sentencias que cita, la sentencia recurrida está obligada a mantener la base reguladora que quedó fijada por sentencia firme para la I.T., puesto que el art. 133.quater LGSS se remite a ella.

Este primer motivo, no puede prosperar como tal, por falta de contradicción, y así lo señala acertadamente el INSS en su escrito de impugnación. Es doctrina de esta Sala, recogida en dos sentencias dictadas en Sala General el 21-11-00 (recs. 2856/99 y 234/00) y reiterada luego en las de 21-3-00 (rec. 2260/00), 26-3-01 (rec. 4352/99) y 02-6-04 (rec. 1874/03) entre otras, que "el examen de las infracciones procesales en este excepcional recurso está condicionado por la existencia de contradicción, sin que estas infracciones puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito" y que por consiguiente "cuando se trata de valorar la contradicción en los recursos que denuncian infracciones procesales no solo es necesario que las irregularidades que se invocan sean homogéneas, sino también es preciso que en las dos controversias concurran "las identidades subjetivas, las igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exige el art. 217 LPL".

En el caso, entre la sentencia recurrida y la esta Sala de 21-7-00 (rec. 2484/99) citada como referencial, no se dan ni las identidades exigidas por el art. 217, ni es homogénea la infracción denunciada. En efecto, nuestra sentencia decide sobre la base reguladora aplicable a una invalidez permanente absoluta y confirma la sentencia del juzgado que había rechazado pronunciarse de nuevo sobre esa pretensión por haber sido ya definitivamente resuelta en proceso anterior; aplica pues el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada material. La situación es muy distinta en la recurrida, donde lo que se discute es la base reguladora de un subsidio de maternidad, no de una prestación de invalidez permanente, con la lógica consecuencia de que son también muy distintos los preceptos sustantivos que fundamentan las dos pretensiones; y, además, se alega el efecto negativo o prejudicial de la cosa juzgada que de prosperar abocaría a una solución muy distinta, como vamos a ver, a la que llegó la sentencia referencial.

El motivo debe pues ser desestimado, sin perjuicio de la decisión que este Tribunal pueda adoptar en orden a la eficacia de la cosa juzgada, por tratarse de una cuestión que al afectar al orden público procesal, esta obligado a examinarla de oficio. Debe significarse, dando así respuesta a una afirmación que desliza el recurrente en su escrito de alegaciones, que las valoraciones de la Sala en fase de inadmisión, no la condicionan en modo alguno en este momento procesal de dictar sentencia, sin que ello pueda producir ningún tipo de indefensión al recurrente, puesto que este Tribunal puede apreciar la existencia de causas de inadmisión directamente en su resolución final.

La contradicción si es apreciable, por el contrario, respecto del segundo motivo. La sentencia referencial que se ha propuesto, la de 21 de julio de 1.999 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, abordó pretensión similar a la de la demanda origen de este proceso, interpuesta por ATS interina al servicio del Insalud que trabajó solo 4 días, del 27 al 31 de marzo, antes de iniciar la baja por maternidad el 11 siguiente; y resolvió igual debate suplicacional que la recurrida, concretado en determinar la cuantía de la base reguladora del subsidio, con denuncia de infracción de los mismos preceptos sustantivos que en el caso, arts. 133.bis quater LGSS y 13 del Decreto de 1.646/1972. La sentencia de contraste llegó a conclusión distinta de la recurrida, puesto que declaró que, conforme a los preceptos invocados, la base reguladora del subsidio de maternidad no puede ser otra que la resultante de dividir "la base de cotización del trabajador por el número de días (por error se dice años), a que dicha cotización se refiere", mientras que la recurrida utiliza como divisor el número total de días naturales del mes anterior.

Concurre pues el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 LPL para el examen del a cuestión planteada. No afecta a la contradicción: A) que en el caso de la recurrida el Instituto fijara, en vía administrativa, la base reguladora promediando lo cotizado entre los 30 días naturales del mes y en la referencial la obtuviera promediando las bases de cotización de todo el año anterior; porque la contradicción debe valorarse, no en función de las decisiones administrativas del Instituto, sino de las pretensiones deducidas en los procesos, y en ambos casos fue la misma: que lo cotizado se dividiera por el número de días efectivamente cotizados en el mes. B) que en un caso se tengan que computar las cotizaciones del mes de la baja, porque la prestación de servicios se inicia ese mismo mes, y en otro, las del mes anterior a la baja en que ya se trabajó. De un lado, porque, como ya hemos dicho el debate se centra en determinar el divisor a utilizar en los casos en que, por razón del vínculo contractual, no se ha llegado a cotizar por el trabajador todos los días del mes de referencia; y de otro, porque dado que el número 3 del art. 13 del Decreto 1.646/72 se remite al numero 1, el mes en cuestión resulta irrelevante para la controversia. Y C) que en el recurso de suplicación que resolvió la recurrida, a la denuncia de infracción de los artículos 133 LGSS y 13 del Decreto 1646/72, únicos que examinó la referencial, se añadiera la del art. 5.2 del Real Decreto 144/1.999 de 29 de enero; porque, con independencia de que se trata de norma no aplicable al caso, pues no estamos en presencia de contratos a tiempo parcial, únicos que aquella regula, sino de contratos temporales por interinidad a jornada completa, dicha infracción no pasó de ser una mera alegación irrelevante, que ni fue objeto de examen por la sentencia recurrida, ni, como es obvio, constituy el fundamento jurídico de su decisión.

Se solicita en el suplico del recurso que se reconozca la misma base reguladora de 72.91 euros fijada por la sentencia firme anterior o subsidiariamente, que ésta se calcule de conformidad con el art. 13.3 del Decreto 1.646/1.972.

Ya dijimos antes que, una vez superada la contradicción, esta Sala habría de examinar, de oficio, por tratarse de cuestión que afecta al orden público procesal, si es o no aplicable al caso el efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia firme recaída en el anterior proceso. La doctrina jurisprudencial sentada en relación con los efectos negativo y positivo de la institución de la cosa juzgada que disciplinaba el art. 1.252 del Código Civil, ya derogado (Disposición Derogatoria Unica, 2.1º de la Ley 1/2000) mantiene en la actualidad su vigencia, puesto que ha sido acogida en su mayor parte por el art. 222 de la Ley 1/2000.

El efecto negativo o preclusivo, aparece regulado en los números 1 a 3 del precepto. Dicho efecto impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra la mas perfecta identidad objetiva (número 1) y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso (numero 3). No es de aplicación al caso puesto que el objeto del anterior proceso fue la base reguladora del subsidio de I.T. y en éste lo es la del subsidio de maternidad, distinto del anterior.

El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso (art. 222.1). Como señalaban nuestras sentencias de 29-5-95 (rec 2820/94), 23-10-95 (rec. 627/95) y 17-12-98 (rec. 4877/97) para que opere es suficiente con que lo decidido en el primer proceso "actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado"; o, en términos del número 4 del art. 222, que aparezca en el segundo "como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero "vincula al tribunal del proceso posterior"( art. 222.1 y 421.1 LEC) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior (ss. de 23-10-95, rec. 627/95; y de 14-10-99, rec 4853/98). O, enunciado en sentido negativo, prohibe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente.

Ese efecto positivo de la cosa juzgada, dada su fuerza vinculante, obliga a todo juzgador a apreciar de oficio su existencia en todas las resoluciones que adopte, sin necesidad de que sea excepcionado (sentencias de 30-4-94 (rec. 2096/93), 29-9-94 rec. (rec. 2069/93), 29-5-95 (rec. 2820/94), 23-10-95 (rec. 627/95), 27-1-98 (rec. 1956/97), 17-12-98 (rec. 4877/1997), 29-3-99 (rec. 1286/98), 8-2-00 (rec. 2208/99), 13-10-00 (rec. 79/00) y 6-3-02, (rec. 1367/01) entre otras). Apreciación de oficio que, si cabe, es mas apropiada "en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior" (s. de 29-5-1995, ya citada).

De acuerdo con la anterior doctrina, es claro que procede aplicar de oficio el efecto positivo de la cosa juzgada, con la consiguiente estimación de la petición principal del suplico del recurso.

De acuerdo con el art. 133.bis. quater de la Ley General de la Seguridad Social: "la base reguladora (de la prestación económica por maternidad) será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes". El precepto no declara, ciertamente, el carácter vinculante de la base reguladora de la IT anterior reconocida en sentencia firme, a la hora de determinar la correspondiente a la maternidad posterior. Se limita tan solo a remitir para su fijación a la regla de cálculo legalmente establecida para la primera.

Sin embargo, es evidente que cuando se produce ese previo reconocimiento judicial firme y, como ocurre en el caso, entre el fin de la IT y el inicio de la prestación por maternidad no concurre ninguna circunstancia que, incidiendo en los parámetros legales de cálculo, pueda dar como resultado otra base distinta, aquel pronunciamiento judicial firme debe producir el efecto positivo de cosa juzgada. Así lo apreció la sentencia referencial y también la dictada en este proceso por el Juzgado de lo Social. Fue pues la recurrida la que aplicó doctrina errónea al establecer una base distinta.

Para concluir no está de mas advertir que, aunque no hubiera operado el efecto positivo de la cosa juzgada, no habría sido otro el signo de nuestro pronunciamiento. Porque la cuestión de fondo que se plantea en este recurso, que en definitiva se concreta en determinar si para el cálculo de la base reguladora de la prestación de IT cuando la relación laboral no se extiende a todo el mes, los días efectivamente cotizados deben dividirse solo por el número de días a que dicha cotización se refiere (como establece la sentencia referencial) o por el contrario el divisor debe estar integrado por todos los días naturales del mes, ha sido ya resuelta por esta Sala en las sentencias de 15-2-99 (recurso 1268/98), dictada en Sala General, y 23-9-02 (rec. 3884/01). De acuerdo con dicha doctrina, que si bien se sentó respecto de trabajador eventual, resulta aplicable a todos los casos en que la prestación de servicios no abarca la totalidad del mes de referencia, ya sea éste el anterior, ya el mismo en que se produce la situación protegible, el divisor lo constituyen los días a que la cotización se refiere y no todos los días del mes.

Porque así lo regula el artículo 13 del Real Decreto 1646/72 de forma clara y precisa, tanto para el supuesto de que en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad existan cotizaciones (número 1); como si no existen porque la baja se inicia en mismo mes en que se inicia la actividad (número 3). La sentencia de 15-2-99 que acabamos de citar, señala que el precepto "no distingue, al efecto mencionado de fijar la base reguladora de incapacidad temporal, entre trabajadores que prestan su actividad laboral durante todo ese mes anterior a la baja o lo hagan solo durante unos días, como ocurre en el caso aquí examinado, en el que el demandante prestó servicios sólo dos en el mes de junio, el 29 y el 30, por lo que no cabe una interpretación distinta a la que resulta de la propia literalidad del precepto, que solo contempla en su número 3 la excepción referida al trabajador que inicia el periodo de incapacidad temporal en el mismo mes en el que empieza a trabajar, supuesto en el que, lógicamente, se aplican las bases de cotización correspondientes a dicho mes".

De acuerdo con lo dicho y las previsiones del art. 226.1 LPL procede que esta Sala, oído que ha sido el Ministerio Fiscal, estime el recurso de casación unificadora interpuesto por Doña Cecilia, case y anule la sentencia de 6-2-03 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid y resuelva el debate de suplicación con pronunciamientos ajustados a la unidad de doctrina. Lo que comporta la desestimación del recurso de tal clase interpuesto en su día por el INSS y la confirmación en todos sus términos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid. Sin costas (art. 233.1 LPL).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.