STS, 11 de Octubre de 2005

El 31 DE MARZO DE 2.004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas, en los autos nº 396/97, seguidos a instancia de dicho recurrente contra IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., EUROHANDLING UTE, (FCC, AGUAS Y ENTORNOS URBANO, S.A. y AIR ESPAÑA S.A.), AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA, D. Carlos José y D. Fermín, sobre derechos. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso interpuesto por D. Pedro Enrique, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2001, dictada por el Juzgado. de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de esta Provincia, y estimamos los interpuestos por IBERIA LAE, SA y EUROHANDLING UTE (FCC. Agua y Entorno Urbano, S.A. Air España, SA), contra la citada sentencia que revocamos íntegramente, acordando desestimar la demanda y absolviendo a los codemandados de los pedimentos de la misma".

La sentencia de instancia, de 12 de marzo de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Pedro Enrique venía prestando servicios para IBERIA, LAE, S.A., desde el 31-10-1987, con la categoría de Agente de Servicios Auxiliares, como trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial (FITP), Nivel 0-4, y salario prorrateado de 5.818 pesetas/día. ----2º.- En fecha 26-3-1997 Iberia LAE, SA comunica al actor que pasará a prestar servicios para EUROHANDLING UTE, que se subroga en los derechos y obligaciones que hasta tal fecha tenía con aquélla, a partir del 1-4- 1997, lo que el actor firma en dicha fecha como no conforme. ----3º.- En fecha 25-3-1997 EUROHANDLING UTE comunica al actor su ofrecimiento de pasar a la UTE, subrogándose esta en los derechos y obligaciones de su relación laboral con Iberia LAE, SA, lo que el actor firma el 26-3- 1997, como no conforme. ----4º.- En fecha 8-2-2000 el actor amplió la demanda contra los Señores Carlos José y Fermín, ambos trabajadores de IBERIA LAE., SA, Agentes de Servicios Auxiliares fijos de actividad continuada a tiempo completo, el primero con antigüedad de 5-1-1988 y el segundo de 26-9-1991. ----5º.- En fecha 11-10-1993 el Ente Público «Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea», AENA, convocó concurso público para la adjudicación de la prestación del servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y Pasajeros, como segundo concesionario, en el Aeropuerto de Gran Canaria. Desde octubre de 1992 IBERIA LAE, SA tenía la concesión como primer operador. En la cláusula 16 del Pliego de Explotación se decía, entre otros extremos:

La entrada del segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de handling preexistentes, en la proporción de actividad que dicho segundo operador (adjudicatario en este concurso) pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco hadling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario de handling destina a la prestación de ese servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La aplicación de la cláusula de subrogación finalizará el día 1 de abril de 1997. Al inicio de la actividad se producirá una primera subrogación por parte del segundo concesionario del diez por ciento (10%) del total del personal del primero. En el Anexo I figura el personal total que el primer concesionario destina actualmente al handling, con la expresión de la categoría, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato (tablas 1, 2, 3, 4 y 5). Se producirá una nueva subrogación cada vez que alguna compañía transportista cambie de suministrador de servicios, lo que producirá un nuevo trasvase del personal que figura en el citado Anexo proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en el Aeropuerto. Este mecanismo empezará a tener aplicación práctica cuando el mercado ponderado trasvasado al segundo concesionario sea igual o superior al diez por ciento (10%) del mercado total... El día 1 de abril de 1997 se producirá una regularización total de forma que el segundo concesionario se quede con un mínimo del treinta por ciento (30%) del personal total... Antes del inicio de la actividad los dos concesionarios elaborarán la lista de personas afectadas para su presentación a la Autoridad Laboral competente. Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambas partes o en base a la aplicación de una fórmula aleatoria de sorteo si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido

.

-----6º.- La concesión fue adjudicada el 17-1-1994 a EUROHANDLING UTE, comenzaría a operar en el Aeropuerto de Gran Canaria el 27-3-1994. -----7º.- El Comité de Centro de Iberia en Las Palmas convocó huelga los días 7, 15, 16 y 18 de mayo, que fueron desconvocadas por acuerdo de 6-5- 1994. -----8º.- El Comité Intercentros de Iberia convocó huelga para los días 16 y 18 de mayo de 1994, que fue desconvocada en virtud del pacto alcanzado el 12-5-1994. -----9º.- En el Acuerdo de 6- 5-1994 se pactó, además de la desconvocatoria de la huelga local, continuar las reuniones tripartitas, IBERIA, EUROHANDLING y COMITE INTERCENTROS hasta alcanzar un acuerdo antes del 16-5-1994. -----10º.- Tal acuerdo se alcanzó el 12-5-1994, lo que se plasmó en un documento en que se establecieron los siguientes Pactos:

1. - Ámbito.- El personal afectado por la subrogación en el Aeropuerto de Gran Canaria es el destinado a la actividad de handling (Unidad de Handling) en el Aeropuerto de Gran Canaria. Este criterio se analizará en las posibles subrogaciones en otros Aeropuertos.

2. - En base al contenido de la cláusula 16 del Pliego de Condiciones, se subrogará el personal con menor antigüedad, en proporción al tipo de contrato y grupo laboral. A los efectos del tipo de contrato y dada la peculiaridad del Aeropuerto de Gran Canaria en lo que se refiere al personal fijo discontinuo, se tendrá en consideración la circunstancia de aquellos que con este tipo de contrato trabajan la mayor parte del año.

3. - En el caso de que IBERIA volviese a ser el único concesionario de Handling en el Aeropuerto de Gran Canaria, y en función de la carga de trabajo de Iberia hiciese necesaria la contratación de personal, antes de realizar dicha contratación, el personal ahora subrogado retornará a IBERIA, de acuerdo con dicha carga de trabajo.

4. - EUROHANDLING se compromete a respetar el Convenio Colectivo actualmente vigente entre IBERIA y su Personal de Tierra, así como el resto de los derechos de los trabajadores subrogados y entre ellos y, a petición de la Representación Sindical, se hace mención expresa al régimen especial de Billetes, así como cualquier otro acuerdo o pacto que, referente a Billetes esté actualmente vigente en la Comunidad Autónoma de Canarias.

5. - La Representación Sindical adquiere el firme compromiso de desconvocar las huelgas convocadas por el Comité Intercentros de Iberia para los días 16 y 18 de mayo de 1994.

6. - El presente acuerdo se desarrollará por las partes firmantes procediéndose a la subrogación en cualquier caso antes del próximo diez de junio de 1994.

7. - Los Sindicatos que suscriben el presente Acta se comprometen a la ratificación del Acuerdo por el Comité de Centro de Las Palmas.

Y en prueba de conformidad se firma el presente Acuerdo, siendo las 02.00 horas del día 13 de mayo de 1994, por EUROHANDLING, IBERIA LAE y los Sindicatos CC.OO., UGT, y ASETMA, no suscribiendo el Acuerdo los Sindicatos USO y SITA».

-----11º.- En fecha 25-5-1994 los firmantes del pacto anterior determinan los 69 trabajadores objeto de la primera subrogación en el Aeropuerto de Gran Canaria. Tal Acuerdo es ratificado por el Comité de Empresa de Centro del Aeropuerto de Gran Canaria, en acta de 28-5-1994, por 11 votos a favor, 2 abstenciones y 0 votos en contra. En fecha 22 de octubre se firmó Acuerdo entre el Comité de Centro del Aeropuerto de Las Palmas y la Dirección de Iberia para el trasvase de la segunda subrogación de un 13,26% de la plantilla, entre ellos 47 servicios auxiliares FITP. Dicha subrogación fue pactada entre EUROHANDLING e IBERIA, por acuerdo de 22-10-1996, con cláusula de compensación. -----12º.- En fecha 24-3-1997 se suscribió Acuerdo para la realización, de la (tercera) subrogación de personal correspondiente al (resto del) 30% mínimo (6.74%) establecido en el Pliego de Cláusulas de Explotación para la Prestación del Servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y Pasajeros (handling pasajeros y rampa) en el Aeropuerto de Gran Canaria, de fecha 11 de octubre de 1993 entre la Dirección de IBERIA LAE y el Comité de Empresa de Centro del Aeropuerto de Las Palmas en los siguientes términos:

1°.- Conforme a lo establecido en los puntos primero y segundo del acta de 12 de mayo de 1994, el día 1 de abril de 1997 se subrogarán a EUROHANDLING 47 trabajadores destinados actualmente en la Unidad de Handling de Iberia en el Aeropuerto de Gran Canaria, hasta completar el 30% citado en dicho pliego, según la siguiente especificación: e) 25 Servicios Auxiliares FITP.

2°.- El personal a subrogar será de menor a mayor antigüedad según el tipo de contrato y grupo laboral. En Anexo a este acta se relacionan nominalmente los trabajadores a subrogar el 1-4-1997.

3°.- Se abre un plazo de 48 horas para la presentación de voluntarios y reclamaciones por parte de los trabajadores afectados por la subrogación, que se cerrará el día 26 de marzo, a las 16,30 horas

. En el anexo adjunto aparece el nombre del actor, dentro del apartado e).

-----13º.- Este pacto fue ratificado por EUROHANDLING, por acuerdo con IBERIA, el 24-5-1997, en toda su extensión, haciéndose constar la cláusula de compensación, que reza: «Las diferencias económicas que se produzcan en este proceso de subrogación en concreto -entre el personal a subrogar de acuerdo con el Pliego de Condiciones y el personal realmente subrogado- serán objeto de compensación, una vez analizadas y acordadas por ambas partes, conforme al Acuerdo Económico y Operativo suscrito el 15 de junio de 1994». En el acuerdo primero de este pacto se hace constar que, para alcanzar el 30% de personal previsto en el Pliego de Condiciones es preciso trasvasar:... d) 25 Agentes de Servicios Auxiliares de Actividad Continuada. En el Acuerdo segundo del mismo pacto se hace constar que «según los apartados "c" y "d" del punto anterior, lo serán de la siguiente manera:...d) 25 Agentes de Servicios Auxiliares fijos de actividad continuada a tiempo parcial». -----14º.- En fecha 26 de marzo de 1997 se firmó acta en desacuerdo entre la Dirección de Iberia y el Comité de Empresa del Aeropuerto de Las Palmas indicándose por la primera que las 18 reclamaciones presentadas no afectan a los datos contenidos en los listados de personal publicados y utilizados el 24-3-1997. Y no procede por tanto efectuar modificaciones. Por el Comité se indica que de haber sido estimadas las reclamaciones, de ajustarse a derecho, podrían modificar sustancialmente la lista de afectados, por lo que manifiesta su total desacuerdo con el tratamiento dado a las mismas. No consta ni quienes fueron los reclamantes ni la causa de reclamación. ----- 15º.- Por escrito de 31-10-1995, la Dirección de Operaciones y Servicios Aeroportuarios de AENA comunica a la Subdirección de Explotación de Iberia que la cláusula 16 del Pliego de Condiciones del 20 Agente de Handling debe interpretarse en el sentido de que bajo el epígrafe de fijos se incluyen los fijos de actividad continuada a tiempo completo y los fijos de actividad a tiempo parcial que, de acuerdo con el espíritu y la letra de dicha Cláusula 16, deberían haber constituido dos epígrafes claramente separados. -----16º.- En fecha 1 de octubre de 1996 el Comité Intercentros y la Dirección de Iberia suscriben un pacto en el que se hacen constar; entre otros, los siguientes acuerdos:

Primero.- A efectos de determinar el número de personas que corresponde subrogar, se procederá de la siguiente manera: a) Se aplicará el porcentaje establecido en cada uno de los pliegos de Cláusulas de Explotación a la plantilla que en los mismos se recoge, por tipo de contrato y bloque. b) Una vez fijado el número anterior, se tomará la plantilla de trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo completo, existente en esta fecha en cada aeropuerto afectado, descontándose de la misma las jubilaciones previstas (trabajadores que reúnen todos los requisitos: 58 años o más e ingresados en Iberia antes de 1-1-67) hasta la finalización del Plan A- 3500. A este número resultante se le aplicará el porcentaje recogido en cada Pliego, dando como resultado el número de trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo completo a subrogar. c) La diferencia existente entre el número de trabajadores de actividad continuada a tiempo completo a subrogar por aplicación del apartado b) anterior y el resultante para estos mismos trabajadores aplicando el apartado a) se cubrirá con la subrogación de trabajadores que actualmente tienen contrato de fijos discontinuos, fijos de actividad continuada a tiempo parcial o eventuales, por orden de mayor a menor antigüedad en la Empresa, previa su transformación en trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo completo

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Acordándose igualmente: «Ambas partes aceptan la plena validez y eficacia de las subrogaciones hasta la fecha de este Acta, siendo de aplicación este Acuerdo a todos y cada uno de los procesos de subrogación aún pendientes no amparados por un Acuerdo que cubra la totalidad del proceso». -----17º.- En fecha 1-4-1997 el actor comenzó a prestar servicios para la UTE citada, situación en la que continúa en la actualidad. -----18º.- El actor presentó papeleta de conciliación el 21-4-1997 celebrándose el acto, sin efecto, contra IBERIA LAE, SA y EUROHANDLING UTE, el 5-5-1997."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la representación de Carlos José debo absolver y absuelvo a Carlos José y Fermín de la acción deducida en su contra y estimando en parte la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique contra AENA, IBERIA, LAE, SA, EUROHANDLING UTE (FCC AGUA Y ENTORNO URBANO, SA y AIR ESPAÑA, SA), debo declarar y declaro el derecho del actor a ser subrogado por Eurohandling como trabajador fijo de actividad continuada a tiempo completo, debiendo ostentar tal condición desde el 1-4-1997, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a Iberia LAE, SA Y Eurohandling UTE (FCC Agua y Entorno Urbano, SA y Air España, SA) a que, solidariamente, abonen al actor las diferencias económicas entre lo que debió percibir como trabajador a jornada completa y lo que percibió como trabajador a tiempo parcial, desde el 1-4-1997 hasta la fecha de esta Sentencia."

La Letrada Sra. Ruiz Vela, en representacion de D. Pedro Enrique, mediante escrito de 14 de julio de 2.004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.003. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 1205, 1257 t 1091 del Código Civil y la jurisprudencia sobre el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2.004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia de instancia aceptó la falta de legitimación pasiva de los trabajadores codemandados y con estimación parcial de la demanda declaró el derecho "del actor a ser subrogado por Eurohandling como trabajador fijo de actividad continuada a tiempo completo, debiendo ostentar tal condición desde el 1-4-1997, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a IBERIA LAE S.A. y EUROHANDLING UTE (FCC AGUA Y ENTORNO URBANO, S.A. y AIR ESPAÑA, S.A) a que, solidariamente, abonen al actor las diferencias económicas entre lo que debió percibir como trabajador a jornada completa y lo que percibió como trabajador a tiempo parcial, desde el 1-4-1997 hasta la fecha de esta sentencia". Contra este fallo recurrieron tanto el actor como las demandadas; el primero para combatir su transferencia a EUROHALDING UTE y las segundas para impugnar la transformación del contrato a tiempo parcial en contrato a tiempo completo. La Sala de lo Social estimó el recurso de las empresas y desestimó el del actor. Contra este segundo pronunciamiento recurre éste, aportando como sentencia contradictoria la de esta Sala de 18 de marzo de 2003, solicitando que se deje sin efecto la transferencia a EUROHALDING UTE y declare su derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo en IBERIA y en este punto existe manifiesta contradicción entre las dos sentencias comparadas, pues, mientras la recurrida sostiene que la subrogación producida cumplía todas las exigencias legales y, por ello, producía todos los efectos previstos para la sucesión en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la sentencia de contraste mantiene el criterio contrario.

Se denuncia la infracción de los artículos 1205, 1257 y 1091 del Código Civil, así como la jurisprudencia sobre el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo en síntesis que no estamos ante una sucesión del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la transferencia de IBERIA a EUROPA HANDLING UTE constituye una novación subjetiva del contrato de trabajo que requería el consentimiento del trabajador. Así lo ha declarado efectivamente la Sala en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse entre las más recientes, las de 15 de marzo, 26 de abril, 19 de mayo y 3 de junio de 2005. El criterio de la Sala se funda en que no se ha producido en el presente caso el supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y, por ello, la transferencia a otra empresa supone una novación de contrato por cambio de empleador que no puede hacerse sin el consentimiento de los trabajadores afectados; consentimiento que «no puede ser sustituido por un acuerdo colectivo sobre el método de la subrogación de personal». La Sala de suplicación conoce y da cuenta de esta doctrina unificada, pero, tras aludir a ciertas vacilaciones en el criterio de la Sala, se aparta de ella acogiéndose al criterio que considera que se mantiene en esta materia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la denominada "sucesión en la plantilla". Pero, como señalan las sentencias de la Sala citadas, cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos, aunque por el carácter vinculante de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se aplicase la doctrina de la sucesión de plantillas, no podrían aceptarse en el presente caso las conclusiones que ha obtenido la sentencia recurrida, porque es precisamente la existencia de una sucesión de plantillas lo que se está discutiendo. En efecto, lo que se ha producido es una decisión de la empresa demandada IBERIA de transferir parte de su plantilla a otra empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora bien, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte, que, como es notorio, ha sido impugnada por un gran número de trabajadores y que ha dado lugar incluso al planteamiento de conflictos colectivos. Y el hecho de que tal decisión de la empresa se apoye en el pliego del concurso aprobado por la Administración de los aeropuertos es también de todo punto irrelevante, porque tal pliego podrá ser obligatorio para la empresa que lo ha aceptado, creando para ella la obligación de admitir a los trabajadores de IBERIA que decidan pasar a la nueva concesionaria, pero no obliga a los trabajadores que no han participado en ese concurso, y que, por su condición de personas, tampoco pueden ser objeto del mismo. Lo mismo hay que decir sobre los acuerdos con los órganos de representación de personal, porque ya la Sala ha precisado que esos acuerdos no pueden alterar el régimen legal de garantías que deriva del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aparte de que, como también ha dicho la Sala, se trata más bien de acuerdos de «método» que de acuerdos de establecimiento de la sucesión.

Lo razonado en los fundamentos anteriores determina la estimación del recurso con la consiguiente casación de la sentencia recurrida para estimar el recurso de suplicación del actor y, con revocación parcial de la sentencia de instancia, estimar la petición de la demanda que solicita la nulidad de la cesión del contrato de trabajo del actor de IBERIA a Europa Handling, condenando a la demandada IBERIA a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar al demandante a su plantilla y puesto de trabajo. Hay que mantener, sin embargo, la declaración de la falta de legitimación pasiva de los trabajadores codemandados, que realizó la sentencia de instancia, y la desestimación por la sentencia recurrida de la pretensión relativa a la conversión del contrato a tiempo parcial en contrato a tiempo completo de Europa Handling, que además carecería de interés práctico al haberse estimado la pretensión principal. Todo ello sin imposición de costas ni en este recurso, ni en el de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.