STS, 21 de Marzo de 2005

El día 3 de mayo de 2001, el Juzgado de lo Social número 2 de Las Palmas, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DON Franco Y OTROS, frente a IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., EUROHANDLING UTE, Cesar y Ángel Daniel , en reclamación sobre derechos, en los que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes trabajan en la actualidad bajo la dependencia y por cuenta de la empresa denominada Eurohandling UTE (en adelante EH) en el centro de trabajo del aeropuerto de Gran Canaria, como trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial y categoría profesional de agentes de servicios auxiliares. Hasta el 31.3.97, prestaban servicios para IBERIA LAE S.A.. Con efectos 1.4.97, fueron subrogados a EH. Sus antigüedades son respectivamente, 24.10.87, 31.10.87, 24.10.87 y 24.10.87. SEGUNDO.- Los demandados Sres. Cesar y Ángel Daniel prestan servicios para Iberia LAE SA, como trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo completo, con la categoría profesional de agentes de servicios auxiliares y antigüedades de 5.1.88 y 26.9.91 respectivamente. TERCERO.- El 11.10.93, Aena convocó un concurso público con el fin de adjudicar a un segundo concesionario la prestación de los servicios de asistencia en tierra a las aeronaves y pasajeros (handling de pasajeros y rampa) en el aeropuerto de Gran Canaria, servicio que, hasta ese momento, era llevado a cabo por Iberia LAE en régimen de exclusividad. El concurso fue ganado por EH, empresa a la que, en consecuencia, le fue adjudicado el servicio en competencia con Iberia LAE. CUARTO.- En el Pliego de Cláusulas de Explotación correspondiente a dicho concurso, entre otras cuestiones y en lo que interesa en este pleito, se hacia constar que la concesión se otorgaba en régimen de competencia con el actual concesionario (cláusula tercera) y que el adjudicatario tenía la `obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de ese servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador´ (cláusula decimosexta). QUINTO.- Para la práctica de la subrogación, Iberia LAE atendió como criterio preferente a la voluntad del trabajador y, en su defecto, a otros criterios independientes de dicha voluntad. No consta que los actores solicitaran la subrogación o expresaran de algún modo su voluntad favorable a la misma. SEXTO.- Como consecuencia de la adjudicación del servicio handling a EH en el aeropuerto de Gran Canaria y antes de que fuera iniciado el proceso de subrogación, el comité de empresa de Iberia LAE SA formuló, con fecha 22.4.94, preaviso de huelga. Iniciada la huelga, la misma finalizó mediante un acuerdo suscrito el 12.5.94 por representantes de Iberia LAE SA y los sindicatos CCOO, UGT y ASETMA. Se dan por reproducidos en su totalidad el texto del preaviso y el del acuerdo. SEPTIMO.- La decisión de que los actores, junto con otros, fueran subrogados a EH tuvo lugar en virtud del acuerdo de 26.3.97, celebrado entre Iberia LAE SA y los representantes de los trabajadores. Se da por reproducido en su integridad dicho acuerdo y la propuesta efectuada en acta de 24.3.97. OCTAVO.- Se dan por reproducidos en su integridad los acuerdos celebrados entre Iberia LAE SA y los representantes de los trabajadores recogidos en actas de 16.5.94, 25.5.94, 28.5.94, 1.10.96, 2.10.96, 22.10.96 y 24.10.96. NOVENO.- Fue intentada sin efectos la conciliación previa ante el SEMAC respecto de las dos empresas demandadas. La papeleta fue interpuesta el 30.4.97. La demanda fue ampliada respecto de los dos trabajadores demandados mediante escrito presentado el 29.3.00". Y como parte dispositiva: "Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Franco , Juan , Evaristo y Antonio , en cuanto dirigida contra Iberia, Líneas Aéreas de España S.A. y Eurohandling UTE, y desestimándola totalmente en cuanto dirigida contra Cesar y Ángel Daniel , debo declarar y declaro nula y sin efecto alguno la subrogación, desde la indicada Iberia LAE a Eurohandling UTE, producida en relación a los demandantes; en consecuencia, debo condenar y condeno a las expresadas demandadas a reponer a dichos actores en las mismas condiciones que tenían en la empresa Iberia LAE inmediatamente antes de la subrogación y debo absolver y absuelvo a los indicados Sres. Cesar y Ángel Daniel de cuantos pedimentos se formulan contra ellos en la demanda".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canaria, dictó sentencia de fecha 30 de enero de 2004, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Estimando el recurso interpuesto por Iberia Líneas Aéreas España S.A. contra la sentencia de fecha 3.5.2001, dictada por el Jdo. de lo Social n. 2 de Las Palmas de Gran Canaria que, revocamos y acordamos desestimar la demanda absolviendo a los demandados de los pedimentos del suplico de la misma".

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por los actores. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 2002 (recurso 4240/00).

Por Iberia Lineas Aereas España se presentó escrito haciendo constar "que no vamos a impugnar el mismo", no habiéndose personado los demás recurridos, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

La controversia litigiosa versa sobre la validez o eficacia del proceso de subrogación, operado entre Iberia L.A.E., S.A. y Eurohandling UTE, con motivo de la adjudicación a esta última entidad mercantil del servicio de asistencia en tierra de aeronaves y pasajeros. Sobre este asunto, sustancialmente igual en la sentencia recurrida y la aportada como "contraria" han recaído resoluciones judiciales contradictorias. Así, la resolución hoy impugnada estimó el recurso de suplicación formulado por Iberia Lineas Aereas España S.A. revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda con absolución de los demandados, por entender que "... el supuesto objeto de recurso se ha producido la transmisión de una unidad productiva autónoma, o de parte de un centro de actividad, en virtud no de un acuerdo de partes, sino de una concesión administrativa, con la obligación de asumir junto con la actividad la totalidad del personal que realizaba la misma.- Ello, a juicio de la Sala, constituye una sucesión empresarial que encuentra su cobertura en el artículo 44 del E.T., tal y como lo ha interpretado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pues dicho precepto regula la materia de la transmisión de empresas y ha de estar acomodado a las Directivas.- Estima, pues, la Sala que la subrogación de Eurohandling en la actividad de Iberia en el Handling, en virtud de la concesión y con apoyo en el pliego de condiciones, constituye una transmisión de empresas amparada por el art. 44, lo que obliga a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin que quepa hablar de nulidad de la subrogación al no requerir el art. 44 del E.T. consentimiento de los trabajadores". En cambio la sentencia seleccionada como de contraste, pronunciada, por este Tribunal constituido en Sala General, en fecha 14 de abril de 2002 (Recurso 4240/2000) la estima el recurso formulado por el trabajador, por entender que no se trata de transmisión de empresa amparada por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores sino de una novación del contrato, que no se puede llevar a cabo sin el consentimiento de los acreedores de dichas obligaciones empresariales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1205 del Código Civil.

Concurre el presupuesto de contradicción (artículo 217 Ley de Procedimiento Laboral), pues cuestiones sustancialmente idénticas, han sido resueltas en forma distinta por las sentencias en comparación. Y se cumple, de otra parte en el recurso, con la exigencia de poner en evidencia la contradicción, mediante una exposición precisa y circunstanciada (artículo 222 Ley de Procedimiento Laboral).

Denuncian los recurrentes que la sentencia impugnada ha infringido los artículos 1205, 1257 y 1091 del Código Civil, así como aplicación indebida del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y, también infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 5 y 7.1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es doctrina mantenida como unificada por esta Sala, recogida no solo en la sentencia que ha aportado para apoyar la contradicción, sino también en otras posteriores como las de 29 de febrero de 2000 (Recurso 4919/99), 11 de abril de 2000 (Recurso 2846/99), 23 de octubre de 2001 (Recurso 804/2000), 19 de febrero de 2003 (recurso 3972/01), 8 de abril de 2003 (recurso 3965/01), 20 de junio y 10 de diciembre de 2003 (Recursos 1775 y 3961/2002) y 26 de octubre de 2004 (recurso 4423/03), la de distinguir entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (artículo 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores cual aquí ha ocurrido, para llegar a la conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador, como exige el artículo 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas.

En tal sentido en las últimas sentencias antes citadas se afirma textualmente que «La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, seguida entre otras por la de 11 de abril de 2000, ha resuelto que tales operaciones de handling en el transporte aéreo no dan lugar a una subrogación legal de las previstas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sino a una subrogación contractual, para cuya validez se exige, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, el requisito del consentimiento del trabajador cedido ("La novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor"). Ello quiere decir que la cesión de contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación empresarial resultante, son en principio lícitas, si bien no operan automáticamente sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados. Lo que significa a su vez que, en el caso de que los trabajadores no acepten la cesión propuesta, se mantiene su relación de trabajo con Iberia S.A., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificación o en su caso extinción del contrato por causas objetivas ..."Así las cosas, no cabe una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones de contrato de contrato efectuadas. Estas son lícitas en principio ; y pueden ser válidas o no, respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario. La calificación de "cesión ilegal de trabajadores", que inevitablemente parece remitir al supuesto del art. 43 del ET, no es correcta, por tanto. La cesión de trabajadores prohibida en tal precepto legal es aquélla en la que sigue apareciendo formalmente en la relación de trabajo en la posición de empleador el empresario cedente, lo que no sucede en supuestos, como el de este pleito, en que dos empleadores o empresarios acuerdan de manera transparente la cesión de uno o varios contratos de trabajo.". ... "la falta de conformidad o consentimiento individual expreso o tácito mantiene la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual, la cual por su parte, estaría habilitada en su caso para la adopción de las decisiones de modificación, suspensión o extinción del contrato por necesidades de la empresa previstos en el ordenamiento jurídico».

En el caso aquí planteado, lo mismo que en el contemplado por las sentencias precitadas, el traspaso de trabajadores desde la empresa Iberia LAE a la segunda operadora del servicio de "handling" en el aeropuerto canario, aunque tenía su origen en el marco de la liberalización del transporte aéreo (Directiva comunitaria 96/67 CEE), y como consecuencia de la apertura a la competencia de un "segundo concesionario" o "segundo operador" de actividades u operaciones que Iberia S.A. desarrollaba antes en régimen de monopolio, los títulos en cuya virtud se han producido las cesiones y subrogaciones controvertidas han sido sendos acuerdos contractuales de Iberia S.A. con los segundos operadores codemandados, con la aceptación posterior de los Sindicatos más representativos en la empresa cedente. Pero no produjeron la transmisión de efectos patrimoniales ni de la organización ni de una unidad productiva autónoma como requeriría el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para poder hablar de una sucesión legal, ni tampoco se produjo dentro del esquema normativo de un Convenio Colectivo que previera aquella subrogación. Se produjo, pues, una subrogación sobre un Acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el artículo 1205 Código Civil, sin que en el presente supuesto, esa aceptación por parte del trabajador conste que se haya producido (hecho probado quinto) y, cuya prueba incumbía a la parte que alega la existencia del consentimiento.

Como ya estableció esta Sala ante supuesto igual al de autos en sentencia de 20 de octubre de 2004 (recurso 4424/03), a cuya fundamentación "in extenso" nos remitimos, la sentencia combatida, se aparta de la doctrina de unificación acogiéndose al criterio que considera que se mantiene en esta materia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por entender que se está en el supuesto de la "sucesión de plantilla" de la jurisprudencia comunitaria, instrumentada por una concesión administrativa y, tal tesis ha de ser rechazada porque a juicio de esta Sala difícilmente puede ser la asunción de la plantilla un criterio válido para determinar la existencia de una transmisión de empresa, con los efectos que de ella se derivan en nuestro ordenamiento por las siguientes razones:

1. - La primera dificultad consiste en que el efecto de la transmisión es precisamente la asunción de la plantilla de la empresa cedente por la cesionaria, con lo que no cabe, en principio, transformar ese efecto en la causa determinante de la transmisión. En realidad, la incorporación "total o parcial" de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente con el fin de evitar que la terminación de la contrata suponga para ellos la entrada en el desempleo, como ha sido el caso de las garantías contenidas en determinados convenios colectivos sectoriales, entre los que pueden citarse los de limpieza y seguridad. Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y si se sostiene que en estos casos hay sucesión con aplicación del régimen jurídico derivado de la misma -que no implica sólo el mantenimiento de los contratos, sino la conservación de su contenido contractual y, sobre todo, la aplicación de un régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de Seguridad Social-, la consecuencia más probable no será una mejora de la protección de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger, como muestra de modo claro la comparación de las soluciones de los casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal: en la actividad contratada por la empresa Hernández Vidal no se aplicaron las garantías de la sucesión, porque esa empresa no contrató a ninguna trabajadora de la empresa saliente (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Murcia de 13 de enero de 1999), pero estas garantías sí se aplicaron en el caso Sánchez Hidalgo (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 30 de enero de 1.999), porque la empresa había contratado a determinadas trabajadoras de la concesionaria saliente, con lo que paradójicamente basta no contratar a los trabajadores del anterior contratista para evitar la sucesión, cuando la función de ésta consiste garantizar que los trabajadores del empresario cedente mantengan sus contratos con el cesionario.

2. - La segunda dificultad de la doctrina de la sucesión en la plantilla se relaciona con la cesión de los contratos y con las garantías de los trabajadores frente a descentralizaciones productivas estratégicas. La subrogación en los contratos está vinculada a la transmisión de la empresa, porque de esta forma se establece una garantía frente a la pérdida del empleo que se produciría si los contratos se mantuviesen con un empresario que ya no cuenta con un establecimiento productivo. Esta garantía se invierte cuando, sin que exista ese soporte objetivo de la transmisión del establecimiento empresarial o de los "intangibles" que hacen posible su actividad, se sostiene que basta un acuerdo entre empresarios, transfiriendo de uno a otro a los trabajadores, para que los contratos de trabajo suscritos con el primero se transmitan al segundo. De acuerdo con la teoría general de las obligaciones, este cambio no es posible sin el consentimiento del trabajador, pues en la relación laboral empresario y trabajador son a la vez deudor y acreedor de salario y de trabajo, y el cambio de empresario (deudor de salario) sólo puede realizarse con el consentimiento del trabajador (acreedor de salario y de las restantes prestaciones a cargo del empresario), como dice claramente el artículo 1205 del Código Civil. Esta norma general -garantía esencial para los trabajadores de mantener su vinculación a una empresa sólida y solvente- sólo tiene la excepción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero precisamente en este caso no se rompe la garantía porque la subrogación de los contratos sigue a la transmisión de la empresa o de la unidad productiva correspondiente. Aceptar, por tanto, la mera transferencia de la plantilla como una sucesión de empresa es alterar la significación de la garantía contenida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en la Directiva 77/187, vigente en el momento en que se produjo la transferencia de personal aquí debatida, y deteriorar gravemente las garantías de los trabajadores.

3. - Lo decisivo, sin embargo, es que la solución de la sentencia recurrida no sólo es contraria a la doctrina de la Sala, como ella misma reconoce, sino que tampoco puede apoyarse en el criterio de "la sucesión en la plantilla" y ello por la sencilla razón de que es precisamente esa pretendida sucesión en la plantilla lo que se está aquí discutiendo. Lo que ha habido es una decisión de la empresa demandada IBERIA de transferir parte de su plantilla a otra empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora bien, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte, que, como es conocido, ha sido impugnada por un gran número de trabajadores y que ha dado lugar incluso a conflictos colectivos. Y el hecho de que tal decisión de la empresa se apoye en el pliego del concurso aprobado por la Administración de los aeropuertos es también de todo punto irrelevante, porque tal pliego podrá ser obligatorio para la empresa que lo ha aceptado, creando para ella la obligación de admitir a los trabajadores de IBERIA que decidan pasar a la misma, pero, desde luego, no obliga a los trabajadores que ni han participado en ese concurso, ni por su condición de personas pueden ser objeto del mismo. Lo mismo hay que decir sobre los acuerdos con los órganos de representación de personal, porque ya la Sala ha precisado, que esos acuerdos no pueden alterar el régimen legal de garantías que deriva del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aparte de que, como también ha dicho la Sala, se trata más bien de acuerdos de "método" que de acuerdos de establecimiento de la sucesión.

La consecuencia a la que conduce toda la argumentación antes expuesta no es otra que la de entender que, de conformidad con la doctrina de la Sala ya unificada sobre esta misma materia, la subrogación que ambas empresas demandadas acordaron en relación con los trabajadores aquí recurrentes fue nula porque se hizo sin su consentimiento, contraviniendo las exigencias legales al respecto; lo que hace que deba de declararse así, casando y anulando la sentencia recurrida para dictar, conforme a lo que requiere el artículo 223 Ley de Procedimiento Laboral la sentencia acomodada a derecho en el trámite de suplicación, pero manteniendo el fallo desestimatorio de los demandantes que no impugnaron el fallo en casación para la unificación de doctrina, para dar lugar a los pedimentos formulados por dichos recurrentes en el suplico de su demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.