STS, 20 de Diciembre de 2005

Ponente:CARLOS GARCIA LOZANO
Número de Recurso:85/2005
Procedimiento:MILITAR - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN . FALTA DE SUBORDINACIÓN CUANDO NO CONSTITUYE DELITO. PEDIDO DE QUE SE DECLARE FALTA LEVE. Se formuló el recurso contra la desestimación del recurso contencioso disciplinario militar ordinario que desestima la impugnación de la sanción disciplinaria. En ningún caso puede calificarse como pretende el recurrente de simple réplica desatenta, cuando es así que sus expresiones rebasaron ampliamente los límites de un simple desacuerdo inicial con lo que le fue ordenado, sino claramente de una negativa explícita y reiterada de incumplir con el mandato recibido, lo que supone una gravedad superior a la prevista en la falta leve a que se refiere el interesado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ANGEL CALDERON CEREZOCARLOS GARCIA LOZANOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECES

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación número 201/85/2005 interpuesto por la representación procesal del Sargento 1º de la Guardia Civil D. Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el día 14 de julio de 2005 en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 140/02 y en el que han sido partes además del recurrente el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. CARLOS GARCÍA LOZANO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Excmo. Sr. Subdirector General de Operaciones de la Guardia Civil por resolución de fecha 22 de mayo de 2002 y al resolver el Expediente Disciplinario número 459/01 impuso al Sargento 1º de la Guardia Civil D. Jose Francisco la sanción de pérdida de díez días de haberes como autor de la falta grave de "la falta de subordinación cuando no constituya delito", prevista en el artículo 8, número 16 de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

SEGUNDO

Contra dicha resolución sancionadora interpuso el interesado recurso de alzada ante el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil que fue desestimado mediante resolución de fecha 19 de julio de 2002.

TERCERO

Contra ambas resoluciones formuló el sancionado recurso contencioso disciplinario militar ordinario que radicado con el número 140/02 finalizó con sentencia de dicho órgano jurisdiccional de fecha 14 de julio de 2004 en la que se desestimó el citado recurso.

CUARTO

Contra la sentencia indicada intentó el interesado interponer recurso de casación, formulando el correspondiente escrito de preparación del mismo y, por auto del Tribunal Militar Central de fecha 29 de octubre de 2004 se denegó la citada preparación por entender que se había planteado extemporáneamente.

Contra dicha denegación presentó el interesado recurso de queja ante esta Sala que fue estimado por Auto de 12 de mayo de 2005 ordenándose la admisión del citado escrito de preparación y la tramitación legal oportuna al recurso preparado.

QUINTO

En la indicada sentencia del Tribunal Militar Central de 14 de julio de 2004 se declaran probados los siguientes hechos:

"1º A las 12,00 horas del día 27 de septiembre de dos mil uno el Capitán Jefe de la 4ª Compañía en Playa de Las Américas de la Comandancia de Santa Cruz recibió llamada telefónica de la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Arona en las que se participaba entre otras quejas, que a una persona detenida por agentes del Cuerpo del Puesto Principal de Playa de Las Américas no se le habían leído los derechos que le asistían en presencia del abogado.

  1. Al objeto de comprobar la veracidad de la queja el mencionado Oficial reúne al titular del Puesto Principal de Playa de las Américas, Alférez Fernando y al Suboficial Jefe del Area de atención al ciudadano, encargado de la instrucción de diligencias Sargento Primero Jose Francisco, al objeto de dar instrucciones que eviten las quejas formuladas por la Autoridad Judicial, y una vez le ha sido expuesta la problemática en cuanto a la personación en las dependencias del Acuartelamiento por parte de los letrados de oficio, el Oficial Jefe de la Compañía ordena que en lo sucesivo, si no se presentaba el Abogado en el transcurso de ocho horas, se hiciere constar en las diligencias, manifestando el Sargento Primero Jose Francisco su negativa a la cumplimentación de la orden, que le fue reiterada negándose de nuevo el Suboficial a cumplimentarla en el futuro".

SEXTO

El fallo acordado en la repetida sentencia es el siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario núm. 140/02, interpuesto por el Sargento 1º D. Jose Francisco contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 19 de julio de 2002, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el 22 de mayo de 2002, por el Excmo. Sr. General de División, Subdirector General de Operaciones, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de PERDIDA DE DIEZ DÍAS DE HABERES, como autor de la falta GRAVE consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito", prevista en el apartado 16 del articulo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho".

SEPTIMO

Preparado el recurso y debidamente emplazadas las partes comparecieron ante esta Sala el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el interesado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño quién formalizó el anunciado recurso de casación mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 25 de septiembre de 2005.

OCTAVO

El recurso de casación formulado se articula en tres motivos:

  1. - "Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/98 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución , por vulneración del principio de presunción de inocencia. Y vulneración de la jurisprudencia".

  2. - "Al amparo del artículo 88. 1 d) de la Ley 29/98 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución , por vulneración del principio de presunción de inocencia. Y vulneración de la jurisprudencia. Vulneración del artículo 24 de la Constitución con indefensión".

  3. - "Lo es al amparo del artículo 88, d) de la Ley 29/98 y se denuncia la infracción del artículo 25 de la Constitución y vulneración de la jurisprudencia".

NOVENO

Dado traslado del recurso formulado el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, éste mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 20 de octubre de 2005 se opuso al mismo solicitando su desestimación.

DECIMO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimándola necesaria esta Sala, por providencia de fecha 14 de noviembre de 2005, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso planteado el día 15 de diciembre de 2005 a las 10,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se alega por el recurrente en el primer motivo de casación la vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir a su juicio ni la más mínima prueba que evidencie siquiera de forma indiciaria que el demandante ha desobedecido la orden y que una cosa es mostrar disconformidad o cuestionar la legalidad de una orden y otra muy diferente es el incumplimiento de la misma.

En relación con tal planteamiento --y sin perjuicio de examinar posteriormente la cuestión de la negativa a cumplir una orden y el efectivo incumplimiento de la misma-- la Sala ha de señalar, una vez más, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo siguiente:

-- Que es reiterada y constante la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional, como de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo, sobre el derecho a la presunción de inocencia, señalando que no cabe a su amparo pretender modificar los hechos que se han considerado probados, cuando existe una actividad probatoria, por mínima que sea, suficiente para llevar a la convicción del correspondiente órgano jurisdiccional la realidad de tales hechos.

-- Que igualmente se ha declarado por dichos Tribunales que no puede confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de aquella presunción.

-- Que el derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares fundamentales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al órgano judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene atribuida con carácter exclusivo por el artículo 117.3 de la Constitución y, de otro lado, la necesidad de que la sentencia condenatoria tenga su fundamento fáctico en auténticos actos de prueba, consecuente a una actividad probatoria suficiente y de acuerdo con la ley que desvirtúe esa presunción en relación con la existencia del hecho punible y la participación en él del acusado.

-- Que las pruebas en que se basa tal fundamento fáctico se hayan obtenido legalmente y que la conclusión del órgano judicial no sea, ilógica, irrazonable o arbitraria.

Pues bien, con base en tal doctrina en modo alguno puede achacarse a la sentencia impugnada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que en los fundamentos de dicha resolución se exponen expresa y claramente las pruebas en las que ha apoyado su decisión resaltando especialmente el parte dado por el Capitán Jefe de la Compañía presente en el desarrollo de los hechos, la declaración del propio encartado que manifestó "que se negó a cumplir la orden en los términos descritos" (folio 11 del expediente) y las manifestaciones hechas en el seno de dicho expediente por el Alférez Fernando (folio 21) en las que declara que el encartado dijo al Capitán que "no cumpliría esa orden" y que éste "le reiteró de forma clara, tajante y concisa, sin que hubiese duda alguna en cuanto al carácter obligatorio del mandato que se le daba, insistiendo el Suboficial en que la orden no era legal".

Ante el Tribunal de instancia se practicaron diversas pruebas sin que de las mismas pueda deducirse otra cosa que la realidad de los hechos que se han declarado probados.

Siendo ello así y dado que las pruebas han sido obtenidas con todas las garantías y que la conclusión a que ha llegado el Tribunal "a quo" no puede considerarse ilógica, arbitraria o irrazonable, ha de desestimarse este primer motivo de casación.

SEGUNDO

En el segundo motivo, además de insistir en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir, a su juicio, prueba alguna del incumplimiento de la orden recibida, se alega que se ha producido indefensión por entender que el Tribunal de instancia no ha dado contestación a la cuestión planteada por el recurrente acerca de que en el parte dado por el Capitán no se hacía constar que el encartado no había cumplido la directriz que se le había impartido lo que, a su juicio, invalidaba dicho parte e igualmente lo invalidaba al no haberse tenido en cuenta las declaraciones testificales en las que se puso de relieve que entre el Capitán y el encartado existían malas relaciones o "no mantenían una relación profesional lo fluida que hubiera sido deseable".

El motivo ha de ser desestimado y ello con base en las siguientes razones:

  1. En relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior las razones para su no acogimiento.

  2. En cuanto a la alegada invalidez del parte del Capitán, el Tribunal "a quo" en el Fundamento de Derecho Cuarto pone de relieve los razonamientos por los que los partes emitidos por los superiores tienen eficacia probatoria a los efectos de enervar la presunción de inocencia y a tal fin recoge entrecomillada la declaración contenida en la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2001 , en la que aparte de recoger la doctrina sobre tal cuestión y al referirse al supuesto examinado en dicha sentencia termina con la frase "defecto que ni siquiera ha sido invocado de contrario", expresión referida a aquel supuesto, pero en ningún caso relativa al caso concreto examinado en la sentencia ahora impugnada, por lo que la alegación carece de fundamento.

  3. En lo que se refiere a las alegadas malas relaciones entre el Capitán y el encartado, el Tribunal de instancia dio cumplida contestación a tal planteamiento en el Fundamento de Derecho Undécimo de su sentencia, respuesta que esta Sala ha de ratificar en su totalidad.

  4. En consecuencia, no puede admitirse que se haya producido indefensión alguna para el encartado que ha dispuesto, tanto en el expediente disciplinario como ante el propio Tribunal sentenciador de todas las garantías y medios para el ejercicio de su derecho de defensa.

Ha de desestimarse, como queda dicho, este segundo motivo de casación.

TERCERO

La infracción del principio de legalidad proclamado en el artículo 25 de la Constitución constituye el objeto del tercer motivo de casación articulado y ello sobre las siguientes bases:

  1. "No ha quedado acreditada la orden en los términos en que se manifiesta en el parte", sino simplemente una "directriz".

  2. No ha existido un incumplimiento de la orden recibida.

  3. La manifestación del encartado al Capitán fue una exposición de su parecer, que, en todo caso, podría ser constitutiva de una falta leve por réplica desatenta, pero en modo alguno por una falta grave de subordinación cuando la orden no fue incumplida

    Con respecto a tales alegaciones cabe señalar:

  4. No resulta aceptable que se niegue el carácter de orden al mandato enunciado por el Capitán, ni acogiéndose al contenido del parte emitido por éste, en el que claramente se recoge la negativa del Sargento encartado a cumplir lo que se le exigía por aquél, ni, por otra parte, a las declaraciones del propio encartado en el que reconoce --según ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia-- "que se negó a cumplir la orden en los términos descritos" ni, por último, a las también declaraciones del testigo Alférez Fernando que ratificó que el Sargento 1º Jose Francisco dijo que "no cumpliría esa orden" a pesar de habérsele reiterado por el Capitán.

    El Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Sexto de su sentencia expone extensamente los requisitos que ha de reunir una orden, tanto desde el punto de vista del derecho positivo como desde el jurisprudencial, para acabar concluyendo que en el caso examinado se dio una orden clara, concisa y tajante relativa a asuntos de servicio, conclusión que esta Sala comparte totalmente.

  5. La alegación de que no se cometió la falta imputada, puesto que, según el recurrente, no se produjo incumplimiento de la orden recibida, constituye, sin duda, la base esencial del recurso planteado y sobre la que, ciertamente giran los tres motivos de casación planteados desde una u otra perspectiva, y sobre la misma han de hacerse las siguientes consideraciones:

    1. - La falta imputada al encartado es la tipificada en el apartado 16 del artículo 8 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil y que está definida como "la falta de subordinación cuando no constituya delito", lo que supone --como se ha dicho en reiteradas ocasiones-- que dicha falta constituye la forma venial del delito previsto en el artículo 102 del Código Penal Militar sin que concurran las circunstancias que otorgan gravedad delictiva a las conductas en él contempladas.

    1. - Pues bien, en dicho artículo 102 castiga "al militar que se negase a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde" contemplando con ello dos modalidades delictivas: la de negarse a obedecer y la de no cumplir las órdenes. Como señala la doctrina "negarse a obedecer" supone manifestar expresamente mediante palabras o gestos inequívocos que uno no va a hacer lo que le ordenan, supone una negativa directamente dirigida al superior, lo que ya supone un ataque a la disciplina (como se deduce del Título de "delito contra la disciplina en la que está incardinado el citado artículo 102) y si además si no se cumple la orden puede resultar afectada no sólo la disciplina sino también el servicio". De ahí la dualidad de modalidades que contempla --como se ha dicho-- el repetido artículo 102.

      Esta dualidad es a la que hace referencia la sentencia de esta Sala, citada por el Tribunal de instancia, de 20 de octubre de 1992 y que recoge otras anteriores (de 6 de abril, 11 de junio y 6 de julio, todas ellas de 1992) cuando al señalar los requisitos para que el tipo delictivo se realizara, señala entre otros, que el que haya recibido la orden "se niegue a obedecerla o sencillamente no la cumpla".

      Y es que, como se ha indicado antes, la disciplina como subordinación es el bien jurídico protegido en el delito de desobediencia y tiene su fundamento --como señala la doctrina-- "en la transgresión de los deberes de obediencia y respeto al superior, por lo que de ineludibles tienen para el correcto y eficaz funcionamiento de las Fuerzas Armadas", o en este caso de la Guardia Civil.

      Señala igualmente la doctrina --y esta Sala es concorde con ella-- que la simple negativa a obedecer la orden aún seguida de cumplimiento del mandato no es en realidad una tentativa no ya sólo por el propio y voluntario desistimiento que ello comporta, sino porque cabe entender --como sostiene el Abogado del Estado-- que con la negativa se ha consumado la infracción.

    2. - Circunstancia distinta es la de que no toda negativa a obedecer ha de constituir el examinado delito tipificado en el artículo 102 del Código Penal Militar , ya que, en tal caso, no tendría razón de ser las sanciones previstas para las faltas leves o graves en la Ley Disciplinaria referentes a conductas relativas a órdenes recibidas, por lo que el criterio de la gravedad, de las circunstancias de tiempo, lugar u ocasión han de ser valoradas en cada caso concreto para la consideración de la conducta como delictiva o simplemente disciplinaria.

    3. - En el caso concreto examinado --y con ello se da contestación a la tercera alegación contenida en este motivo-- se ha estimado que la conducta seguida por el Sargento 1º encartado constituía la falta grave prevista en el artículo 8.16 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y a juicio de esta Sala la subsunción efectuada, tanto en via disciplinaria como por el Tribunal Militar Central ha de considerarse ajustada a derecho y que no se ha producido la alegada vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

      En efecto, la negativa al cumplimiento de la orden dada por el Capitán se produjo en presencia de terceros, fue reiterada tal negativa ante la insistencia del mando y llevada a cabo por un Suboficial cuyo empleo y años de permanencia en la Guardia Civil le exigían una actitud distinta a la observada, claramente contraria a la disciplina y al respeto debido al superior.

      En ningún caso puede calificarse como pretende el recurrente de simple réplica desatenta, cuando es así que sus expresiones rebasaron ampliamente los límites de un simple desacuerdo inicial con lo que le fue ordenado, sino claramente de una negativa explícita y reiterada de incumplir con el mandato recibido, lo que supone una gravedad superior a la prevista en la falta leve a que se refiere el interesado.

      Ha de desestimarse, por tanto, este tercer motivo de casación y con ello la totalidad del recurso planteado.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 201/85/2005 interpuesto por la representación procesal del Sargento 1º de la Guardia Civil D. Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el día 14 de julio de 2005 en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 140/02 , en la que se confirmaba la resolución por la que se impuso al recurrente la sanción de pérdida de díez días de haberes como autor de la falta grave consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito", prevista en el artículo 8.16 de la Ley Orgánica 11/1991 , cuya sentencia confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Central al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos García Lozano , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.