STS, 4 de Junio de 1997

PonenteD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI
Número de Recurso3509/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 4 de Junio de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por la procesada Elisa, y responsables civiles solidarios Lidiay Ángel, estando representados por el Procurador Sr. Rojas Santos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), que condenó a la procesada por un delito de asesinato, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y siendo parte recurrida la Acusación Particular D. Inocencio, estando representado por el Procurador Sr. Pinto Marabotto.I. ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, instruyó sumario con el número 1/94 contra Elisay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) que, con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El día doce de octubre de mil novecientos noventa y tres, la acusada Elisa, -de diecisiete años a la sazón, con instrucción y sin antecedentes penales-, en compañia de su madre acudió a misa en Oyón, situándose en la Iglesia junto a unas amigas, y en un momento determinado, antes de la terminación del acto religioso, portando un cuchillo de cocina que había cogido de su casa, salió de la Iglesia dirgiéndose a la pequeña de cuatro años Mariana, a la que invitó a dar un paseo después de ofrecerle algunas chucherías, caminando ambas hacia un lugar, no excesivamente frecuentado, llamado "El Naval" o "Los Olivos", donde existe una choza de piedra a cuyo interior se accede a través de una pequeña puerta de aproximadamente ochenta centímetros de altura por sesenta de ancho, y una vez ambas en el interior, la acusada arrojó al suelo a Marianagolpeándola repetidas veces con una piedra en la cabeza, llegándola a pisar el cuello por cuanto aún seguía con vida, hasta que la pequeña comenzó a sangrar por boca y nariz, dándole espasmos, momento en el cual la acusada salió de la pequeña choza, de dos metros de diámetro, pidiendo auxilio, tras esconder el cuchillo que portaba en aquélla, momento en el que acertó pasar por el lugar un vecino que dio parte de lo sucedido. Como consecuencia de los golpes recibidos Marianasufrió traumatismo cráneo-encefálico y facial, presentando en el momento de su ingreso hospitalario muy mal estado general, en estado de coma, hipotermia, trastornos de la frecuencia y ritmo respiratorio y metabólicos, así como herida incisa de un centímetro aproximadamente, en ala nasal derecha, herida inciso-contusa en región pre-auricular izquierda de unos tres centímetros de longitud, otra también inciso-contusa de dos centímetros en parte media de pabellón auricular izquierdo que interesa a cuero cabelludo, con sección del cartílago auricular, hematoma palpebral superior e inferior en ojo izquierdo, excoriaciones y hematomas generalizados en hemicara y región témporo-parietal izquierda y excoriaciones en caras laterales del cuello, sufriendo un cuadro convulsivo al tercer día que repitió posteriormente, siendo trasladada al Hospital Miguel Servet de Zaragoza, para pasar más tarde a ser asistida en el Servicio de Neuropediatría del hospital de Cruces, donde se le diagnosticó encefalopatía metabólica de carácter congénito, error innato del metabolismo, asociado a una epilepsia primaria, actuando el traumatismo descrito anteriormente de forma indirecta en la puesta en evidencia de la enfermedad que podía haberse presentado con ocasión de otras situaciones o trastornos patológicos. En el Hospital de Cruces se le da de alta el trece de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro. El Equipo de Valoración y Orientación del Área de Minusvalías del Instituto Foral de Bienestar Social de Álava ha reconocido a Marianaun grado total de minusvalía equivalente al setenta y nueve por ciento. Como secuelas, además de lo señalado más arriba acerca de la encefálopatía metabólica y la epilepsia primaria, quedan a Marianacicatrices en los lugares de asiento de las heridas inciso contusas: ala nasal derecha, región pre-auricular izquierda y parte media de pabellón auricular izquierdo, cuyas dimensiones después de los hechos serán algo inferiores. La acusada Elisapadece una debilidad mental, inteligencia bordeline, equivalente a un C.I. setenta y ocho, asociada con trastornos de la conducta. Desde al menos el mes de febrero de mil novecientos noventa y tres estaba sujeta a control psiquiátrico por iniciativa de su madre a consecuencia de alteraciones de su conducta y comportamiento, con frecuentes fugas de casa de breve duración y la amenaza de continuar con estas acciones, habiendo prescrito a su familia la necesidad de estar absolutamente bajo la tutela familiar, aunque cumpliese la mayoría de edad, pues en su situación sería peligrosa la adaptación a los distintos retos sociales.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: CONDENAR a la acusada Elisacomo autora criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de frustración, concurriendo la eximente incompleta de enfermedad mental, la atenuante de ser menor de dieciocho años y la de arrepentimiento espontáneo, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION MENOR, con la suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, debiendo satisfacer las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil la acusada y solidaria y directamente sus padres Ángely Lidiaindemnizarán a la menor Marianaen la suma de DOS MILLONES TRESCIENTAS CUARENTA Y CINCO MIL PESETAS (2.345.000 ptas.) por los días que estuvo incapacitada y OCHO MILLONES (8.000.000 ptas.-) por las secuelas con inclusión de los daños morales y a Inocencioen la suma de CIENTO CINCUENTA Y UNA MIL CUATROCIENTAS ONCE PESETAS (151.411 ptas.-), devengando todas las cantidades el interés legal desde la fecha de esta sentencia. Será de abono a la acusada la prisión preventiva sufrida en la presente causa, es decir, desde el día 12/10/93 hasta el 18/10/94. En cuanto a la forma y lugar de la condena se resolverá por la Sala en la ejecutoria.

Se aprueba, por ahora y sin perjuicio, el auto de solvencia dictado por el Juzgado en fecha 29/3/95.

Fórmese la pieza separada de responsabilidad civil de los responsables civiles directos.

Frente a este resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los responsables civiles solidarios Dª Lidiay D. Ángel, y por la procesada Elisa, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de los responsables civiles solidarios:

MOTIVO PRIMERO: Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 20 del CP.

MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim. por haberse dado error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obra en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otro elemento probatorio.

Motivos aducidos en nombre de la procesada:

MOTIVO PRIMERO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documento que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

MOTIVO TERCERO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. y por aplicación indebida del apdo. 3º párrafo 2º del CP.

MOTIVO CUARTO: Por infracción de Ley, acogida al número primero del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 406.1º del CP.

MOTIVO QUINTO: Por infracción de Ley acogida al número primero del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 3 párrafo 3º y art. 52 del CP.

MOTIVO SEXTO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por infracción del art. 61.5 en relación con el art. 65 y 66 del CP.

MOTIVO SEPTIMO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., basado en documento que obra en autos que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Pidió también la procesada la aplicación de las normas del nuevo CP.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuesto solicitando la inadmisión de los mismos y subsidiariamente su impugnación, la representación del recurrido D. Inocencio, se instruyó de los recursos interpuestos impugnando los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los motivos primero y segundo de recurso de casación de Elisapueden ser examinados conjuntamente, pues en ambos, por la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim, y en base a unos dictámenes médicos escritos obrantes en las actuaciones, se denuncia error de hecho en el Tribunal de Instancia, por no haber tenido en cuenta las conclusiones de tales informes psiquiátricos, relativos a las condiciones psíquicas de Elisa, e indebidamente, se imputa al mismo Tribunal error de derecho, por no haber estimado, en base a tales dictámenes, inimputable a la mencionada acusada.

Es doctrina consolidada de esta Sala (Sentencias de 9 y 26.2 y 21.5.92, 13.5 y 30.12.93, 4.3, 22.4 y 23.11.96, 247/95 de 5.12, y sentencia de 22.2.97), que los dictámenes periciales pueden sustentar la anulación de ciertas conclusiones fácticas de la sentencia por la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim, cuando sobre dichos datos fácticos no existan más pruebas que el informe o informes periciales, cuando de ser éstos más de uno, sean coincidentes, y cuando las conclusiones fácticas de forma arbitraria se aparten del contenido de los dictámenes o los recojan de forma fragmentaria.

Tales condiciones no se dan en los informes psiquiátricos del Dr. Ildefonsoy de los doctores Plácidoy Jose Ángel, citados como demostrativos del error en la apreciación de la prueba sufrida por el Tribunal de instancia, en los motivos primero y segundo del recurso de casación de Elisa, ya que tales dictámenes no fueron las únicas pruebas obrantes en la causa sobre las capacidades y desarrollo psíquicos de la acusada, y sobre las posibles anomalías que presentaba la misma y que afectaban a sus facultades de autodeterminación, habiendo concedido la audiencia de Victoria mayor credibilidad al informes de los Médicos Forenses, que estimaron que Elisatenía en el supuesto de autos capacidad para discernir la maldad de la acción cometida y para desistir de ella.

Los motivos deben ser desestimados por tanto, sin que, por otra parte, quepa por la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim. denunciar errores de derecho, como hace la recurrente al tachar de equivocadas las calificaciones jurídico penales de la sentencia, relativas a la atribución de imputabilidad a Elisa.

SEGUNDO

los motivos tercero y quinto del recurso de casación de Elisadeben abordarse y resolverse conjuntamente, por impugnarse en ambos el grado de ejecución atribuido al delito en la sentencia, por la vía del art. 849.1º de la LECrim.

En el motivo tercero se denuncia la vulneración del art. 3º, párr. 2º del CP. de 1973, por indebida aplicación del mismo a los hechos declarados probados, por entender la recurrente que el delito no quedó frustrado, por no haberse realizado por Elisatodos los actos precisos para que se produjese el resultado de muerte que ella perseguía, al haber interrumpido su actividad agresiva para pedir socorro, y haber desistido voluntariamente de la misma.

En el motivo quinto se denuncia la vulneración del art. 3º, párr. 3º y del art. 52 del CP. de 1973, por indebida inaplicación de los mismos a los hechos declarados probados, por entender la recurrente que el delito quedó en grado de tentativa por haberse realizado por Elisasólo parte de los actos que serían necesarios para producir la muerte propuesta, al haber desistido voluntariamente de continuar la agresión. Estima la recurrente que la aplicación del grado de ejecución de tentativa, determinaría que la pena se rebajase en dos grados, por imperativo de lo establecido en el art. 52 del CP.

La jurisprudencia (S. 23.1.91, 27.6.91, 27.2.92, 16.3.92, 28.1.94, y 29.11.95 entre otras), distingue la frustración de la tentativa, con apoyo en los términos concretos de las normas que definen tales grados de ejecución en los párrafos 2º y 3º del art. 3º del CP. de 1973, en que en la frustración se desarrolla toda la dinámica comisiva que debería producir el resultado delictivo propuesto, mientras que en la tentativa solo se realiza parte de dicha dinámica. En relación con los delitos contra la vida, la jurisprudencia ha atendido a si la actividad agresiva desplegada tenía una evidente potencialidad letal, y aptitud por tanto de causar muerte o muertes, o no la tenía entendiendo que en el primer caso, si no se producía el fallecimiento propuesto, el homicidio quedaba frustrado, y en el segundo en grado de tentativa.

Partiendo de esta doctrina, deben desestimarse los motivos de casación tercero y quinto del recurso de casación de Elisa, pues los hechos declarados probados de la sentencia impugnada -al detallar que la acusada golpeó repetidamente con una piedra en la cabeza a la niña de cuatro años, Mariana, y luego la pisó el cuello- revelan que Elisarealizó toda la dinámica comisiva necesaria para causar la muerte a su víctima.

La interrupción de la actividad agresiva, cuando ya la acusada había realizado todo lo que debía de llevar a cabo para producir la consumación, no hace desaparecer el grado de ejecución de frustración, según el criterio expuesto en sentencia de esta Sala de 23 de abril de 1992.

Las llamadas de socorro, por parte de Elisa, al ver las hemorragias y espasmo que sufría Mariana, no pueden considerarse como reveladoras de que no se completó la dinámica comisiva para originar la muerte, y deberán valorarse como atenuante de arrepentimiento espontáneo, como se hizo por el Tribunal de instancia.

TERCERO

El cuarto motivo de casación de Elisa, con apoyo en el nº 1º del art. 849 de la LECrim, alega la aplicación indebida de la circunstancia de alevosía, 1ª del art. 406 del CP., a los hechos declarados probados, por entender que l circunstancia no era compatible con la enajenación mental incompleta apreciado en la acusada.

La jurisprudencia (STS.de 15.2, 21.3 y 17.11.88, 24.2.89, 1.7.94 y 8.3.96) ha estimado compatible la agravante de alevosía con la eximente incompleta de enajenación mental, siempre que la disminución psíquico determinante de la semieximente, no impida el dolo específico de la alevosía, conocimiento y voluntad de asegurar el resultado homicida y de excluir el riesgo derivado de la defensa de la víctima.

En el supuesto de autos la deficiencia psíquicas y trastornos de conducta de Elisano le impedían darse cuenta de que con su acción agresiva aseguraba la muerte de la niña Marianade cuatro años, sin ningún riesgo para la acusada. La enajenación mental incompleta era compatible en el presente caso con la alevosía, por lo que el motivo debe desestimarse.

CUARTO

El sexto motivo de casación de Elisa, con apoyo en el nº 1º del art. 849 de la LECrim, denuncia la infracción de los arts. 61.5º, 65 y 66 del CP., por haberse rebajado por el Tribunal de instancia la pena en un sólo grado, por aplicación de cada una de las atenuantes de menor edad y semienajenación mental, cuando podía haberlo hecho en dos grados, y por no haber motivado porque hacía la degradación mínima y no la máxima.

El motivo debe desestimarse.

En primer lugar, no se infringieron los arts. 65 y 66 del CP., que permiten respectivamente bajar la pena en uno o dos grados, en atención a la menor edad de dieciocho años, y en consideración a la concurrencia de una semieximente. Al bajar la pena en un grado por cada una de las indicadas atenuantes, el Tribunal actuó dentro del marco que le permitían los citados artículos, y no infringió los preceptos. Tampoco vulneró la sentencia recurrida el art. 61.5º del CP, que se refiere a la concurrencia de una atenuante muy cualificada o de dos atenuantes ordinarias, siempre que las mismas no sean la de menor edad e eximentes incompletas, que están reguladas en preceptos aparte -los arts. 65 y 66 antes citados-. Pues bien, en el caso de autos, no es aplicable el art. 61;5º, ya que, aparte de la atenuante de menor edad, y la eximente incompleta de enajenación mental, solo concurre otra atenuante, la de arrepentimiento espontáneo, que en la sentencia no se consideró muy cualificada, al citarse como aplicable en el "Fundamento sexto" de la sentencia el art. 61.1º del CP, que establece que se impondrá la pena en un grado mínimo cuando concurra una sola atenuante.

El mencionado "Fundamento sexto" de la sentencia recurrida hace una exposición de la mecánica seguida para llegar desde la pena de reclusión mayor en grado máximo correspondiente al delito de asesinato, a la de prisión menor de cuatro años y dos meses impuesta a Elisa, en virtud del descenso de un grado por la frustración (art. 51 del CP), de otro, por la menor edad (art. 65 del CP) y de otro, por la semienajenación (art. 66 del CP), y por la aplicación de la pena resultante en grado mínimo, por la atenuante de arrepentimiento espontáneo (art. 61.1º del CP). Con arreglo a tales normas y a los criterios del Tribunal de instancia, la pena no debería haber sido inferior a la de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, aunque no pueda modificarse en el presente recurso la pena impuesta en perjuicio del recurrente.

Estima el Tribunal que la falta de motivación de porqué se rebajó la pena en un solo grado, y no en dos, en los supuestos de los arts. 65 y 66 del CP, no debe determinar la anulación de la sentencia cuando el defecto puede subsanarse por esta Sala según doctrina expuesta en sentencias de 30.10 y 11.11.96, al estimar este Tribunal razonable la degradación moderada, no la máxima en atención a que la disminución de la imputabilidad de Elisa, por razón de la edad -tenía 17 años y 7 meses en la fecha de autos- y por razón de sus deficiencias psíquicas, no era de nivel alto, sino medio.

QUINTO

El motivo séptimo del recuso de casación de Elisa, con apoyo en el nº 2º del art. 849 de la LECrim, alega error en la apreciación en la prueba, basado en el informe pericial de la Médico Forense de 7 de noviembre de 1.994, obrante al folio 395.

Con arreglo a tal informe, estima la recurrente que no puede imputarse a la agresión cometida por ella, la encefalopatía metabólica asociada a una epilepsia, que padecía de forma congénita la niña atacada Mariana, encefalopatía y epilepsia que estaban latentes y que puso en evidencia el traumatismo craneoencefálico y facial originado por los golpes propinados por Elisa. Con arreglo al mismo informe, sólo pueden estimarse consecuencia de la agresión la necesidad de asistencia médica de la niña lesionada durante diez días, y la incapacidad de la misma para sus ocupaciones habituales durante el mismo tiempo, así como las cicatrices que han quedado en la cara de Mariana, a causa de las heridas sufridas por los golpes que le fueron propinados; estimando la recurrente que la modificación en cuanto a la duración y trascendencia de las lesiones, deben determinar la consiguiente reducción de las indemnizaciones imputables a Elisa.

La doctrina jurisprudencial (STS 1050/93 de 13.5, 2691/93 de 30.12, 190/96 de 4.3, 323/96 de 22.4 y 892/96 de 23.11), entiende que los informes periciales pueden estimarse como documentos con efecto demostrativo de error en la apreciación de la prueba, por la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim, cuando siendo uno solo el dictamen o más de uno coincidentes, y no existiendo otros medios de pruebas relativos a los extremos peritados, el relato de los hechos de la sentencia se aparta en cuanto a tales extremos del contenido de los informes.

Este no es el caso de autos, porque en relación con el tema de la influencia causante de la agresión sobre la aparición de la encefalopatía metabólica y de la epilepsia, y en relación al tiempo de curación de las lesiones de Mariana, existen varios informes periciales y pruebas, aparte del de la Forense de 7 de noviembre de 1994, como son el informe de la misma perito y de otro Forense, en el acto del juicio oral, en el que aclaran y matizan el de 7 de noviembre, y el informe del Hospital de Cruces, obrante a los folios 390 y 391, en el que se da como fecha de alta de la niña Marianael día 13 de septiembre de 1994.

Los Forenses aclararon en el acto del juicio que, aunque la encefalopatía metabólica y la epilepsia que sufría la niña Marianaera preexistente a la agresión de que fue víctima, el traumatismo craneoencefálico originado por aquélla hizo que se pusiesen en evidencia la encefalopatía y la epilepsia, que podrían haberse manifestado por otras causas distintas del traumatismo o no haber aflorado nunca.

Al obrar en la causa informes periciales distintos del de 7 de noviembre de 1994, tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador para fijar el alcance de las lesiones sufridas por Mariana, no pude fundarse en aquel dictamen el error en la apreciación de la prueba denunciada por la recurrente, por la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim.

El motivo séptimo de casación de Elisadebe por tanto ser desestimado.

SEXTO

Elisaen el recurso interpuesto solicitó la aplicación de los arts. 15.1º y 16.2º del nuevo CP. de 1995, y que la Sala la condenase por un delito o falta de lesiones, con las atenuantes de menor de edad, semienajenación mental y arrepentimiento espontáneo, según autoriza la Disposición Transitoria 9ª b) de la LO. 10/95.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en relación a la aplicación del nuevo CP. viene manteniendo el criterio de que dicha cuestión debe resolverse en un primer estadio procesal por el Tribunal sentenciador, por contar dicho Órgano Judicial con datos sobre los distintos factores intervinientes en la extensión de las condenas, porque dicho Tribunal podría además cumplir el trámite de oir al penado, y porque con tal sistema, podrá existir un ulterior control por vía casacional de la revisión de la condena verificada por el Tribunal de instancia.

Por ello, esta Sala, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal debe rechazar la petición de la recurrente de que se aplique el art. 16.2º y otros concordantes del nuevo CP. a los hechos declarados probados; lo que en su baso deberá interesarse de la Audiencia de Vitoria.

SEPTIMO

El primer motivo de casación de Ángely Lidia, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la aplicación indebida del art. 20 del CP. de 1973, por establecer este precepto una responsabilidad civil de los padres o guardadores en los supuestos de exención de responsabilidad penal de los hijos o de las personas por aquellos guardadas, pero no en los casos de atenuación de la responsabilidad penal de los mismos por razón de menor edad de 18 años o por concurrir en ellos una semieximente, y porque además la responsabilidad civil indicada sólo se dará cuando hubiesen incurrido los padres o guardadores en culpa o negligencia en la vigilancia o control de las personas a su cargo causantes de la ación delictiva, no apreciándose tal falta de diligencia en el cuidado de Elisa, por parte de sus padres, los ahora recurrentes, Ángely Lidia.

El motivo debe desestimarse. La extensión de la responsabilidad civil de padres y guardadores a los supuestos de menor edad civil de los hijos o personas tuteladas, en que concurre la atenuante del nº 3º del art. 9º del CP., y a los casos de semienajenación mental de las personas bajo su guarda se ha reconocido por la jurisprudencia en sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 1994, con apoyo en los arts. 20 del CP y 1903 del Código Civil. En el supuesto contemplado en la sentencia impugnada debe tenerse en cuenta además que sobre los padres de Elisapesaba un especial deber de vigilancia, dados los trastornos de comportamiento que presentaba su hija, que habían sido detectados por los psiquiatras que la atendían, que recomendaron a los padres el máximo control y supervisión sobre la joven.

En el caso de autos, hubo una relajación en la vigilancia de Elisa, al no ser controlados los movimientos de la joven en la Iglesia de Oyon el día 12 de octubre de 1993, y no prestarse atención por la madre a que salía sola del templo, quedando fuera de la supervisión de su progenitora desde aquel momento.

Tal descuido en la vigilancia de Elisasupuso una negligencia, que debe determinar la responsabilidad civil de los padres de dicha penada.

OCTAVA

El motivo segundo del recurso de Ángely de Lidiaes idéntico al séptimo de Elisa, por lo que debe desestimarse por las mismas razones por las que se rechaza este último.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por la procesada Elisa, y responsables civiles solidarios Lidiay Ángel, contra la sentencia dictada el día 28 de octubre de 1.995 por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), en causa seguida por un delito de asesinato, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos, una mitad a cargo de Elisay otra a cargo de los otros dos recurrentes.

Y no ha lugar a la aplicación del nuevo Código Penal, pedida por Elisa, lo que deberá ser instada en su caso del Tribunal de Álava.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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