STS 594/2008, 8 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 3 del Puerto de Santa María, instruyó Diligencias Previas 1111/04 contra Juan Enrique y Octavio, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 9 de junio de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- Investigaciones realizadas por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional de El Puerto de Santa María a partir del mes de octubre de 2000 dieron origen a la incoación de las Diligencias Previas nº 1945/00 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Puerto de Santa María.

En el marco de dicho procedimiento fue registrado el Chalet Las Viñas, sito en la zona de Valdelagrana, C/Vendimia, en el que se incautó una importante cantidad de cocaína, deteniéndose a las personas que residían en dicho chalet, más en concreto a quien resultó ser Lucio, a las que se les imputó la distribución y venta de dicha sustancia estupefaciente, hechos que se enjuician en procedimiento distinto al que ahora nos ocupa.

Los inicialmente imputados aportaron datos de terceras personas con las que se relacionaban en la distribución o venta de la cocaína, singularmente Lucio quien señaló nombres y apodos de diversas personas, entre las que se encontraban los ahora acusados Juan Enrique, alias " Cachas ", y Octavio, alias "el Pitufo ", entre otros, como adquirentes de estupefacientes en el Chalet de Las Viñas.

Como consecuencia de estas informaciones, con fecha 3 de enero de 2001, se acordó judicialmente la entrada y registro en diversos domicilios de los imputados, con el siguiente resultado:

1. En el domicilio de C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 -puerta NUM002, que constituía, al parecer, morada de los padres de Juan Enrique, no se encontró droga, salvo numerosos recortes de plástico de los utlizados para la confección de papelinas.

   En el pub "La Escalera", sito en la C/ San Sebastián, nº 8, regentado por Juan Enrique, aparecieron numerosos recortes de los utlizados para la confección de papelinas.

   En el domicilio sito en Grupo DIRECCION001, bloque NUM003 - NUM001 -puerta NUM004, utilizado por Juan Enrique, quien condujo voluntariamente a la policía a dicho lugar, se encontraron:

   1. - 40 pastillas de derivado anfetamínico, con un valor estimado en el mercado ilícito de 78.000 pesetas que, possteriormente analizadas, dieron el siguiente resultado: Lote 1, compuesto por 24 comprimidos de color beige, que dieron positivo a MDMA (con una concentración de 22,1%) y MDEA (con 8,8% de concentración) y Lote 2, compuesto por 16 comprimidos de color blanco, que dieron positivo a MDMA (con 20,2% de concentración). Las siglas MDMA se refieren a la metilendioximetanfetamina, y MDEA a la metilendioxietilanfetamina.

   2. - 2,118 gramos de hachís, con pureza del 0,96% y valor de 1.387 pesetas.

   3. - Una papelina de cocaína de 0,452 gramos (84,50% de pureza) con un valor de 6.597 pesetas.

   4. - Una bolsa con numerosos recortes de plástico utilizados para la confección de papelinas.

   6. - Una bolsa con cinco sobres de suero oral llenos y otros cinco sobres vacíos.

   7. - Dinero en metálico por un total de 108.150 pesetas, distribuidas en todo tipo de billetes y monedas.

2. Registrado el domilio del otro acusado Octavio, sito en la AVENIDA000, nº NUM005, NUM001 - NUM006, se intervino:

   1. - 35 gramos de cocaína con una pureza de 79,63% y un valor en el mercado ilícito de 481.399 pesetas.

   2. - Dos frascos de fotos con restos de cocaína.

   3. - 8 papelinas de cocaína, con pesos entre 0,168 y 0,872 gramos, con un peso total de 3,296 gramos y un 68,83% de pureza, con un valor de 39.185 pesetas.

   4. - 2 trozos de hachís con un peso total de 6,582 gramos, con una pureza del 15,23%, y un valor de 4.311 pesetas.

   5. - 1 comprimido de éxtasis (derivado anfetamínico), con un valor de 1.950 pesetas.

   6. - 1.048.640 pesetas en metálico, distribuídas en todo tipo de billetes y monedas.

   7. - Un teléfono móvil.

   8. - VArios recortes de plástico.

   9. - 1 navaja y 2 tijeras con restos de cocaína.

   10. - Una báscula de precisión digital.

   11. - 2 agendas en las que constan anotaciones diversas.

   12. - Cartillas de ahorro con diversas entidades bancarias.

   13. - Un frasco de cristal con restos de cocaína (16,87%).

En el momento de la detención de Juan Enrique se le incautó una papelina de cocaína de peso 0,69 gramos, con una pureza de 18,04%, así como dos teléfonos móviles y 48.425 pesetas.

Ha sido embargada la cantidad de 1.556.212 pesetasa que el acusado Octavio mantenía como saldo en cuenta de la entidad Unicaja.

En la fecha de los hechos antes relatados, el acusado Juan Enrique era aficionado al consumo de cocaína, así como de ciertos fármacos o anfetaminas, sin que conste suficientemente que adquiriera habitualmente estupefacientes, en concreto cocaína, en el Chalet de Las Viñas y se dedicara posteriormente a su venta y distribución en El Puerto de Santa María, bien en su domicilio o en el Pub la Escalera.

La cocaína intervenida al acusado Octavio estaba destinada en parte a la venta y distribución a terceras personas y el resto a su consumo, ya que es consumidor habitual y prolongado en el tiempo de dicha sustancia, siendo tratado por el Equipo Municipal de Toxicomanías de El Puerto de Santa María.

Con anterioridad, acudió en noviembre de 2003 al CTA de Algeciras, refiriendo un consumo de cocaína como droga principal así como otras sustancias psicoactivas, si bien tras valoración inicial se aprecia una motivación para abandonar el consumo poco consistente y básicamente centrada en su problemática judicial, aunque de las entrevists de valoración diagnóstica, se desprende un cuadro compatible con dependencia a la cocaína, tras lo cual se le propone incorporarse a un programa de deshabituación con apoyo psicoterapéutico. Desde entonces hasta el mes de Febrero de 2004, el paciente acude a citas de seguimiento, así como a controles de orina, de los cuales se detallan los resultados:

FECHA OPIACEOS COCAÍNA

14/01/2004 NEGATIVO NEGATIVO

22/01/2004 NEGATIVO

30/01/2004 NEGATIVO

06/02/2004 NEGATIVO

26/02/2004 NEGATIVO NEGATIVO

El paciente es dado de baja del Servicio en Junio del mismo año, debido al cambio de domicilio a otra localidad.

Tras haber sido tratado en este CTA de Algeciras, el acusado demanda tratamiento en el Equipo Municipal de Toxicomanías de El Puerto de Santa María, realizándose controles de drogas en orina de forma periódica, siendo los resultados obtenidos en este periodo de tiempo negativo a Cocaína y Opiáceos.

Con fecha 12 de agosto de 1999 se emite informe de alta hospitalaria del acusado Octavio, del siguiente tenor: Motivo de ingreso: IAM evolucionado. Antecedentes personales: Fumador de dos paquetes al día. Bebedor de fin de semana. Consume cocaína (esnifada) los fines de semana de forma ocasional. Historia actual: Comienza 48 h antes de su ingreso con molestias epigástricas (pirosis) que aumentan progresivamente de intensidad y que se acompañan de vómitos. En un principio acudió al Centro de Salud del Puerto de Santa María, donde se realizó EKG, observándose ascenso del ST en cara inferior. Tras recibir AAS y canalizar vía venosa fue trasladado a nuestro Hospital. Al llegar se encontraba mejor permaneciendo estable desde el punto de vista hemodinámico. En la analítica se observó elevación de enzimas: GOT1 28. LDH 1018. CPK 470. MB 77., por lo que ingresó en nuestra unidad. Al parecer, refiere haber consumido cocaína durante el sábado anterior unas 4 o 5 veces, siendo esta una práctica ocasional. DIAGNOTICO: IAM inferior evolucionado. Consumo de cocaína."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Octavio, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión y multa de tres mil euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago, una vez hecha excursión de sus bienes, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos al otro acusado Juan Enrique de igual delito contra la salud pública que también se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables al respecto y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, cancelándose cuantas trabas y embargos se hayan practicado en la pieza de responsabilidad civil de dicho acusado.

Se declara de abono el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

Se declara solvencia del acusado Octavio, al tiempo que se acuerda la intervención y destino legal derivado de los efectos incautados al mismo, quedando sujeto el metálico intervenido a las responsabilidades pecuniarias en este proceso".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Octavio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del nº 1 del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la Constitución Española entiende vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de ley por vulneración de los artículos 368, 66 y 70 del Código Penal.

Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error de hecho.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de Septiembre de 2008.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo las circunstancias de atenuación de drogadicción y de análoga significación por dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión y multa de tres mil euros.

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Centra su argumentación en el hecho de que el tribunal de instancia ha valorado pruebas cuya nulidad había sido declarada por el propio tribunal al inicio del juicio oral y, de forma subsidiaria, que el tribunal no ha explicitado el fundamento de su convicción.

Son dos los apartados de la impugnación sobre los que ha de pronunciarse esta Sala. En primer lugar, la posibilidad de valorar las declaraciones del acusado autoinculpatorias del hecho de la acusación cuando la diligencia de entrada y registro, que la acusación empleaba como prueba del delito objeto de la acusación ha sido declarado nula. En segundo lugar, el examen del derecho alegado a la presunción de inocencia. Anticipamos que el primer apartado de la impugnación será desestimado, en tanto que el segundo, será estimado.

Con relación a lo que hemos señalado como primer apartado de la impugnación, que el recurrente concreta en la denuncia de vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas, constatamos la correcta actuación del tribunal de instancia valorando pruebas desconectadas de otras declaradas nulas. Al inicio del juicio oral, el tribunal, a petición de la defensa del acusado, declaró la nulidad de las resoluciones judiciales que autorizaron la injerencia en el domicilio del acusado Octavio, lo que supone la imposibilidad de valorar los hechos que resultan acreditados por la documentación del acto declarado nulo, pues si el acto es nulo, la documentación del mismo no puede acreditar lo intervenido de forma contraria a derecho. Pero eso no quiere decir que la intervención de la droga pueda ser obtenido merced a otros medios de prueba. Como hemos señalado, por todas STS 12.11.2003, la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho que tiene transcendencia penal en el enjuiciamiento de unos hechos. Las partes del proceso mediante la utilización de las pruebas tratan de reconstruir un hecho que sucedió con anterioridad. En un Estado de Derecho, caracterizado entre otros aspectos, por la naturaleza del proceso penal como instrumento de control social formalizado exige que sólo puedan utilizarse en esa reconstrucción los medios de prueba, y de investigación, previstos en la Ley procesal con observancia de los requisitos establecidos en la ley, la disciplina de garantía de cada elemento de prueba. De ahí el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales, proclamado en el art. 11.1 de la L.O.P.J..

Esa interdicción de la valoración forma parte del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, pues de nada serviría declarar la vulneración de un derecho fundamental si esa declaración no va acompañada de la negación de efectos probatorios a las pruebas, aún obtenidas legítimamente, que sean derivadas de la ilicitud cometida.

El problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 91/98, 49/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio, 1.011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1989/2002, de 29 de noviembre, y la discrepante STS 58/2003, de 18 de enero, de las que surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada. En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero, "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica- derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito..". De esta construcción ha de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho.

En el mismo sentido la STC de 29 de octubre de 2003, reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o coimpulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones pueden ser valorado.

Hemos de diferenciar, por lo tanto, la realidad fáctica acontecida de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente. Desde este plano, la confesión realizada con plena observancia de las garantías procesales previstas en la ley permite la reconstrucción del hecho. Con similar contenido se pronuncia la jurisprudencia mas consolidada de esta Sala, por todas SSTS recientes 664/2005, de 14 de abril, 436/2005 de 8 de abril, 416/2005, de 31 de marzo, y 129/2005, de 7 de febrero, aunque también, en un sentido contrario, la STS 664/2005, de 14 de abril.

En el caso de autos, tras la declaración de nulidad de la entrada y registro, el tribunal ha valorado, como prueba independiente, la declaración del acusado en el juicio oral otorgándole una capacidad probatoria cuyo examen analizamos en el segundo apartado de esta impugnación referida a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Como señalamos al inicio de este fundamento, el recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia al entender que del acta del juicio oral no resulta la incriminación que la sentencia atribuye a las declaraciones del acusado. En efecto, la sentencia impugnada, tras declarar la nulidad de la entrada y registro y argumentar sobre la desconexión de esta injerencia nula con las declaraciones del acusado en el juicio oral, afirma su convicción sobre los hechos de la acusación en las propias declaraciones del acusado en el juicio oral. En este sentido afirma, como único argumento de la convicción, "En definitiva, esta sala entiende que las declaraciones del acusado Octavio, prestadas con todas las garantías en el acto del plenario, amplias y detalladas, son pruebas que, en sí mismas, no adolecen de ninguna ilicitud constitucional, por lo que no existe prohibición de valoración". Sin mayor precisión sobre el contenido incriminatorio de las declaraciones del inculpado se fundamenta una condena penal por tráfico de sustancias tóxicas, de manera que no es posible conocer el fundamento de la convicción del tribunal de instancia, pues el tribunal no las explica ni expresa qué apartado de la declaración supone una confesión de los hechos. El recurrente, alega que repasada el acta del juicio oral no se desprende autoincriminación alguna sobre el tráfico de drogas y ese análisis de la impugnación realizada se corresponde con la realidad, pues en el acta del juicio oral la declaración del imputado es genérica en orden al conocimiento de otros imputados y explicación de los objetos encontrados en su vivienda, a los que quita cualquier relación con el objeto del proceso. Tan sólo refiere que era consumidor y que lo intervenido en su casa era para su consumo, pero no resulta acreditado ni la cantidad intervenida, ni la calidad, ni otros elementos que permitan afirmar que la sustancia tóxica era destinada al consumo de terceras personas, elemento típico del delito por el que ha sido condenado. En el juicio oral debió practicarse una prueba sobre lo existente en la vivienda del acusado, pues el acta que documentó la entrada y registro había sido apartada del enjuiciamiento como prueba nula, por lo que no podía ser empleada como medio de prueba. Falta, también una valoración que fundamente la deducción sobre el destino al tráfico de la sustancia intervenida, esto es, partiendo de la tenencia de la sustancia y efectos, desde la prueba directa, afirmar mediante inferencias racionales y lógicas, el destino ilícito. Nada de lo anterior realiza el tribunal de instancia órgano jurisdiccional a quien compete esa actividad.

La ausencia de una motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal de la acusación hace que el motivo deba ser estimado al constatarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no ha sido correctamente enervado.

III.

FALLO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Octavio como autor responsable de un delito contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.