STS 595/2008, 29 de Septiembre de 2008

La Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 5ª) condenó a Jose Carlos y otros seis acusados (sentencia de 13 de julio de 2007 ), por un delito de tráfico de drogas (cocaína y hachís), sustancias que, procedentes de la isla de Tenerife, introducían en la isla de la Gomera, utilizando los carros portaequipajes del barco "Fred Olsen" que cubría la ruta Los Cristianos-San Sebastián de la Gomera, desempeñando cada uno de los condenados las funciones que se describen en el factum.

Contra la anterior sentencia, han interpuesto sendos recursos de casación la representación de los acusados: a) Jose María (que ha formulado cuatro motivos); b) Cornelio (que ha formulado también cuatro motivos); c) Braulio (que ha formulado tres motivos); y, d) Andrés (que ha formulado otros tres motivos).

Como quiera que todos los recurrentes denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y dos de ellos ( Cornelio y Braulio ) denuncian expresamente la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, la cual podría afectar, en su caso, a todos los condenados, examinaremos, en primer término, esta cuestión, antes de proceder al estudio singularizado de los distintos recursos, si hubiere lugar a ello.

1. SOBRE EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS.

La representación del acusado Cornelio denuncia, en el motivo tercero de su recurso, con carácter subsidiario a los restantes motivos de su recurso, la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, "en tanto las cintas que contenían las conversaciones grabadas a los acusados en el ámbito del presente procedimiento, salieron al exterior de la sede judicial, sin ningún tipo de control judicial al respecto, haciéndose entrega de ellas a la Guardia Civil para su reproducción en CD", y luego "se oyeron transcripciones selectivas que hizo la Guardia Civil a su antojo, con lo cual no se subsanó el defecto inicial de que adolecían", "en tanto se rompió la cadena de custodia de las cintas originales, pudiendo haber sido objeto de cualquier tipo de manipulación"; viniendo a concluir que "las cintas judicialmente descontroladas y entregadas durante tres o cuatro días a la Guardia Civil, en plena celebración del juicio oral, a espaldas de las defensas, y antes de que las escuchara siquiera la Sala de instancia, ni el Secretario judicial ni nadie, se constituye en una prueba absolutamente ilícita que vulnera directamente, de forma nítida, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones", con quebranto de la legalidad ordinaria, de la constitucional y del derecho de defensa.

Por su parte, la representación de Braulio, en el motivo primero de su recurso, denuncia también la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por falta del "control judicial adecuado", y de "identificación de la voz".

El Tribunal de instancia, por su parte, ha examinado con profundidad y acierto la cuestión relativa a la nulidad de las conversaciones telefónicas grabadas a los acusados en el primero de los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, al que expresamente nos remitimos en cuanto a la doctrina jurisprudencial expuesta en él sobre las exigencias legales y constitucionales de las intervenciones telefónicas, para limitarnos aquí al requisito del necesario control judicial de las mismas, cuya falta se denuncia especialmente por las partes recurrentes.

El examen de las actuaciones permite comprobar que, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso, "las cintas originales en las que constaban las intervenciones telefónicas se encontraban bajo la custodia del Secretario de la Audiencia Provincial y con fecha 4 de julio de 2007, por resolución del Presidente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial se ordena la grabación a formato CD de las cintas casete, dirigiendo tal requerimiento al Sr. Presidente del Cabildo de San Sebastián de la Gomera y, específicamente, al Sr. Encargado de la Escuela de Medios Audiovisuales del Cabildo de San Sebastián de la Gomera, haciéndose entrega en esa misma fecha por la Señora Secretario de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial al Sargento de la Policía Judicial con carné profesional NUM012 de 428 cintas de casete para su reproducción en formato DVD. Con fecha 9 de julio de 2007, la Sra. Secretario de la referida Sección de la Audiencia Provincial extiende diligencia en la que hace constar que D. José le hace entrega de las 428 cintas de casete y 6 CD con las transcripciones, identificándose individualizadamente cada CD". Aunque el correspondiente rollo de la Audiencia no aparece convenientemente foliado, los documentos a que se refiere el Ministerio Fiscal en su informe obran en tres folios distintos que se encuentran en el rollo de la Audiencia inmediatamente antes del acta del juicio oral correspondiente a la vista celebrada el día nueve de julio de dos mil siete.

Con independencia de lo dicho, es destacable también que -como igualmente consta en los folios 6 y 7 del acta correspondiente a la vista del juicio oral celebrada el día nueve de julio de dos mil siete- tras haber aportado el Ministerio Fiscal en dicho acto una selección de las grabaciones en el formato CD, ("para mayor facilidad, teniéndose en cuenta que los originales están a disposición del Tribunal"), a la vista de las alegaciones hechas por las distintas partes sobre esta cuestión, el Presidente del Tribunal acordó "la audición de las cintas a casette originales"; y, finalmente, "a la vista de que una de las defensas ha impugnado la totalidad de las cintas", el Presidente acordó "la audición de todas las cintas aportadas", lo cual tuvo lugar en la vista celebrada el día once de julio de dos mil siete, como consta en el acta correspondiente.

Es igualmente oportuno destacar -como ha hecho el Tribunal de instancia en el FJ 1º de la sentencia combatida- que, al oír las grabaciones originales, en la forma que se ha dicho, el Tribunal ha podido comprobar "que el contenido de ellas se ajusta perfectamente a los resúmenes efectuados por la Guardia Civil y entregados en el Juzgado de Instrucción durante la fase instructora".

Por lo demás, es de significar que, en el primero de los folios del rollo de la Audiencia Provincial, obra una diligencia de la Secretario judicial haciendo constar que había recibido cuatro cajas con cintas a casette con grabaciones de llamadas telefónicas, y que "dichas piezas han quedado registradas en el Libro de Piezas de Convicción de la Sección bajo el número 3/07".

A la vista de todo lo expuesto, hemos de reconocer que en las actuaciones obra suficiente constancia del control judicial de las cuestionadas grabaciones de conversaciones telefónicas y, por otra parte, que en el juicio oral las cintas oídas durante su celebración han sido las originales.

La impugnación de las partes recurrentes se reduce, pues, en último término, a sostener que las cintas originales han podido ser manipuladas durante el tiempo en que han estado en poder de los técnicos que traspasaron parte de ellas al formato CD.

Llegados a este punto, debemos destacar que el Tribunal de instancia ha utilizado un argumento contundente que desvirtúa plenamente toda sospecha de manipulación de las cintas, al afirmar que ha comprobado la coincidencia de lo oído con los correspondientes resúmenes aportados a la autoridad judicial juntamente con los casettes originales, lo cual, obviamente, tuvo lugar con notoria antelación a la entrega de dichos casettes para traspasar parte de su contenido al formato CD, como había interesado el Ministerio Fiscal (v. FJ 1º). Mas, en último término, lo que no cabe cuestionar, en forma alguna, -sin más fundamento que la mera posibilidad de manipulación- es la autenticidad de las grabaciones oídas en el plenario, por el simple hecho de haber sido entregadas a la Policía Judicial para llevar a cabo la referida operación. No cabe ignorar: a) que la entrega de las cintas a la Policía Judicial fue acordada por el Presidente del Tribunal; b) que la Policía Judicial tiene por función esencial "el auxilio a los juzgados y tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos" (v. art. 126 de la Constitución, arts, 547 a 550 de la LOPJ, arts. 282 a 298 de la LECrim.); c) que la copia de las grabaciones de los casettes en los CD se llevó a cabo en un centro oficial (la Escuela de Medios Audiovisuales del Cabildo de San Sebastián de la Gomera); y, d) que tanto de la entrega de los casettes como de la recepción de los mismos junto con los correspondientes CD, obra en las actuaciones -como ya se ha dicho- la oportuna "diligencia" de la Secretario del Tribunal.

Por lo demás, es oportuno destacar también que la tesis defendida por las partes recurrentes vendría a cuestionar buena parte de las actuaciones judiciales (la búsqueda y recogida de huellas, efectos e instrumentos del delito; la identificación de testigos; las pruebas periciales caligráficas, lofoscópicas, de balística, de análisis de sustancias, etc., llevadas a cabo, con frecuencia, en centros o dependencias oficiales), pues, en principio, tampoco cabría negar la posibilidad de manipulación de los diferentes elementos de prueba en todos estos casos.

Por todo lo expuesto, es patente que la denuncia aquí examinada carece del necesario fundamento y que, por ende, este motivo debe ser desestimado.

2. RECURSO DEL ACUSADO Jose María.

Cuatro son los motivos de casación formulados por la representación de este acusado. El primero de ellos, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del art. 24 de la Constitución, "al haberse quebrantado el principio de presunción de inocencia".

Como fundamento del motivo, la parte recurrente se limita a hacer referencia a la respuesta dada por el sargento de la Guardia Civil que llevó a cabo las investigaciones de esta causa a una pregunta que le formuló la defensa de este acusado ("que le consta que Jose María trapicheaba con chocolate, que cree que era sólo con chocolate").

El Tribunal de instancia imputa a este acusado ser una de las personas que vendían en la isla de la Gomera las drogas (cocaína y hachís) que introducían en la isla otros acusados (v. HP), y luego considera probada esta participación en los hechos declarando en el FJ 3º que este acusado "negó en la vista oral que vendiese cocaína, admitiendo que en alguna otra ocasión había vendido hachís, lo cierto es que esa declaración no coincide en nada con lo que en su día expuso en la fase instructora donde no sólo admitió que vendía ambas cosas, sino que además manifestó que la cocaína se la solía comprar al también coimputado Jorge (...), declaración ésta que consideramos es la que se corresponde con la realidad, habida (cuenta de) las conversaciones por él mantenidas con Jorge e intervenidas en el teléfono de este último (...), oídas todas por este Tribunal donde hablan de negocios entre ambos y que enlazándolo con lo que había declarado en la fase sumarial únicamente puede referirse a asuntos de droga, habida (cuenta) que no tenían otro tipo de negocios entre sí, máxime cuando como única explicación en el cambio de sus dichos manifestó que lo declarado en instrucción fue debido a que la Guardia Civil así se lo recomendó par ver si podía obtener algún beneficio, concretamente la del día 7 de enero de 2006 donde Jorge le comenta, entre otras cosas que faltan mil euros para los cuatro kilos, que haciendo los cálculos le salían nueve millones y pico, etc. (...), la del día 16 de febrero de 2006, (...), donde Jose María le refiere si podía decirle a ese hombre si podía mandar algo, contestándole Jorge que sí, comentándole aquél que la gente se encontraba cardiaca (...) o la sostenida el día 5 de marzo, (...), donde hablan de dinero, de un kilo, del paquete de Pelos ( Alonso ), del dinero que le había dado Domingo, asimismo Jose María le comenta que Alvaro le había ofrecido unas balas de aquellas, de las que decía que no valían y si no salía lo suyo él iba a coger una por lo menos, contestándole Jorge que en todo el fin de semana salía, diciéndole éste asimismo que no la cogiera porque no había forma de sacarlo".

De lo expuesto se desprende que el Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado, pues la argumentación del Tribunal debe considerarse respetuosa con las exigencias de la lógica y de las enseñanzas de la experiencia común, partiendo de lo declarado por el interesado en la fase de instrucción, de lo declarado por él en el plenario, de la explicación que dio en ese momento sobre el cambio operado en su declaración, en relación -todo ello- con el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

El motivo, en conclusión, carece de fundamento y debe ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo también del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 11.1º de la LOPJ, denuncia, de nuevo, la infracción del art. 14 de la Constitución, "al haberse quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de presunción de inocencia".

Se dice en el motivo que se funda el mismo "en el hecho de que toda la investigación policial y sumarial, arranca de unas intervenciones telefónicas ilegales", junto con el mayor reproche consistente en haber reproducido en la vista oral extractos de conversaciones telefónicas que han sido traspasadas a formato digital.

El motivo carece de fundamento y, por ende, debe ser desestimado por las razones ya expuestas al examinar esta cuestión en el FJ 2º de esta resolución, que se dan por reproducidas aquí, en mérito de las cuales hemos considerado carente de fundamento la denunciada ilegalidad de las intervenciones telefónicas practicadas en esta causa, y donde también se puso de manifiesto que, como consta en el acta de la vista del juicio oral del día nueve de julio de dos mil siete (pág. 6), a la vista de lo manifestado en tal momento por las defensas de los acusados, "el Ilmo. Sr. Presidente acuerda la audición de las cinta a casette originales", lo cual tuvo lugar en el siguiente día once de julio, según consta en el acta correspondiente de la vista celebrada dicho día.

Procede, consiguientemente, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, por el cauce del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal ".

Sostiene la parte recurrente que, en el presente caso, ha quedado acreditada la colaboración de este acusado con la Guardia Civil, "al entregar voluntariamente la droga y al hacerlo una vez que la misma había terminado de registrar su habitación sin haberla localizado", y pone de relieve "el distinto rasero con el que se contemplan las conductas de Jose María y del otro condenado Jose Carlos, al cual sí se le reconoce la colaboración y hace lo mismo que Jose María ".

El Tribunal de instancia ha examinado esta cuestión y ha descartado expresamente la aplicación a este acusado de la atenuante aquí reiterada, justificando tal decisión declarando que "en el plenario (este acusado) se desdijo de la venta de la cocaína y, en lo concerniente al hachís y balanza que voluntariamente entregó lo hizo cuando la policía fue a realizar el registro en su casa, por lo que ninguna utilidad relevante para la labor policial o judicial comportó esa colaboración en la medida que el hallazgo era inevitable" (v. FJ 4º).

Visto lo manifestado sobre el particular por el Tribunal de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que en el relato fáctico de la misma nada se dice sobre la presunta colaboración de este acusado con la Guardia Civil y que la simple lectura del factum pone de manifiesto un comportamiento claramente diferenciado de este acusado respecto del de Jose Carlos (el cual señaló a los agentes de la Guardia Civil que en una tercera vivienda, a la que autorizó que entrasen sin previo mandamiento judicial, tenía más de quinientos gramos de cocaína y una balanza electrónica marca Excell, que fueron intervenidos por dichos agentes), hemos de concluir reconociendo que este motivo carece del necesario fundamento y que, por ende, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, al amparo del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de las normas de procedimiento que han ocasionado indefensión, habiendo consignado en su momento la oportuna protesta, "al no permitir la Sala interrogar en último lugar al letrado de cada uno de los defendidos", privándole así de someter a contradicción lo que otras defensas ponían de relieve al interrogar al aquí recurrente.

El motivo carece de fundamento atendible, pues el cauce procesal elegido (presumiblemente el del núm. 1º del artículo que se cita) se refiere a los supuestos en los que "se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente", lo cual constituye una cuestión totalmente distinta de la aquí planteada por la parte recurrente.

Por lo demás, como quiera que en el motivo nada se concreta sobre las cuestiones que el recurrente dice que pretendía someter a contradicción con las defensas de los otros acusados y ni siquiera se han consignado las preguntas que pretendía formular a éstos, no es posible ponderar la actuación denunciada desde el punto de vista de la posible indefensión de este acusado. Todo ello con independencia de que la dirección del acto del juicio oral, dentro de las correspondientes exigencias legales, corresponde al Presidente del Tribunal que enjuicie el caso (v. art. 683 y concordantes de la LECrim.).

Procede, en conclusión, desestimar este motivo.

3. RECURSO DEL ACUSADO Cornelio.

Por la representación de este acusado se han formulado cuatro motivos de casación, los tres primeros por vulneración de preceptos constitucionales y el cuarto por corriente infracción de ley.

El motivo primero, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.

Sostiene la parte recurrente que, en el presente caso, no existe prueba directa ni indiciaria de la participación de su mandante en los hechos por los que ha sido condenado.

Se dice en el motivo que la condena del aquí recurrente "se ha basado fundamentalmente en conjeturas, sin probanza de clase alguna, y en la única, solitaria y aislada declaración, no corroborada, prestada por el Sargento de la Guardia Civil Sr. Juan Francisco ". Por lo demás, la parte recurrente trata por todos los medios de rechazar la afirmación de la sentencia de que el aquí recurrente - Cornelio - es la misma persona que el conocido por " Cabezón ", con el que el acusado Braulio reconoce que ha mantenido relación en materia de tráfico de drogas.

Por lo demás, destaca también la parte recurrente que, en la diligencia de registro en Residencial RESIDENCIA001, no se incautó sustancia estupefaciente alguna; que respecto del dinero hallado en dicha diligencia (6950 €) no se concreta en base a qué se da por probada su procedencia ilícita (cuando se trata de un préstamo personal entre particulares); que las dos hojas de anotaciones intervenidas en el registro "no denotan el manejo de cantidades importantes propias de este tipo de actividades"; que el resultado de las investigaciones sobre el patrimonio de este acusado fue negativo; que "de la conversaciones entre Jose Carlos y el denominado " Cabezón " tampoco puede deducirse la existencia de actividad ilícita alguna"; y que, por todo ello, "estamos sencillamente a presencia de un "montaje" sin fundamento jurídico-penal de clase alguno, ante una arbitrariedad absoluta".

El Tribunal de instancia imputa a este acusado (conocido por " Cabezón ") ser el suministrador de las sustancias estupefacientes trasportadas luego por el acusado Jose Carlos en los carros portaequipajes del barco Fred Olsen que cubría la ruta Los Cristianos - San Sebastián de la Gomera, donde posteriormente eran distribuidas por otros acusados (v. HP), y justifica tal imputación, en el FJ 3º de la sentencia recurrida, declarando que este acusado negó ser el proveedor de la droga que el citado Jose Carlos enviaba a la isla de la Gomera, e igualmente que fuese conocido con el sobrenombre de " Cabezón ", "persona que Jose Carlos siempre ha manifestado que era quien se la daba y así se puede comprobar por el contenido de las diferentes escuchas telefónicas obrantes en la causa, aunque nunca reconoció a Cornelio como " Cabezón ", que se trataba de la misma persona tampoco nos ofrece dudas, ya que así lo expuso el Sargento de la Guardia Civil que declaró en el plenario, Sr. Juan Francisco, al decir que de las escuchas por ellos efectuadas llegaron a la conclusión que el llamado " Cabezón " se hallaba en Tenerife -domicilio de Cornelio - y aunque les costó identificarlo porque era muy escurridizo, supieron que era él porque en una de las conversaciones con Jose Carlos supieron que iba a realizar un viaje a Las Palmas y ante ello efectuaron un seguimiento donde lo vieron y solicitando el listado de pasajeros comprobaron que se llamaba Cornelio, viaje a Las Palmas que el propio acusado admitió en dicho acto (v. acta). Es más, el también imputado Braulio expuso en la vista oral que, efectivamente, lo conocían por " Cabezón ", porque se parecía un poco a ese jugador de fútbol y hacía en algunas ocasiones lo mismo que él, parecido físico que este Tribunal pudo comprobar en cuanto a la cabeza casi rapada, altura y delgadez, junto al dato que sólo desde la perspectiva de ser la misma persona tiene explicación su actuación cuando se procedió a practicar el registro en su domicilio, esto es, el 6 de junio de 2006, de tirar por la taza del inodoro una hoja manuscrita por él donde aparecían diversas anotaciones contables y a su lado el nombre de Jose Carlos (...), y aunque explicó que toda la contabilidad la llevaba de esa manera y que tenía la costumbre de deshacerse de las hojas tirándolas por la taza del water, dato el de la contabilidad y forma de desprenderse de ella que no deja de ser curioso sobre todo teniendo en cuenta su profesión (agente de la propiedad inmobiliaria y perito tasador), lo que no tiene fácil justificación es que tratare en ese instante de librarse precisamente de la hoja en la que figuraban unas cantidades y al lado el nombre de Jose Carlos, y aunque asimismo expuso que el tal Jose Carlos era un agente inmobiliario del Sur, lo cierto (es que) ese alegato exculpatorio no lo corroboró de ninguna forma. Si a lo anterior añadimos el dinero intervenido en su domicilio, 6950 euros, distribuidos en doce billetes de cien euros, ciento nueve de cincuenta y quince de veinte y de cuya explicación ninguna explicación satisfactoria dio, es por lo que llegamos a la conclusión apuntada".

A la vista de lo expuesto por el Tribunal sentenciador en el Fundamento jurídico citado, es preciso poner de relieve que las pruebas tenidas en cuenta por el mismo (las manifestaciones del hoy recurrente, lo declarado por el coimputado Braulio, el testimonio del sargento de la Guardia Civil -Sr. Juan Francisco -, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, el resultado de la diligencia de registro llevada a cabo en el domicilio del hoy recurrente, y las propias observaciones directas del Tribunal) son unos medios de prueba que respetan todas las exigencias legales y constitucionales relativas a la prueba y, en definitiva, a las garantías inherentes a un juicio justo. Como quiera, pues, que la inferencia hecha por el Tribunal a partir de los hechos indiciarios acreditados por medio de tales pruebas no puede considerarse ilógica, absurda ni arbitraria (v. art. 9.3 CE y art. 386.1 LEC ), sin que, por otra parte, la función revisora que a este Tribunal corresponde en el trámite casacional deba ir más allá de esta constatación, hemos de llegar a la conclusión de que el motivo carece del fundamento preciso para su estimación. Consecuentemente, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se formula "por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española", en cuanto se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de toda indefensión; y, a este respecto, se dice en el motivo que "esta defensa ha podido comprobar, a través de las audiciones y reproducción de los distintos DVD´S que contienen las sesiones del juicio oral, que algunas de las manifestaciones vertidas por los acusados no se recogen en las actas del juicio oral extendidas al efecto por la Secretaria Judicial", haciendo expresa mención de una serie de declaraciones de acusados y testigos; viniendo a concluir que, "por todo ello, denunciamos, (...), la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de toda indefensión, afectando también al derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, que consideramos de esta manera infringido, solicitando de esta Excma. Sala, en base al contenido del motivo desarrollado, que recabe de la Sala sentenciadora los DVD´S que contienen la grabación del presente juicio oral al objeto de verificar cuanto ha quedado expuesto".

La propia argumentación del motivo pone de manifiesto claramente su falta de fundamento, por cuanto denuncia omisiones en las actas escritas de las distintas sesiones en que se desarrolló la vista del juicio oral de la presente causa y, al propio tiempo, reconoce que las mismas se grabaron en DVD´S, como expresamente autorizan los artículos 453.1 y 454.5 de la LOPJ (DVD´S que, por lo demás, figuran unidos a las actuaciones). Consiguientemente las actas mecanografiadas cumplen fundamentalmente una función meramente complementaria de aquéllas, facilitando, en todo caso, el conocimiento del contenido sustancial de las grabaciones hechas en DVD.

Por lo demás, parece oportuno recordar que, en las actas levantadas por el Secretario judicial, no puede exigirse a éste que recoja en sus escritos la literalidad de cuanto en el juicio se diga por parte de todos los intervinientes en el mismo; y, además, que es al Tribunal sentenciador -que ha presenciado el desarrollo de las vistas- al que corresponde formar el juicio sobre lo que, en definitiva, debe considerarse probado respecto de los hechos enjuiciados en la causa, para reflejarlo en el "factum" de su sentencia (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.).

Es indudable, por todo lo dicho, que lo que, en último término, se pretende indebidamente en el motivo no es otra cosa que cuestionar la valoración de las pruebas practicadas, llevada a cabo por el Tribunal, al que -no lo olvidemos- corresponde, en definitiva, la valoración de las pruebas, la cual únicamente podrá ser cuestionada en el trámite casacional cuando se estime que la misma es absurda o arbitraria (art. 9.3 CE ), lo que, en el presente caso, no sucede.

Por lo demás, la defensa de este acusado ha intervenido en el proceso con la plenitud de derechos inherente a su condición de parte, ha propuesto los medios de prueba que ha considerado pertinentes a su derecho, ha podido intervenir en la práctica de las pruebas admitidas por el Tribunal, en los términos legalmente previstos, ha obtenido de éste una respuesta fundada en Derecho (de modo que ha podido conocer las razones de la decisión judicial) y, finalmente, ha impugnado la sentencia de instancia por medio del presente recurso de casación. Es evidente, por todo lo dicho, que en modo alguno cabe hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni de indefensión alguna para este acusado, ni, en definitiva, el derecho del justiciable a un proceso con todas las garantías.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española", en cuanto en él se proclama el derecho fundamental de todas las personas al secreto de las comunicaciones -en este caso, de las comunicaciones telefónicas-, por falta de necesario control judicial.

Como fundamento esencial del motivo, se dice que "cuando se le expuso a la Sala (los supuestos graves defectos denunciados por las partes sobre el control judicial de las grabaciones telefónicas), con variadas protestas, se procedió a la audición de las cintas originales, entendiendo esta parte, sin embargo, que en modo alguno se subsanó el error judicial cometido, en tanto se rompió la cadena de custodia de las cintas originales, pudiendo haber sido objeto de cualquier tipo de manipulación. Y todo ello, insistimos, habiendo dado comienzo el juicio oral".

Como quiera que, en el FJ 2º de esta resolución, hemos examinado la cuestión aquí planteada, por haberlo sido también por otras partes recurrentes, nos remitimos a lo dicho en el mismo, de modo que, por las razones allí expuestas, estimamos que el motivo carece de fundamento y, por tanto, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por inaplicación de los preceptos sustantivos reguladores de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, en concreto, de la prevista en el artículo 21.2º del Código Penal ", solicitada por su defensa en el trámite de conclusiones definitivas.

Sostiene la parte recurrente que se trata de una delincuencia funcional, "motivada por el consumo de drogas que actúa como factor criminógeno, evidenciando un déficit de voluntad, lo que conllevaría una atenuación, en su caso, de la responsabilidad criminal"; puntualizando que "el citado consumo, en el caso del Sr. Cornelio, era constante y se remonta a la adolescencia; se trata de una larga y continuada adicción a causa de la cual actuaría el culpable".

En relación con esta cuestión, alega la parte recurrente que, como defensa de este acusado, "sí acreditó suficientemente esta circunstancia, por prueba documental, mediante informe médico incorporado al acta del juicio oral, así como por prueba pericial practicada en el mismo acto con el testimonio directo y conteste de dos peritos especializados que examinaron a mi patrocinado"; poniendo de relieve que el perito informante (Dr. D. Juan Ramón ), en su informe, manifiesta que el acusado recurrente "es un politoxicómano, confirmado por los informes que examinó, consumidor de drogas mayores desde la infancia y adolescencia, habiendo intentado seriamente, con buen resultado pero incompleto, su tratamiento a la adicción". "Al objeto de acreditar este extremo, se acompañaron, para la constancia de la Sala, informes emitidos por el equipo terapéutico de la asociación Aldama (centro de atención en toxicomanías y alcoholismo) (...) y otro informe, emitido por el equipo terapéutico de la Unidad de Atención al drogodependiente perteneciente a la asociación de cooperación "San Miguel", que alude al tratamiento realizado por el Sr. Cornelio ". Por todo ello, se dice en el motivo que "ha quedado acreditada la fuerte adicción a las sustancias tóxicas". "La Sala de instancia pudo apreciar directamente en la vista oral a través de la prueba pericial practicada en el acto, así como por la documental aportada, la concurrencia y acreditación de la dependencia del Sr. Cornelio ".

Para dar adecuada respuesta a la cuestión aquí planteada, debemos poner de manifiesto, en primer término, que el cauce procesal elegido por la parte recurrente impone a la misma el pleno respeto del relato de hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador (v. art. 884.3º LECrim.), y que, en el presente caso, nada se dice en el mismo sobre la alegada drogadicción de este acusado; limitándose el Tribunal de instancia a decir, en el FJ 4º de la sentencia recurrida, que "no es de apreciar en.. Cornelio ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, ni siquiera la atenuante de drogadicción, a pesar que su defensa propuso prueba pericial con la que trataba de justificar que la toxicomanía de su defendido había influido en sus facultades intelecto volitivo aunque luego ni en su escrito de calificación provisional ni en sus conclusiones definitivas, donde elevó aquél a definitivo y se limitaba a negar los hechos objeto de acusación, adujo circunstancia modificativa alguna, y no lo es al ser extensible sobre su persona lo dicho para su no apreciación en Domingo ", acerca de lo cual el Tribunal de instancia dice, en el mismo Fundamento jurídico, que "para poder apreciarse la drogadicción, sea como atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (...), es más, el delito deberá ser perpetrado como consecuencia de la grave adicción y con la finalidad de darle satisfacción (...), de ahí que trasladando lo dicho al caso de autos, donde si bien consta, por la documental por él aportada, que se halla en prisión en el proyecto "Fénix", sometido a tratamiento de desintoxicación, no sucede igual que la perpetración del hecho delictivo fuese para dar satisfacción a su dependencia tóxica sino más bien la de obtener un beneficio económico como lo denota con la cantidad de droga que se movía -partidas de 40, 50, hasta 100 gramos- e, igualmente, por el periodo de tiempo en el que se dedicó a tal actividad (...)".

Con independencia de lo hasta aquí expuesto, es preciso poner de manifiesto también que el Tribunal de instancia, aparte de los "informes" a que se ha hecho referencia, tuvo a su presencia, en el juicio oral, a los peritos D. Juan Ramón y D. Imanol ; habiendo manifestado el primero (v. acta de la vista del J.O. del día 9 de julio de 2007, pág. 4) que sólo ha tenido como fuente para su informe "la exploración directa del explorado y dos fotocopias respecto a un intento de deshabituación de una toxicomanía juvenil" y que también vio los informes de Aldama y de S. Miguel; precisando -entre otros extremos- que el acusado "tiene una inteligencia conservada y una actitud de futuro consciente de lo que ha perdido por las drogas", "que considera que está en una de las situaciones más buenas, con alto grado de posibilidad de recuperación y además mantiene la abstinencia". El Sr. Imanol, por su parte, dijo (v. el acta antes citado) que "en cuanto a la cantidad de consumo, es un dato que procede de la anamnesis porque es materialmente imposible obtener otro dato biológico", "que, en el tiempo ingresado, no ha estado en tratamiento", "que tiene una envidiable salud", "que cree que culturalmente entiende la distinción entre el bien y el mal. Que otra cosa es que tenga las motivaciones suficientes, sobre todo en época de gran consumo".

Llegados a este punto, es oportuno poner de manifiesto: a) que, atendiendo exclusivamente al cauce procesal elegido por la parte recurrente, el motivo debería ser desestimado porque su fundamento carece del necesario respaldo en el relato fáctico de la sentencia (v. art. 884.3º LECrim.); b) que, desde el punto de vista de una correcta técnica procesal, es igualmente relevante el hecho de que la parte recurrente no haya propuesto ningún motivo por "error facti" (v. art. 849.2º LECrim.) que pudiera completar el factum de la sentencia en los aspectos que aquí interesan; c) que, en cualquier caso, los "documentos" citados por la parte recurrente -con independencia de que los informes periciales constituyen, como es notorio, auténticas pruebas personales-, no evidencian lo que la parte recurrente pretende, y, además, se da la circunstancia de que el Tribunal ha oído las explicaciones dadas por los peritos informantes en el juicio oral (sobre lo cual guarda silencio la parte recurrente) y, al propio tiempo, ha escuchado también las explicaciones dadas por el propio acusado sobre los hechos enjuiciados, habiéndole podido observar durante la celebración del juicio y sacar sus propias conclusiones sobre la personalidad del hoy recurrente; y, d) que el Tribunal, pese a todas las deficiencias procesales advertidas, ha rechazado también la aplicación a este acusado de la atenuante aquí cuestionada por las mismas razones que han justificado el mismo rechazo respecto de otro de los acusados.

En conclusión, es evidente que lo que aquí se pretende por la parte recurrente es que este Tribunal, al margen de su específica función revisora, propia del trámite casacional, y privado del esencial principio de inmediación, lleve a cabo una valoración de las pruebas practicadas sobre el particular para llegar a una conclusión distinta de la asumida por el Tribunal de instancia y favorable a las tesis de la defensa.

Por todo lo expuesto, el motivo debe rechazarse.

4. RECURSO DEL ACUSADO Braulio.

El primero de los tres motivos que la representación de este acusado ha formulado en el presente motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los artículos 24, 9.3, 18.3, 117.3 y 120.3 de la Constitución, "por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho al secreto de las comunicaciones".

Fundamenta su impugnación la parte recurrente en que, en su opinión, las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en el desarrollo de esta causa "carecen del control judicial adecuado": "no han existido pruebas de identificación de voz" y "no ha existido un control judicial sobre la salida y la utilización de las cintas".

En cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido.

Por lo demás, en cuanto a la denunciada falta de control judicial de las intervenciones telefónicas, nos remitimos a lo ya dicho sobre el particular en el FJ 2º de esta resolución, donde examinamos dicha cuestión.

Por todo ello, el motivo carece del fundamento necesario y debe ser desestimado.

El segundo motivo, "por infracción de ley", en realidad son dos motivos, uno por error de derecho y otro por error de hecho, cuyo posible fundamento vamos a examinar -por razones lógicas y de método jurídico- en orden inverso al en que han sido formulados.

Bajo la letra b), y al amparo del art. 849.2º de la LECrim., se denuncia error en la apreciación de la prueba, con particular referencia a "los ingresos que obran en la cuenta del BBVA", alegando la parte recurrente que "no entendemos cómo se le da importancia a pequeños ingresos perfectamente justificados incluso en las escuchas telefónicas entre Braulio y Jose Carlos ", afirmando, luego, que curiosamente "nunca se le hizo registro domiciliario, ni se acreditó que hubiese intervenido como intermediario de la sustancia intervenida, puras conjeturas no confrontadas mediante pruebas".

El motivo no puede prosperar porque la parte recurrente no cita claramente el documento que evidencia el error que denuncia ni, especialmente, designa concretamente las declaraciones del mismo que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.6º LECrim.). Desde esta perspectiva, procedería, sin más, la desestimación del motivo.

No obstante, como quiera que, en el fondo, lo que se viene a denunciar es una falta de pruebas de cargo -es decir, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia- examinaremos esta cuestión desde la perspectiva de dicha exigencia constitucional.

El Tribunal de instancia imputa a este acusado, conocido por " Moro " y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública, actuar de intermediario entre los proveedores de la droga y los destinatarios de la misma en la isla de la Gomera (v. HP), y expone las razones de su convicción al respecto, en el FJ 3º de la sentencia recurrida, declarando que este acusado "siempre ha negado" las imputaciones formuladas contra él, mas "queda constancia de lo dicho por Jose Carlos, tanto en el cuartel de la Guardia Civil, donde refirió que la droga la había adquirido por medio de un intermediario que ".. se llama Moro, de nombre Braulio.." (...), como luego en sede judicial ante el Juez de Instrucción, donde ratificó lo anterior (...), y aunque en el juicio corroboró, en líneas generales, lo en esa fase declarado, con relación a Braulio dijo que le habían mal interpretado sus palabras con relación a su persona, pues no había dicho eso sobre él y quizás esa mala interpretación se debiese a que llevaba dos días con el mono, sin embargo entendemos que fue lo que en la fase instructora adujo lo que se ajusta a la realidad ya que sólo bajo ese contexto tendría explicación la conversación que con él mantuvo el día 17 de mayo de 2006 (...) oída por este Tribunal, donde Jose Carlos le comenta si el filón sería grande o pequeño, contestándole Braulio que no sabía, preguntándole asimismo que a cuanto se lo dejaba y él le contestó que a seis y medio se lo ponía (lo oído coincide con el resumen de la conversación obrante al folio 2394 de las actuaciones), al igual que la mantenida el día 21 (...), donde Braulio le comenta que había hablado con ese hombre y que le había subido a mil porque le quedaba el último, incluso le llega a decir qué hacía, respondiéndole Jose Carlos que creía que sí (audición coincidente con el resumen del folio 2961), a la que hay que añadir la mantenida entre Jose Carlos y " Cabezón " (...), donde ambos hablan de Moro (v. resumen en folio 2212); si a lo hasta aquí descrito añadimos los ingresos que obran en la cuenta del BBVA (...) sobre los que no sólo no da ninguna explicación satisfactoria sino que incluso admitió en la vista oral que a principio de año había dejado de trabajar es por lo que consideramos suficientemente desvirtuada su inicial presunción de inocencia".

Las anteriores razones acreditan cumplidamente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia. El Tribunal ha dispuesto tanto de una prueba (testifical) directa, como de una serie de hechos indiciarios debidamente acreditados de los que no es absurdo ni arbitrario inferir la participación de este acusado en los hechos de autos, en la forma que se recoge en la sentencia recurrida.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

Bajo la letra a), y por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia también infracción de ley, por cuanto la parte recurrente estima que este acusado "no ha realizado ninguna de las conductas del tipo penal, ya que es consumidor de sustancias estupefacientes, al igual que Jose Carlos ", limitándose, a continuación, a examinar distintas declaraciones de otros coimputados con el fin de dar una versión de los hechos distinta de la expuesta por el Tribunal en la sentencia recurrida.

De modo patente, el motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que en el relato fáctico de la sentencia combatida se imputa a este acusado ser un intermediario entre los proveedores de la droga y los destinatarios de la misma en la isla de la Gomera, conducta cuya tipicidad penal no cabe cuestionar (v. art. 368 del CP ). Como quiera, pues, que el cauce procesal aquí examinado impone a la parte recurrente el pleno respeto de los hechos declarados probados en la resolución recurrida (v. art.884.3º LECrim.), es incuestionable la procedencia de desestimar este motivo.

El motivo tercero, por "quebrantamiento de forma", al igual que el segundo, contiene, en realidad, tres motivos distintos.

Bajo la letra a), y al amparo del art. 851.1º, incisos primero y segundo, de la LECrim., se denuncia quebrantamiento de forma porque, según la parte recurrente, únicamente se imputa a este acusado que "actuaba como intermediario", y "no existe ningún otro dato que determine el iter en el actuar de Braulio ".

El motivo no puede prosperar, por la sencilla razón de que el relato fáctico de la sentencia recurrida no adolece ni de falta de claridad, ni de contradicción interna; y, en todo caso, la parte recurrente no precisa claramente dónde advierte tales vicios "in iudicando", dentro del relato fáctico de la resolución judicial.

Según el Diccionario de la Real Academia, el término intermediario es "dicho de un proveedor, de un tendero, etc.: Que median entre dos o más personas, y especialmente entre el productor y el consumidor de géneros o mercancías". Por su parte el Diccionario de María Moliner dice que "se aplica ("intermediario") a la persona que media para poner de acuerdo a otras dos o para ajustar un convenio", y también "se aplica a los comerciantes por los que pasan las mercancías para llegar del productor al consumidor". Es evidente, por tanto, que el término utilizado por el Tribunal sentenciador expresa con suficiente claridad la conducta que se imputa a este acusado.

Por lo demás, en la descripción de los hechos que el Tribunal declara probados, no se advierte ningún tipo de incompatibilidad o contradicción que venga a dejar vacío de contenido dicho relato, que es el vicio a que se refiere el cauce procesal aquí examinado.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

Bajo la letra b), dentro de este motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º, inciso tercero, de la LECrim., se denuncia predeterminación del fallo.

Por toda fundamentación de esta denuncia, se dice que "se (ha) consignado como hecho probado la intermediación de Braulio en el ilícito negocio, cuando esto viene a predeterminar que en el fallo se le condene como autor de un delito contra la salud pública sin que este dato se haya corroborado a través de pruebas que permitan desvirtuar la presunción de inocencia".

Claramente se advierte que la parte recurrente no denuncia aquí propiamente un quebrantamiento de forma (no se alude a la sustitución, en el factum, de los hechos por las definiciones legales de los correspondientes tipos penales aplicados, ni de utilización de términos o expresiones asequibles únicamente a los juristas, que es lo propio del cauce procesal utilizado), sino más bien se viene a denunciar la vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia, acerca de lo cual damos por reproducido aquí lo expuesto sobre esta cuestión en el FJ 12º de esta resolución.

En todo caso, es conveniente poner de relieve que el término "intermediario" ni es un término propio de la técnica jurídica, ni es de los utilizados por el legislador para describir el tipo penal aplicado, sino que es suficientemente descriptivo de la conducta imputada al aquí recurrente. Por lo demás, no es improcedente recordar, una vez más, que el relato fáctico de la sentencia, en cuanto antecedente inmediato de la calificación jurídica de los hechos, constituye siempre un antecedente mediato del fallo, y en este sentido lo viene a predeterminar.

Por todo lo expuesto, es patente la falta de fundamento de este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

Bajo la letra c), y al amparo del núm. 4º del art. 851 de la LECrim., se viene a denunciar que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el trámite de las definitivas, reduciendo "su solicitud de petición de pena a cinco años, y se olvida el fiscal de eliminar del documento la calificación de su escrito anterior". "Cuando se dicta sentencia -se dice-, en lugar de acudir a la pena de cinco años, (calificación definitiva) se condena a seis años, cuando se ve claramente que el fiscal no borró del nuevo documento la calificación anterior para este acusado y ha dejado dos calificaciones de solicitud de condena para una misma persona, en base al principio in dubio pro reo, debió dictarse sentencia en todo caso con la pena de cinco años y no la de seis".

El motivo no puede prosperar porque, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, el cauce procesal elegido se refiere a un supuesto distinto del aquí planteado, ya que aquél se refiere al caso de que "se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación", cosa que aquí no sucede; pues lo que ha ocurrido en el presente caso ha sido simplemente que el Ministerio Fiscal ha modificado sus conclusiones -en el trámite de las definitivas- respecto de otros acusados -pero no respecto del ahora recurrente-, aparentando erróneamente que pide para él la misma pena que para aquéllos, cuando al recurrente le sigue acusando de un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño, concurriendo, además, la agravante de reincidencia, de tal modo que la pena mínima que legalmente puede aplicársele por ello es la de seis años y un día de prisión -que es a la que ha sido condenado en la sentencia recurrida-. Se trata, pues, de un error en la redacción de la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, sin mayor relevancia, respecto del cual habría de aplicarse, en todo caso, la doctrina sentada en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del TS, de 27 de noviembre de 2007, según la cual "el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena", que, como hemos dicho, es la que ha sido impuesta en la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto, es manifiesto que estas impugnaciones carecen de fundamento y que, por consiguiente, procede su desestimación.

5. RECURSO DEL ACUSADO Andrés.

El primero de los tres motivos de casación articulados por la representación de este acusado, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

Según se dice en el motivo, la parte recurrente entiende que "se ha dictado contra mi representado una sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia". "La droga intervenida a mi representado en su domicilio entra en los parámetros del autoconsumo". "La valoración hecha por el Tribunal de la prueba resulta absurda, ilógica, irracional y arbitraria". Los Magistrados no han valorado correctamente las manifestaciones hechas por acusados y testigos. Y, en cuanto al dinero incautado, "no se trata de una cantidad excesiva".

El Tribunal de instancia, por su parte, ha estimado que la conducta de este acusado -descrita en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida- es constitutiva del delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a la salud (v. FJ 2º de la sentencia impugnada), exponiendo en el FJ 3º las razones de su convicción sobre la participación de este acusado en los hechos de autos, declarando que este acusado, "conocido por " Bola ", si bien (...) negó que la droga incautada en su domicilio -15.1 gramos de cocaína y 63 de hachís- la quisiese para vender al sostener que eran para su consumo, entendemos que ello no se ajusta a la realidad, por cuanto no podemos pasar por alto que existen una serie de conversaciones sostenidas con Jose Carlos, de quien en las dependencias de la Guardia Civil negó conocerlo (...) y en la fase instructora sólo admitió conocerlo de nombre y que nunca había hecho tratos con él (...), donde aquél le ordena hacer un ingreso a un determinado número de cuenta (...), y que era Andrés quedó adverado como expuso el sargento de la Guardia Civil en la vista oral, porque al detectar la llamada fue a observar quién hacía el ingreso comprobando que se trataba de Andrés (...). Si a lo hasta aquí expuesto añadimos que en las dependencias policiales, ante Letrado, admitió vender cocaína, dando incluso el precio que cobraba por medio gramo (30 euros), declarando igualmente que solía venderla en su domicilio, declaración de la que luego se retractó en la fase sumarial y en el plenario al negar esa circunstancia, dando como única explicación en el cambio de sus dichos que cuando declaró en la Guardia Civil estaba nervioso y cuando dijo que vendía se refería a unas transacciones que había realizado en Tenerife antes de venirse a La Gomera, junto al dato, que no nos puede pasar desapercibido, que en el momento de su detención se le incautó en su domicilio una balanza de precisión junto con 980 euros en dinero fraccionado (9 billetes de cincuenta euros, 21 de veinte, 11 de diez) a pesar de que sólo percibía unos 600 euros mensuales por su trabajo como mensajero y además era fin de mes y que nada hizo para acreditar que ese dinero era para pagar el alquiler de su piso y la guardería de su hijo como expuso en el acto del juicio y que no le hubiese sido difícil de demostrar al bastarle presentar el correspondiente contrato de arrendamiento o recibos de la guardería donde se pusiese de manifiesto que realmente pagaba por esas fechas, es por lo que entendemos que lo por él declarado en la sede de la guardia civil es lo que se corresponde con la realidad, y es apto para destruir su inicial presunción de inocencia a pesar que no corroborar su exposición ante el Juez de Instrucción ni en el acto del juicio oral, ya que el Tribunal Constitucional ha señalado que, aunque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicada en él, ello no comporta, en modo alguno, en orden a la formación de la convicción a la que se orienta la actividad probatoria, que haya de negarse toda eficacia a las diligencias policiales efectuadas con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, pudiendo dichas diligencias constituir medios de prueba válidos para desvirtuar la referida presunción, siempre que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (STC 30 de noviembre de 1989 o 24 de mayo de 1990, entre otras). O sea, la declaración prestada ante la Policía con los requisitos exigidos por las leyes procesales, como aquí ocurrió, concede la posibilidad al Juzgador o Tribunal de instancia de tenerla en consideración en apreciación conjunta con el resto de las declaraciones posteriores y, concretamente, con la prestada en el juicio oral, y ello porque cuando los declarantes comparecen en el acto de la vista, de forma que sus anteriores declaraciones puedan ser debidamente contrastadas y la defensa del acusado tenga oportunidad de contradecirlas las mismas no son ya policiales sino que se hacen presentes en dicho acto solemne y constituyen prueba practicada en él conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad; es decir, en tales casos hay que entender que existe prueba practicada en el juicio oral con todas las garantías y si por tal apreciación conjunta, valorada en conciencia por el Tribunal que conoció del asunto bajo su propia inmediación entiende que la verdad de lo ocurrido coincide con lo manifestado ante la policía, puede redactar su hecho probado conforme a esa apreciación, máxime en el supuesto de autos donde el acusado no sólo admitió la venta, sino que incluso detalla el precio que de ella obtenía y su declaración además viene corroborada por los otros datos ya detallados".

A la vista de la anterior argumentación, es preciso poner de relieve que sobre la transcendencia de las declaraciones prestadas ante la Policía por imputados y testigos, con pleno respeto de las garantías legales y constitucionales, en orden a la prueba de los hechos objeto de enjuiciamiento, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente, y muestra relevante de ello es la STS de 1º de octubre de 2007, en cuyo FJ 5º se declara que "para despejar esta cuestión, ciertamente controvertida y no del todo pacífica, es para lo que se tomó un Acuerdo Plenario, en donde el Pleno de la Sala expresó cómo debía entenderse cumplido este requisito a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia. Así, se tomó el reciente Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de noviembre de 2006, según el cual cabe «admitir que la declaración prestada válidamente ante la Policía pueda ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia».

Es decir, el Tribunal sentenciador puede valorar este tipo de declaraciones. Y ello por varios motivos: 1º) Primeramente, porque carecería de sentido que una diligencia de declaración en sede policial con todas las garantías, a presencia de letrado, con lectura de derechos y ofreciendo al detenido la posibilidad de no hacerlo y declarar exclusivamente ante la autoridad judicial, no tenga valor alguno, y lo tenga en cambio, como ya hemos dicho, la declaración espontánea extrajudicial. De ser así, es obvio que la ley debería prescindir de la misma, si no ha de tener absolutamente ningún efecto. 2ª ) Tampoco puede mantenerse que los funcionarios policiales están obligados a mantenerla ante el juez, por las consecuencias derivadas de la falsedad en que incurrirían en caso contrario. De ser ello así, lo mismo sucedería en toda clase de ratificaciones o adveraciones de documentos, privados, públicos o notariales, pues podría mantenerse que tal ratificación es superflua en tanto que condicionan necesariamente el contenido del documento en sí mismo considerado. Otro tanto ocurriría con la ratificación de denuncias o prestación de testificales en el juicio oral, cuando el deponente ya haya sido objeto de actividad sumarial previa. 3º) Como ya hemos apuntado, la declaración de los funcionarios policiales ante los que se produjo la declaración, no es propiamente un testimonio de referencia (pues, se objeta, estando el testigo directo, sobra el de referencia), pero es que tales funcionarios no dan cuenta de hechos ajenos, sino propios, y lo único que atestiguan es que el detenido dijo lo que expresa el acta, cuando tal persona lo niega ante el Tribunal, exponiendo las condiciones de regularidad procesal de la diligencia, de la que también podría dar cuenta si se le llamase, el propio abogado presente en la misma. 4º) Porque es muy habitual, y también lo es en este proceso, que no existan elementos objetivos de presiones o malos tratos policiales, lo que se puede acreditar (como aquí consta) por los informes médico forenses que asistieron a los detenidos, desvirtuando las razones aducidas por éstos ordinariamente para negar las afirmaciones que hicieron. 5º) Finalmente, porque los hechos que se afirman y que entran en el acervo del proceso como material inculpatorio, serán corroborados por medio de otras pruebas que les presten credibilidad, como ocurre con declaraciones de funcionarios policiales encargados de la investigación policial, vestigios, datos o elementos de todo orden que produzcan la convicción judicial.

Dentro de estos parámetros es como pueden adquirir valor probatorio las declaraciones estrictamente policiales, practicadas con toda clase de garantías legales y constitucionales.

Véase a este respecto, la muy reciente STS 1215/2006, de 4 de diciembre que interpreta el Acuerdo Plenario, y en la línea con lo que aquí se mantiene declara que «saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho al valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías y del letrado que presenciaron las manifestaciones en sede policial, en primer lugar, que dudar de su respectiva imparcialidad, ante la imposibilidad -que se apunta- de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración».

En suma, en todos los casos enjuiciados, la Sala sentenciadora de instancia no ha valorado exclusivamente la declaración policial auto-inculpatoria, sino que ha tenido en consideración, la introducción de la misma en el plenario, la declaración policial de los testigos que la tomaron, la lectura previa de derechos y la asistencia de letrado, sin objeción alguna, lo que cobra mayor relieve cuando confirmamos que otros coimputados no desearon prestar tal declaración policial, y convinieron que solamente declararían ante el juez de instrucción. Junto a ello, se valora la ausencia de malos tratos o presiones físicas, a través de los doctores forenses. Y finalmente los datos e indicios resultantes introducidos en el proceso a través de la declaración testifical de los funcionarios de policía que investigaban toda esta trama delictiva, junto a los documentos que llegaron por vía de las comisiones rogatorias".

Llegados a este punto, hemos de reconocer que los razonamientos expuestos por el Tribunal de instancia -anteriormente transcritos- responden claramente a esta doctrina jurisprudencial y que, por ello, la conclusión a que ha llegado dicho Tribunal sobre la participación del acusado aquí recurrente en los hechos de autos es plenamente aceptable, sin que pueda ser calificada de absurda ni de arbitraria, pues, con independencia del explícito reconocimiento de sus actividades delictivas hecho por este acusado ante la Policía, a presencia de Letrado, el Tribunal sentenciador ha puesto de relieve una serie de hechos indiciarios, debidamente acreditados mediante prueba directa, de los que cabe inferir razonablemente también la participación del mismo en el tráfico de drogas descrito en el factum de la sentencia recurrida.

En conclusión, el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente obtenida, racionalmente valorada y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. Por consiguiente, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 368 del CP ".

Se alega en pro de este motivo que, "si en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida nada se argumenta respecto de la cuantía de la multa impuesta, entiendo que la multa a imponer debió ser de 1.127 euros (valor de la droga, objeto del delito), con un día de arresto sustitutorio, la mínima establecida, como así se hizo con la pena de prisión".

El motivo no puede prosperar porque, como acertadamente ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción del recurso, el recurrente tendría razón si hubiera sido condenado solamente en atención a hallarse en posesión de la droga que le fue incautada en el registro de su domicilio, mas como el Tribunal de instancia ha declarado probado que este acusado vendía en la isla de La Gomera la droga que le suministraban los igualmente acusados Jorge y Domingo, de la que Jorge recibía -procedente de Tenerife- a través del también acusado Jose Carlos, es por lo que el Tribunal de instancia, tras calificar los hechos que declara probados constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP (v. FJ 2º ), declara responsables del mismo a todos los condenados en la sentencia recurrida (v. FJ 3º), por lo que, a la hora de fijar la multa que procede imponerles no cuenta el valor de la droga intervenida a cada uno de ellos en particular, sino que el Tribunal ha tenido en cuenta -como también dice el Ministerio Fiscal- "la intervenida también a los demás partícipes del hecho, alguna de cuyas partidas supera ampliamente los 10.000 euros", por lo que es preciso concluir que -dado el valor del total de la droga intervenida, que supera ampliamente la cifra cuestionada- la multa impuesta al aquí recurrente es inferior a la mínima que, con arreglo a la ley, podría habérsele impuesto, por lo que no cabe apreciar la infracción denunciada en los términos pretendidos por la parte recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, alegando que "la sentencia recurrida condena a mi poderdante al delito ya referido declarándose como probado en la sentencia que le fueron intervenidas bolsas de plástico para la elaboración de dosis de cocaína, una libreta con anotaciones de pagos y deudas de sus clientes de la droga y 980 euros en efectivo", señalando -para acreditar el error-, en cuanto al dinero incautado, los folios 13 al 16, 9, 11 y 12, 17, 18, 26 y 28 al 33, todos ellos de la pieza de situación personal del acusado. Con ello, se pretende acreditar que "el dinero intervenido procedía del trabajo de mi mandante".

En cuanto a las bolsas, señala el acta de entrada y registro en el domicilio, en la que "no aparece que se le incauten bolsas de plástico para la elaboración de cocaína". Y, por lo que se refiere a la libreta de anotaciones, afirma que "no se hace constar que dichas anotaciones se refieran a anotaciones relacionadas con el tráfico de droga, ni se practica prueba alguna en el plenario tendente a probar este hecho".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque la parte recurrente no ha designado concretamente las declaraciones de los documentos que cita que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art.884.6º LECrim.); b) porque ninguno de los señalados en literosuficiente; c) porque en la causas existen otras pruebas de signo contrario (las señaladas por el Tribunal de instancia en el FJ 3º (pág. 13 de la sentencia recurrida); d) porque lo que, en realidad, se pretende por la parte recurrente es llevar a cabo -respecto de los extremos a que se refiere el motivo- una valoración de las pruebas obrantes en la causa distinta de la asumida por el Tribunal, con olvido de que la función de valorar las pruebas corresponde al Tribunal (v. art. 117.3 CE y art.741 LECrim.), y de que la revisión casacional de dicha función debe limitarse a constatar: 1/ la existencia de pruebas de cargo, 2/ la legalidad de las mismas, y 3/ que su valoración respeta el canon de racionalidad constitucionalmente exigible; y, en último término, e) que la hipotética estimación del motivo no conllevaría la absolución del recurrente, dado que su condena se funda en otras pruebas de cargo distintas de las aquí cuestionadas (v. FJ 3º), por lo cual tampoco procedería su estimación.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

III.