STS 620/2008, 9 de Octubre de 2008

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2526/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:620/2008
Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

La STS declara que la entrada de los bomberos y de la Policía en el domicilio del acusado, por razón del incendio que se produjo en la cocina donde se estaba elaborando cocaína, no precisaba de autorización judicial, por evidentes razones de urgencia. Ahora bien, tal urgencia no existió en el registro del resto de la vivienda no afectada por el incendio, registro que se llevó a cabo al día siguiente sin el necesario mandamiento judicial, por lo que debe ser declarado nulo. Ello no obstante, se afirma la existencia de prueba de cargo, ante la evidencia que constituyen los restantes efectos ocupados, con independencia de aquéllos vinculados al registro declarado nulo. La motivación de la pena impuesta, aunque sucinta, resulta suficiente, máxime al ser posible deducir también de los hechos probados la gravedad de la conducta enjuiciada. Dicha gravedad justifica, asimismo, la entidad de la pena, que se considera así proporcionada a los hechos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Ángel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gordo Romero; siendo parte recurrida Luis Pedro, representado por el Procurador Sr. García Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe, incoó Procedimiento Abreviado nº 47/06, seguido por delito contra la salud pública, contra Jose Ángel, Bárbara y Diana, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, que con fecha 28 de Junio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 16,30 horas del día 21 de junio de 2005, Jose Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba en la vivienda sita en la c/ Laura nº NUM000 NUM001 NUM002 de Getafe en compañía de dos personas que no han sido enjuiciadas. Cuando efectuaba, en la cocina de la vivienda, el calentamiento de una mezcla de sintetización de cocaína, en la que empleó disolventes y ácidos que desprendían gran cantidad de vapores gaseosos, se produjo una intensa deflagración con el subsiguiente incendio de los materiales combustibles de la cocina que alcanzó al acusado y a sus acompañantes, causándole a aquel lesiones en el 80% de su cuerpo.- En el momento del incendio la acusada, Bárbara, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en un bar próximo a la vivienda con la acusada, Diana, mayor de edad y sin antecedentes penales, que cuidaba de las niñas que aquella tiene con el acusado, Jose Ángel. Cuando Bárbara advirtió la existencia del incendio se dirigió rapidamente a la vivienda y comenzó a auxiliar a Jose Ángel que fue trasladado al Hospital de Getafe por haber sufrido quemaduras en el 80% de su cuerpo. Bárbara fue detenida sobre las 20,30 horas en el hospital de Getafe cuando fue a visitar a Jose Ángel.- Los funcionarios de la policía que entraron con los bomberos en la vivienda para apagar el incendio, observaron que en su interior había unos 50 litros de disolvente, una probeta, una prensa, polvo blanco, novocaína y procama de cloroidato, productos que se utilizan para la elaboración y manipulación de docaína por lo que solicitaron, en base a estos hechos, un mandamiento de entrada y registro para dicha vivienda y trastero con la finalidad de incautar los instrumentos, efectos o productos relacionados con el tráfico de cocaína. El Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe en auto de 21 de junio de 2005, autorizó la entrada y registro en el trastero de la vivienda, no estimando necesaria la autorización para la entrada en la vivienda.- El registro se practicó en el trastero sobre las 21,50 horas de la referida fecha, en presencia de la secretaria judicial y de Bárbara a quien se le notificó el auto de entrada y registro.- En el trastero se encontró un bidón de unos 25 litros de disolvente, 17 latas de disolvente marca Collek A.L., un paquete de Borrox Polvo"B", una botella de aceite medicinal de uso, concluyendo el registro a las 22,15 horas. Los agentes de la policía suspendieron el registro de la vivienda ante la falta de luz debido al incendio y precintaron la vivienda.- Sobre las 10 horas del día siguiente, los funcionarios de la policía, acompañados por funcionarios del grupo de policía científica y del laboratorio químico, en presencia de los vecinos Carlos Miguel y Juan Pablo y de Bárbara, efectuaron el registro de la vivienda al tiempo que la policía científica realizó la oportuna inspección ocular.- En la segunda habitación a la derecha, que tenía cerradura en la puerta, se encontraron dos filtros de café con restos de polvo blanco, bolsa de papel con el anagrama novocaína, varias muestras de líquido blanco, recogidas de un barreño, fiambrera, garrafas, bidones, bolsas de plástico con sustancias en polvo de color blanco, tres fiambreras con filtros y restos de sustancia de color blanco, conteniendo las fiambreras (muestra 18) una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 15,7i6 grs y un pureza del 51,27%, 26,70 grs con una pureza del 87,22% y 26,02 grs con una pureza del 45,87%; y las muestras 1,2,3, 4, 5 y 9 contenían cocaína con un peso de 0,20 grs y una riqueza del 45,1 %, 0,93 grs y una riqueza del 62,4%, 1,55 grs y una riqueza del 75,1%, 1,10 grs con una riqueza del 68,6%, 1,52 grs con una riqueza del 63,2% y 0,84 grs con una riqueza del 74,5%. También se intervino en dicha habituación una prensa torno, garrafas con productos químicos y una prensa de madera, sustancias e instrumentos que estaban destinados ala elaboración de la cocaína y a su venta a terceras personas.- Cuando los agentes de la policía inspeccionaron los jardines del edificio se encontraron un juego de llaves que correspondía al BMW, matrícula.... YVW, que figuraba a nombre de Begoña y se encontraba aparcado en las inmediaciones de la vivienda siniestrada.- En el maletero de dicho vehículo se encontraba una maleta que contenía unos tumper de plástico y seis bolsas de plástico que contenían una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 27,30 grs y una riqueza del 65,2%, 179,10 grs y una riqueza del 78,3%, 35,10 grs y una riqueza del 67,2%, 57,90 grs y una riqueza del 62,4%, 79,60 grs y una riqueza del 75,4 %, 1,80 grs y una riqueza del 64,6%. También se encontró en la maleta dos básculas de precisión, una cuchara y paleta de madera con polvo blanco y dos cuartillas que contenían instrucciones sobre la extracción de cocaína.- Sobre las 15 horas del día 22 de junio la acusada, Diana, mayor de edad y sin antecedentes penales, se presentó en la comisaría para interesarse por lo ocurrido en la vivienda y fue detenida por la policía. La vivienda descrita, propiedad de Luis Pedro, que tenía alquilada a Jose Ángel y a Bárbara sufrió daños a consecuencia del incendio valorados en 9370 euros.- No consta, sin embargo, acreditado en el acto del juicio la participación de Bárbara ni de Diana en los hechos que se les imputan ni tampoco que el acusado, Jose Ángel utilizara el vehículo B.M.W.,.... YVW ni que conociera el contenido de la maleta intervenida. La cocaína encontrada en la vivienda tenía un precio en el mercado ilícito de unos 5.520 euros y la intervenida en el maletero del B.M.W. un precio de 32.200 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Bárbara y a Diana del delito que venían acusadas declarando de oficio 2/3 de las costas procesales.- Debemos condenar y condenamos a Jose Ángel como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 6.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de 1/3 de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Luis Pedro en 9.370 euros por los daños.- Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas que se las dará el destino legal establecido.- Déjense sin efecto en su caso las medidas cautelares acordadas respecto de Bárbara y Diana.- Para el cumplimiento de la pena impuesta a Jose Ángel se la abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Octubre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 28 de Junio de la Sección XXIII de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Jose Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de cuatro años de prisión y multa de 6.000 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que con ocasión de unas manipulaciones que estaba efectuando el condenado en la cocina de la vivienda con cocaína y disolventes, se produjo sobre las 16'30 h. del 21 de Junio de 2005, una deflagración y subsiguiente incendio que exigió la presencia del equipo de bomberos y de la policía. Con motivo de la entrada en la vivienda por tal situación, se observó la presencia de diversos productos y aparataje apto para la elaboración y manipulación de cocaína.

Sobres las 21'50 horas del mismo día y en virtud del oportuno mandamiento judicial se produjo el registro del trastero de la vivienda en cuyo interior se encontraron diversos productos de disolventes.

Al día siguiente, sobre las 10 de la mañana se procedió al registro del resto de las dependencias de la vivienda. Para tal registro, el Sr. Juez de instrucción entendió que no era necesaria la autorización judicial. En dicho registro, y en el interior de una habitación que estaba cerrada con llave se encontraron diversas bolsas que contenían cocaína con los pesos y concentraciones especificados en los hechos probados, además de una prensa, garrafas conteniendo productos químicos, todo ello destinado a la elaboración de cocaína para su venta a terceros.

También fue objeto de registro el maletero del vehículo BMW.... YVW que se encontraba aparcado en las inmediaciones de la vivienda y en su interior se encontró cocaína en diversas bolsas con los pesos y concentraciones reflejados en el factum y con un valor de 32.200 euros, así como dos básculas de precisión y unas cuartillas con instrucciones sobre la forma de extraer cocaína.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado quien lo desarrolla a través de tres motivos, los tres por el mismo cauce de vulneración de derechos constitucionales en denuncia respectivamente de:

  1. La vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio en relación al registro de la vivienda efectuado sin mandamiento judicial.

  2. Presunción de inocencia como consecuencia de la vulneración anterior que dejaría el fallo recurrido sin prueba de cargo y

  3. Cuestiona la pena impuesta --cuatro años de prisión-- como vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia, en relación a la concreta pena impuesta, que se estima vulneradora del principio de proporcionalidad.

Estudiaremos conjuntamente los dos primeros motivos que vienen a estar enlazados, y posteriormente, abordaremos el tercer motivo.

Segundo

En primer lugar, tenemos que concretar los cuatro escenarios en los que se encontró droga y/o útiles para la elaboración de la cocaína.

El primer escenario está constituido por la cocina donde se produjo la deflagración y subsiguiente incendio con lesiones al propio recurrente que estaba calentando una sintetización de cocaína. Ello fue la causa de la entrada de los bomberos y de la policía por unas evidentes razones de urgencia en las que no es preciso extenderse. Baste decir que los daños en la vivienda ascendieron a 9.370 euros y que el propio recurrente resultó con quemaduras en el 80% de su cuerpo.

Es en esta entrada, totalmente justificada e independiente de la existencia del laboratorio de elaboración de cocaína --pues en realidad de eso se trataba-- que ya se tuvo conocimiento de ese hecho y se ocuparon diversos útiles acreditativos de la realidad de tal actividad --según el factum, 50 litros de disolventes, una prensa, probeta, novocaina y procaina--.

Descubierto de forma accidental y por la realidad del incendio, se solicitó mandamiento para el registro de la vivienda, es decir del resto de la vivienda no afectado por el incendio, y del trastero. De forma incorrecta el Juez estimó que no es preciso el mandamiento para el registro del resto de la vivienda y sólo la consiente para el trastero.

Esto nos lleva al segundo escenario delictivo constituido por el registro del trastero en el que se encontraron diversas latas de disolvente.

Al día siguiente, sobre las 10 horas, se procedió al registro del resto de la vivienda, el tercer escenario, para lo que la autoridad judicial había considerado no ser preciso el mandamiento. Como consecuencia de dicho registro, y dentro de una habitación no afectada por el fuego y por tanto independiente de lo hallado en la cocina, tan independiente que según el factum "....tenía cerradura en la puerta...." se ocuparon garrafas, bolsas de plástico, productos químicos y diversas bolsas de cocaína con los pesos y concentraciones expuestos en el factum.

El cuarto escenario está constituido por el registro del maletero del BMW en el que se encontró la mayor cantidad de cocaína, en concreto 380'8 gramos repartidas en varias bolsas con una concentración que oscila, la más baja en el 57'90%, y la más alta en 79'60%, además también se encontraron 2 básculas de precisión y unas cuartillas con instrucciones sobre la extracción de cocaína con lo que la realidad de estar en presencia de una elaboración de cocaína en un laboratorio clandestino no ofrece ninguna duda.

La censura del primer motivo, se centra en el registro del resto de la vivienda efectuado el día siguiente del incendio.

Se dice que dicho registro no estaba soportado por mandamiento judicial, que fue denegado y que solo se dio para el trastero y en consecuencia es nulo el registro de la vivienda efectuado al día siguiente, pues --se dice en la argumentación del recurso, pág. 12-- "....En este caso la inmediatez y la urgencia que autorizan la entrada y registro sin resolución judicial que lo autorice se dan solo en caso de la primera entrada y registro, que se realiza el día en que se produce el incendio....".

De la proclamada nulidad de dicho registro de la vivienda se concluye --en el motivo segundo-- que al no existir prueba de cargo que soporte la condena, este debe ser absuelto.

La argumentación del recurrente es inadmisible y, sobre todo, arriba a la conclusión absolutoria, en un salto argumentativo sin que exista sustento objetivo para la misma.

De entrada hay que recordar que cocaína y otros productos necesarios para su elaboración y utensilios para ello fueron encontrados en tres de los cuatro escenarios analizados por lo que las reservas y objeciones que se efectúan en relación al registro de la vivienda efectuado al día siguiente del incendio, no pueden extenderse sic et simpliciter al resto de ocupaciones efectuadas y al respecto hay que recordar que la mayor cantidad de cocaína como ya se ha dicho fue ocupada en el maletero del vehículo, y que la realidad de la existencia del laboratorio clandestino de elaboración de cocaína tampoco queda afectada por el registro de la vivienda. Precisamente el incendio fue provocado en el curso de dicha elaboración y el material ocupado en esa primera y necesaria entrada de la policía y los bomberos ya acreditó este dato que quedó confirmado con los elementos encontrados en el trastero y las instrucciones de elaboración halladas en el maletero del vehículo, por lo que con estos datos ya hay prueba de cargo suficiente para sostener la condena del recurrente, ello ya nos permite adelantar el rechazo de la tesis exculpatoria que se sostiene en el segundo motivo.

Tercero

Analizaremos seguidamente el registro del resto de la vivienda llevado a cabo al día siguiente del incendio.

Ya lo adelantamos: se trata de un registro nulo, sin que por lo tanto lo encontrado en él pueda ser tenido en cuenta, aunque esta declaración carezca, como ya se ha dicho, de trascendencia penal a los efectos de la sentencia condenatoria.

El art. 18-2º de la Constitución declara que el domicilio es inviolable y que salvo flagrante delito, ninguna entrada o registro podrá efectuarse sin consentimiento del titular o autorización judicial, y ello porque la inviolabilidad del domicilio es instrumental respecto de la protección de la intimidad personal y familiar. El derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección del ámbito reservado de la vida de las personas, que por ello debe quedar excluido de las miradas, conocimiento y examen de terceros --sean privados o públicos-- no queridos por el titular del derecho. Como el domicilio es donde se desarrolla la intimidad personal y familiar aún el circunstancial o temporal, es por ello que se protege ese espacio de privacidad.

En el presente caso, la policía solicitó el mandamiento judicial para el registro de la vivienda, y sin embargo, erróneamente el Juez instructor estimó que no era necesario porque "....no tiene razón de ser por cuando habiendo entrado en el mismo bomberos y policía y examinando productos y efectos que en el mismo se encontraban, la intervención del Secretario judicial dando fe a posteriori resulta innecesaria.....". Auto de 21 de Junio, folio 7.

El argumento no es aceptable.

El registro del domicilio de autos se llevó en dos momentos separados en el tiempo. El primero con motivo del incendio en el que por evidentes razones de urgencia penetró la policía y los bomberos dándose cuenta de lo que había originado el incendio y recogiendo diversos efectos recogidos en el factum. Solo afectó esta situación a la parte de vivienda afectada por el incendio, concretamente la cocina. El resto de la vivienda no fue afectado por el incendio.

Fue para esa parte de la vivienda, como eran el resto de las habitaciones que se solicitó la autorización judicial, y en efecto tal autorización era de todo punto exigible porque esa parte de vivienda quedó extramuros de la urgencia derivada de apagar el incendio, por ello no es cierto que fuera innecesaria la fe pública del Secretario judicial porque dicha fe pública iba a ser sobre la parte de vivienda sobre la que persistía la inviolabilidad, y porque, en definitiva, el argumento que in extremis se recoge en la sentencia de estar en presencia de "un delito flagrante" --f.jdco. primero de la sentencia-- no es admisible. No puede hablarse de delito flagrante cuando el registro se efectúa ya extinguido el incendio, y al día siguiente.

Con la STS 391/2000 de 13 de Marzo, citada, entre otras, en la STS 1250/2003, se define el delito flagrante, en correspondencia con un sentido etimológico como "....lo que arde o resplandece como fuego o llama, y que por lo tanto se está realizando actualmente...." por lo que los elementos que definen y vertebran el delito flagrante son tres:

  1. Inmediatez de la acción delictiva.

  2. Inmediatez de la actividad personal y

  3. Necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

En el presente caso no se daba ninguna flagrancia al día siguiente del incendio, ni la urgencia de este permite extender esta a elementos de la vivienda no afectados por el incendio para posibilitar sin mandamiento judicial el registro.

Este era preciso. El recurrente dice que la solicitud de mandamiento judicial fue denegado. No es exacto, lo que dijo el Juez es que no era preciso, se trata de una distinción que es preciso resaltar, porque no es lo mismo denegar una autorización que decir que no es precisa. No obstante, desde la garantía de inviolabilidad del domicilio resulta irrelevante porque la Constitución exige positivamente el mandamiento, y tal mandato constitucional queda sustraído a la disponibilidad del Juez. Este ante una petición de registro de vivienda debe --motivadamente-- acceder o negarlo, pero no le es posible abdicar de tomar una decisión, pues cabalmente la petición policial recaía sobre el objeto de protección de la norma constitucional, una vivienda.

La consecuencia de cuanto se lleva razonado es que el registro de la habitación de la vivienda donde se encontró parte de la cocaína ocupada es nulo.

Esta nulidad carece de toda relevancia a los efectos del delito por el que se ha condenado al recurrente habida cuenta de la cocaína, material y aparataje encontrado en los otros tres escenarios no afectados de nulidad alguna.

Procede la estimación del motivo primero limitado a los efectos declarativos expresados sin más alcance.

Procede la desestimación del motivo segundo porque no existió vacío probatorio. La condena se soporta en la cocaína, efectos y aparatos ocupados sin tacha de ilegalidad.

Cuarto

El motivo tercero, alega que se le ha impuesto la pena de cuatro años de prisión sin motivación concreta y que ello lesiona el principio de proporcionalidad.

Se trata de dos cuestiones distintas: una referente al deber de motivación de la pena impuesta y la otra la de verificar si la pena impuesta atenta al principio de proporcionalidad.

El derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo, f.jdco. sexto; 108/2001, de 23 de Abril, f.jdco. tercero; 20/2003 de 10 de Febrero, f.jdco. quinto; 170/2004, de 18 de Octubre, f.jdco. segundo; 76/2007, de 16 de Abril, f.jdco. séptimo. Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril, f.jdco. tercero; 20/2003, de 10 de Febrero, f.jdco. sexto; 148/2005, de 6 de Junio, f.jdco. cuarto; 76/2007, de 16 de Abril, f.jdco. séptimo)....".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

La sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. séptimo contiene esta motivación justificadora de la pena de cuatro años de prisión:

"....en atención a la conducta desplegada, cuantía y valor de la droga intervenida....".

Se trata de una motivación esquemática y por referencia a los elementos fácticos descritos en el factum. Ciertamente podría y debería haber sido más descriptiva, pero es lo cierto que en los hechos probados se da con detalle cuenta de la cantidad de sustancias, disolventes, prensas, balanzas e instrucciones de fabricación y cocaína aprehendida. Basta su lectura.

Como ya se ha dicho, se está en presencia de un laboratorio de elaboración de cocaína, obviamente artesanal y clandestino, pero ello no le priva de un plus de antijuridicidad de la acción y culpabilidad por ser merecedor de un mayor reproche. Tres datos suficientemente expresivos y solo, obviamente, referidos a lo ocupado con motivo de intervención de los bomberos, trastero y maletero del coche:

  1. La droga ocupada ascendió a 380'8 gramos de cocaína distribuida en varias bolsas con una concentración, la más baja del 57'90% y la más alta del 79'60%.

  2. El valor de dicha cocaína es de 32.200 euros y

  3. La actividad del recurrente no era solo la de vendedor sino elaborador de la cocaína, tenía un laboratorio clandestino como ya se ha dicho, y por ello se le ocuparon prensas, balanzas, disolventes, instrucciones para elaborar la cocaína, etc. etc.

En esta situación ha de estimarse suficientemente motivada la concreta extensión de la pena, singularmente con el suplemento de motivación que esta Sala ha efectuado a la vista de que los datos que justificaron esa pena se encuentran en la propia sentencia y de manera genérica ya fueron alegados en la sentencia sometida a este control casacional. En este sentido, SSTS 850/2003, 946/2002 ó la más reciente 488/2008.

Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad de la pena, hay que partir como reflexión inicial que toda decisión judicial en cuanto debe responder a la idea de equilibrio y mesura, dejando fuera todo exceso, debe estar proporcionada. Ya la STS de 18 de Junio de 1998 manifiesta que la proporcionalidad debe ser el elemento definidor de cualquier decisión judicial.

La elaboración del principio de proporcionalidad, se debe a la jurisprudencia alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial, habiéndose enriquecido con las aportaciones efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo que se refiere al Ordenamiento Jurídico Español, si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución, su reconocimiento y alcance constitucional no ofrecen dudas como se afirma en numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 de la C.E. son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del favor libertatis. El valor justicia en cuanto que, en sí mismo, integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, también resulta básico para el contenido del principio que se comenta, que como todos los principios constituyen mandatos de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y que está, fundamentalmente, dirigido al legislador en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este principio, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9-2º de la C.E., también el sistema judicial en cuanto que intérprete y aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados, y por tanto responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que definen nuestro Ordenamiento Jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al imperio de la Ley --art. 117 C.E.--, no de una manera automática y mecanicista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores.

Por su parte el Tribunal Constitucional en diversas sentencias ha reconocido la vigencia del principio de proporcionalidad. SSTC 55/96, 161/97 y 136/99. De esta última recogemos su punto 22 :

"....En la STC 55/1996, con reiteración posterior en la STC 161/1997, comenzábamos advirtiendo que el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en que medida ésta afecta el contenido de los preceptos constitucionales invocados. Sólo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad. Esta constatación significa que en algún supuesto concreto no puede argumentarse a partir del principio de proporcionalidad para concluir en la infracción de otro tipo de preceptos constitucionales. Pero, en todo caso, como queda dicho, siempre deberá indagarse, no la sola existencia de una desproporción entre medios y fines, sino en qué medios esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada desproporción (f.jdco. 3º ).

Ahora bien, como indicábamos en las últimas Sentencias citadas es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad. Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza....".

Para terminar esta cuestión, solo recordar que el principio de proporcionalidad, que desarrolla toda su potencialidad fundamentalmente en relación a los derechos fundamentales, tiene explícito reconocimiento en el Derecho de la Unión, y, precisamente en relación a la respuesta punitiva. El art. 49 del Tratado de Lisboa por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el constitutivo de la Comunidad Europea --ratificado por España, Ley Orgánica 1/2008 de 30 de Julio, BOE 31 de Julio -- especifica que "....La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".

En el presente caso la imposición de la pena de prisión por extensión de cuatro años de prisión es proporcionada dada la antijuridicidad del hecho y culpabilidad del recurrente. En relación a la primera, ya se ha dicho que se trataba de un laboratorio clandestino de elaboración de cocaína habiéndose aprehendido, en diversas bolsas, además, unos 380 gramos de cocaína con concentraciones situadas entre el 57'90% y el 79'60%, y en cuanto al grado de culpabilidad del recurrente, existe igualmente una adecuación porque si la gravedad del hecho es clara, igual relevancia debe predicarse del reproche a efectuar al autor. No es igual dedicarse a la venta de cocaína que tener los conocimientos y medios suficientes para proceder a su elaboración.

La pena impuesta, no solo es respetuosa con las normas del art. 66. No concurren circunstancias modificativas por lo que es de aplicación el párrafo 6º que permite recorrer la pena en toda su extensión de acuerdo con la doble perspectiva que se indica en dicho párrafo: circunstancias personales del delincuente y gravedad del hecho. Es decir proporcionalidad a la antijuridicidad y culpabilidad. Pues bien, la extensión de cuatro años de prisión, sobre estar situada en la mitad inferior de la pena de tres a nueve años de prisión, aparece sin tacha de desproporción, exceso o demasía desde la gravedad del hecho o desde la culpabilidad del sujeto. Más bien, aparece como equilibrada la respuesta a la gravedad y al grado de culpabilidad del recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Ángel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, de fecha 28 de Junio de 2007, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.