STS 208/2009, 6 de Marzo de 2009

Con motivo de una investigación sobre un delito contra la salud pública, anterior a la que ha dado lugar a estas actuaciones, sobre individuo llamado "Manuel" (sin más datos) el Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, conoce que otra persona llamada " Eusebio ", era el que le suministraba sustancia estupefaciente, por ello se solicitó por dicho Grupo la intervención de las comunicaciones telefónicas del terminal nº NUM000, perteneciente al últimamente citado, del que se supo con posterioridad que su nombre completo era Eusebio (mayor de edad y sin antecedentes penales), autorizándose dicha intervención por el Juzgado de Instrucción de Guardia por auto de fecha 22 de agosto de 2006 .

Fruto de dicha intervención supo la policía que el día 29 de agosto de 2006, iba a producirse una transacción de importancia, montando los funcionarios del Grupo de Estupefacientes la correspondiente vigilancia en el domicilio de Eusebio, sito en la CALLE000 nº NUM001. NUM002 de esta capital.

Sobre las 19.40 horas del día 29 de agosto, observan los funcionarios de Policía, que efectuaban la vigilancia, cómo llega a la puerta del bloque donde tiene su domicilio Eusebio una motocicleta marca Yamaha DT125X, matrícula....-LTT, conducida por un hombre de unos treinta años que sube a la vivienda del anteriormente citado y baja al poco rato con una mochila, emprendiendo la marcha en la motocicleta, siendo interceptado por la Policía Nacional poco después en la Gasolinera de La Orden, dejando la moto, arrojando la mochila al suelo y emprendiendo la huida, siendo detenido instantes después. Los agentes actuantes recuperaron la mochila en la que pudieron comprobar que había dos bolsas (cada una con 250 gramos aproximadamente) de bellotas de hachís, que acaba de adquirir a Eusebio en su piso por 900,00 euros.

La sustancia intervenida arrojó un peso neto de 481.00 gramos, que resultó ser hachís con un 10'5% de tetrahidrocannabinol, que pretendía destinar al consumo de terceras personas.

Dicha droga hubiera tenido un precio en el mercado ilícito de 2.227'00 euros.

El detenido resultó ser Ricardo (mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 12/02/2003, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva, a la pena de tres años de la Audiencia Provincial de Huelva, a la pena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas, causa en suspenso por tres años desde el 05/12/2003 ).

A raíz de dicha detención y como consecuencia de las intervenciones telefónicas e investigaciones realizadas, se solicita la entrada y registro en el domicilio de Eusebio, que se autoriza por auto de 30 de agosto de 2006, dictado por el mismo Juzgado , realizándose en la misma fecha sobre las 14.00 horas con presencia del Secretario Judicial encontrando en la vivienda. una bolsita con 4.55 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína y fenacetina con una pureza de 40,6% más 5% de cocaína base y que en el mercado ilícito alcanzaría una valor de 290'00 euros. Dos bellotas de una sustancia marrón con un peso de 11.8 gramos, que analizada resultó ser hachís con un 17% de tetrahidrocannabinol, que alcanzaría un valor en el mercado ilícito de 52'6 euros. Una balanza de precisión marca Champion Scale. Una cucharilla con restos de sustancia blanca pulverulenta. Una pistola de fogueo calibre 9 mm modelo 9 Mini, cat. 8329- F45784-41, cartuchos de munición y su cargador. Dos mil cuatrocientos sesenta y dos'60 euros en moneda fraccionada, procedentes de transacciones de sustancia estupefaciente. Cuatro cuadernos con anotaciones y direcciones y dos teléfonos móviles marca Siemens y Nokia respectivamente."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS.- En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española y el resto del Ordenamiento Jurídico, condenamos a Ricardo Y Eusebio, como autores responsables, cada uno, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia en el primero y sin responsabilidad criminal en cuanto al segundo, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, para Ricardo y a la pena de UN AÑO DE PRISION, para el restante y para ambos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000'00 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, caso de impago por insolvencia, respecto de cada uno de ellas y costas por mitad.

   Abónese a los condenados el tiempo de prisión preventiva que han sufrido en esta causa.

   Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, que no lo haya sido hasta ahora, para lo que se librarán los oficios necesarios firme que sea esta resolución.

   Asimismo se acuerdo el comiso y adjudicación al Estado del vehículo motocicleta marca Yamaha modelo DT125X,....-LTT, propiedad del acusado Ricardo y de los teléfonos móviles intervenidos, así como la cantidad de 900'00 euros ocupados a Eusebio, el resto del dinero intervenido a los acusados se acuerda su embargo a resultas de este procedimiento lo mismo se acuerda respecto de los pendientes de aros dorados y cadena con colgante con la cara de Cristo intervenidos a Eusebio.

   Los demás objetos intervenidos (balanza marca Champion Scale, hojas con anotaciones, caja marrón de madera, cuaderno pequeño de cubierta roja, otro de cubierta transparente, libreta pequeña roja, caja de lata, cucharilla y libreta pequeña de color azul) se destruirán.

   La pistola de fogueo marca Valtro; 9 mm, modelo 9 mini, cat. 8329 F45784, intervenida a Eusebio y depositada en la intervención de armas de la Guardia Civil se le dará el destino previsto en el Reglamento de Armas.

   Firme que sea esta resolución se librará oficio, con testimonio de la sentencia y del auto acordando la ejecución de la misma a la Presidencia de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones a que se refiere la Ley 17/2003 de 29 de mayo , a los efectos regulados en la misma y dentro del plazo a que se refiere el art. 5 de la mencionada Ley .

   Adquirida la firmeza correspondiente respecto de esta resolución, líbrese oficio a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, con testimonio de la misma para que surta los efectos que procedan en su ejecutoria nº 11/2003, en la que aparece condenado y con la ejecución de la pena suspendida el Sr. Ricardo.

   Líbrese certificación de esta resolución que se unirá a las actuaciones, notificándola a las partes como establece el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que no es firme y por ello cabe interponer contra la misma recurso de casación para ante el Tribunal Supremo."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Ricardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero y Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia, pro no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatoria para mi representado y por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tercero.- Infracción de precepto constitucional art. 24, párrafo 1º, conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Cuarto . - Infracción art. 849.2º error de hecho en la apreciación de la prueba. Quinto.- Al amparo del art. 849.2 LECr por cuanto condena a mi mandante, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, por lo que ha infringido, por aplicación indebida dicho precepto y número existiendo error en la apreciación de la prueba.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 25 de febrero del año 2009.

La sentencia recurrida condenó a Eusebio y a Ricardo como autores de sendos delitos contra la salud pública relativos respectivamente a tráfico y posesión para traficar con droga que no causa grave daño a la salud.

Funcionarios de la policía nacional vigilaban el domicilio de Eusebio y sobre las 19,40 horas del 29 de agosto de 2006 vieron llegar una motocicleta que conducía Ricardo a quien no conocían. Al poco rato le vieron bajar con una mochila y marcharse, siendo interceptado unos minutos después, ante lo cual abandonó la moto, tiró la mochila al suelo y quiso huir, aunque fue detenido enseguida. Contenía la mochila dos bolsas con hachís, con un peso neto de esta sustancia de 481 gramos de un 10'5% de tetrahidrocannabinol, lo que se valoró en 2227 €.

Ricardo, al apreciársele la circunstancia agravante de reincidencia, fue sancionado con dos años de prisión y una multa de 4000 €, mientras que a Eusebio le impusieron la misma multa y un año de prisión.

Solo ha recurrido en casación aquel por cinco motivos (cuatro en realidad) que hemos de desestimar.

1. En el motivo 3º, por la vía del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional. Se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Se afirma tal vulneración por no haber sido declarada la nulidad de todas las actuaciones como consecuencia de la nulidad de las escuchas telefónicas. Se dice que, si no se hubieran practicado esas escuchas ilícitas, no se habría llegado a montar la vigilancia que organizó la Policía Nacional ante el inmueble donde vivía Eusebio.

Continúa diciendo el recurrente que él nunca llego a autoinculparse, pues siempre dijo que la cocaína que llevaba en la mochila cuando los agentes le interceptaron era para consumo propio y el de un grupo de amigos que le habían dado dinero para ello.

A esta última cuestión nos referiremos después. Ahora vamos a tratar solo del tema de la nulidad, que fue bien resuelto en la sentencia recurrida al aplicar la doctrina que inició el TC sobre la conexión de antijuricidad.

2. Hemos de recordar aquí una doctrina del TC, iniciada por una sentencia del pleno de tal órgano jurisdiccional, la nº 81/1998, luego recordada, matizada y aplicada en otras muchas posteriores, doctrina relativa a los efectos que estas actuaciones procesales, nulas por infracción de un derecho fundamental, han de tener en las diligencias de prueba posteriores que no habrían tenido lugar de no haber existido esas tales actuaciones nulas. Problemática tratada por vez primera en la STC 114/1984, que sirvió de inspiración al apartado segundo del art. 11.1 LOPJ de 1985 que priva de efectos a "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   Conforme a tal doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquellas y estas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

   Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate (STC 81/1998, 49/1999 y 8/2000, entre otras ).

   Esta última STC (8/2000 ) hace unas concreciones muy útiles:

   1. - No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así, no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE, por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

   2. - No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final del fundamento de derecho 3º ) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus manifestaciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." (STC 86/1995 ). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

   3. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen.

   Véase, entre otras, la sentencia de esta sala 1347/2005 de 16 de noviembre.

3. En el caso presente, como ya hemos dicho, esta cuestión fue bien resuelta en la sentencia recurrida.

   En efecto, en su fundamento de derecho 2º razona cómo el auto de la Audiencia Provincial, que declaró la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas respecto del aparato de Eusebio, ha de tener el efecto reflejo del art. 11.1 LOPJ sobre las actuaciones de la Policía Nacional, en esa tarde del 29 de agosto, que consistieron en la vigilancia del domicilio de este último y en la posterior detención de Ricardo tras haber dejado la moto y tirado la mochila con la droga al suelo, luego de haber bajado de ese domicilio con la referida mochila.

   Y después, en su fundamento de derecho 3º, narra las declaraciones en el juicio oral del citado Ricardo, en las que mantuvo las efectuadas en el Juzgado de Instrucción, siempre con todas las garantías incluida la asistencia de letrado, en las cuales reconoció que Eusebio le había entregado en su piso medio kilogramo de hachís por 900 euros y que cuando iba a la altura de la gasolinera fue interceptado y detenido por la policía en posesión de la sustancia estupefaciente.

   Estas últimas declaraciones han de reputarse jurídicamente independientes de aquellas originarias escuchas telefónicas declaradas nulas en aplicación de la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer sobre el tema de la conexión de antijuricidad.

   No se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de Ricardo.

   Desestimamos este motivo 3º.

Pasamos ahora a examinar lo que el escrito de recurso llama motivos 1º y 2º, aunque se trata de uno solo, en el cual, al amparo también del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, ahora del art. 24.2 CE con referencia al derecho a la presunción de inocencia.

Contestamos así:

1. Nos dice el escrito de recurso que la fuerza actuante nunca vio al recurrente realizar actividad alguna de tráfico de sustancias estupefacientes. Y ello es cierto; pero la sentencia recurrida no le condenó por traficar sino por poseer la droga que había bajado del piso de Eusebio, algo que reconoció como verdad el propio Ricardo, tal y como acabamos de explicar.

2. También es cierto que el recurrente añadió en sus manifestaciones que el hachís que le fue aprehendido lo tenía para consumirlo con un grupo de unos 10 ó 15 amigos, lo que habían hecho otras veces aportando cada uno una cantidad y alternándose entre ellos para adquirir tal sustancia a repartir después entre todos.

3. Asimismo aduce que sobre esto último declararon en el juicio como testigos dos amigos y que, además, aportó documentos que acreditaban su drogadicción y tener un trabajo con el que podía atender a sus necesidades sin dedicarse a vender droga.

4. Pero, aunque fuera cierto todo esto, los hechos serían también constitutivos del delito del último inciso del art. 368 CP, ya que, como bien dice la sentencia recurrida en el mismo fundamento de derecho 3º, en modo alguno cabe aplicar al caso la doctrina del autoconsumo compartido que esta sala viene usando para supuestos muy diferentes al presente, concretamente para cuando muy pocas personas consumen juntas pequeñas cantidades de droga, que no se castiga por el mismo fundamento por el cual tampoco se sanciona el autoconsumo individual. Tal doctrina no vale para casos como el presente en que a) se habla de un grupo ya realmente numeroso de personas, b) no para consumir juntos sino para repartir a cada uno una porción y c) de una cantidad ciertamente elevada.

5. Por estos hechos se impusieron a Ricardo las penas mínimas. Respecto de la de prisión, la de dos años habida cuenta de que se le apreció la circunstancia agravante de reincidencia.

Por tanto, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia recurrida y con el informe del Ministerio Fiscal, rechazamos estos motivos 1º y 2º.

En el motivo 4º por el cauce del art. 849.2º LECr se alega error en la apreciación de la prueba, que consiste en haber considerado la sentencia recurrida que el destino de la sustancia intervenida era para vender a terceras personas.

Nos remitimos a lo que acabamos de decir.

Por otro lado hemos de añadir que no se señala aquí documento alguno con el que tal error pudiera resultar acreditado.

En el motivo 5º, por la misma vía del nº 2º del art. 849 LECr, se alega de nuevo error en la apreciación de la prueba.

Ha de rechazarse de plano, porque aquí tampoco se cita documento que hubiera de evidenciar el error, sino las manifestaciones de los policías en el atestado y en el plenario, que son pruebas personales no aptas a los efectos de este art. 849.2º.

III.