STS 573/2008, 3 de Octubre de 2008

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:11379/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:573/2008
Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

La STS, tras recordar que el principio acusatorio supone que el Juzgador está vinculado, por un lado, a los hechos objeto de acusación (no pudiendo introducir hechos nuevos, pero sí matices o ampliaciones de detalles respecto de los consignados en la acusación) y, por otro, a los datos de los que ha de depender la concreta responsabilidad penal que se imputa al acusado (es decir, la calificación jurídica objeto de acusación), concluye diciendo que en el presente caso no fue vulnerado en ninguna de las dos facetas antedichas, al estar ante delitos homogéneos. No hubo predeterminación del fallo. La sentencia recurrida cuenta con un claro relato de hechos probados. Hubo prueba bastante de los hechos, debidamente valorada por la Sala de procedencia. La agravación de "superioridad manifiesta" fue correctamente apreciada en la instancia, dadas las características del hecho. En cambio, no concurrió la agravación específica de "víctima especialmente vulnerable", queja que recibió el apoyo parcial del Fiscal y que obliga a rebajar la pena en sede casacional. Los daños morales causados deben ser indemnizados por el agresor.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Felix, representado por la procuradora Sra. Castillo Gallo, contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2007 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito continuado de abusos sexuales los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona instruyó sumario con el nº 1/06 contra Felix que, una vez concluso, remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 11 de octubre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado, y así se declara que: A) Por razón de la nacionalidad común uruguaya, Constanza, mantenía una relación de amistad con los hermanos Felix, residentes como ella en esta ciudad desde hace un tiempo, derivando esa correspondencia hacia finales del año dos mil cuatro más con el procesado Felix en razón a la estrecha amistad surgida entre su hija Marina, nacida el 13 de marzo de 1992, y las hijas del mismo, singularmente la mas mayor, con quien convivían, juntamente con su compañera sentimental y un hijo pequeño nacido de esta unión de hecho. La niña Marina, juntamente con su hermano mayor (aquejado de grave enfermedad) vivían sólo con su madre, por haberse separado sus progenitores hacía varios años, sin mantener contacto alguno con su padre.

    B) La intensidad de la relación de amistad de las niñas, unido al trabajo que su madre tenía que realizar los fines de semana, hizo que Marina llegara a quedarse en el domicilio del procesado desde la tarde del viernes hasta el domingo por la tarde en que la recogía su madre. Durante este tiempo quedaba incorporada como una mas en la órbita familiar del acusado, quién alardeaba públicamente de tratarla como su hija.

    C) Abusando de la confianza generada por esa relación y de la superioridad que su condición de cabeza de esa familia en la que se integraba la niña Marina, para remedar una condición de cuasi-progenitor, el procesado iniciaría, a principios del año dos mil cinco, una actividad de explotación sexual de la misma, movido por la lascivia y en el afán de ganar su complicidad, que se materializó por unos toqueteos de sus órganos genitales y pecho, cuando estaban viendo la televisión, tapados con una manta. Y, al no producirse protesta, ni reacción contraria, proseguiría en su lúbrica escalada, interpretando tal silencio como aquiesciencia a mantener unas relaciones sexuales plenas. Lo que conseguiría en numerosas ocasiones, tanto en el domicilio familiar, como en la parte de atrás de la furgoneta que utilizaba e incluso, en una ocasión -aludida más adelante- en el propio domicilio de la niña, estando ausente su madre.

    D) Así las cosas, a lo largo del año 2005 el procesado lograría el acceso carnal con la niña en diferentes ocasiones, para penetrarla por su vagina y por el ano, habiendo conseguido, además, que le practicara felaciones, para terminar siempre eyaculando. Y ante el temor expresado por la niña de poder quedarse embarazada y solicitarle que al menos utilizara preservativo, el acusado le prometió que si quedaba embarazada entonces huirían juntos y serían libres.

    F) Finalmente el agobio psicológico y moral que atenazaba a la niña durante todo este tiempo, en el que llegó incluso a abandonar a partir de noviembre del año 2005 la estancia durante los fines de semana en casa del procesado, culminó cuando hacia el mes de diciembre recibió la inesperada visita del mismo en casa de su madre, cuando esta no se encontraba y a quién el acusado había pretextado que encontrándose cerca de ese domicilio tenía la necesidad apremiante de ir al baño. En tal ocasión, encontrándose a la niña en casa, con su hermano postrado en su cama, el acusado logró que le practicara una felación, ya que se negaba a que la penetrara. Eyaculando sobre un cojín del diván y sobre el suelo. Tras esta última experiencia la niña no pudo aguantar mas y en vísperas de la Navidad del 2005 le contó a su madre lo que venía haciéndole el procesado. Procediéndose por esta a presentar la denuncia origen del presente proceso.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: 1º.- ABSOLVER como ABSOLVEMOS a Felix del delito continuado de violación del que era acusado por falta de pruebas.

    1. - CONDENAR, como CONDENAMOS a Felix como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 182, en relación al 181,3 y circunstancia 3ª del 180 todos del Código Penal a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de su inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por igual tiempo y las prohibiciones de aproximación a la persona y domicilio de Marina, sin rebasar la distancia de quinientos metros de su persona, lugar de trabajo o su domicilio y de comunicar con ella durante el tiempo de catorce años para ambas prohibiciones.

    2. CONDENAMOS también al acusado a que indemnice a Marina en la cantidad de treinta mil euros como resarcimiento por los daños y perjuicios causados a la misma, mas los intereses legales de esta cantidad a partir de esa sentencia.

    3. CONDENAMOS finalmente al acusado al pago de las costas procesales.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Felix, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración art. 240 y aplicación indebida arts. 182, 181.3 y 180.1.3 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, infringidos los arts. 109 a 115 CP, en materia de responsabilidad civil. Tercero.- Al amparo del art. 849.2 error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Al amparo del art. 851.1 quebrantamiento de forma al utilizarse en la sentencia en sus hechos probados conceptos que predeterminan el fallo. Quinto.- Al amparo del art. 851.2 se denuncia que no ha existido relación de hechos probados, sino simple indicación de que los de la acusación no se han probado. Sexto.- Al amparo del art. 851.3 denuncia que las acusaciones sólo han acusado por delito de violación, por lo que se han vulnerado derechos a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio al condenar por el delito de abusos sexuales.- Séptimo.- Idéntica vulneración del principio acusatorio al amparo del art. 852.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el primero e impugnó el resto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 23 de septiembre del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida absolvió a Felix de un delito continuado de violación y le condenó por otro, también continuado, de abusos sexuales de los arts. 181, 182 y 180.3ª a la pena de nueve años de prisión y otra de catorce años de prohibición de aproximación y de comunicarse con la víctima, Marina, nacida el 13 de marzo de 1992.

Por razón de amistad entre las respectivas familias, ambas de nacionalidad uruguaya y residentes en Barcelona, Marina pasaba los fines de semana, concretamente desde la tarde del viernes hasta la del domingo, en el domicilio de aquel, tiempo en el cual ella quedaba incorporada a la órbita familiar de Felix, por la estrecha amistad con las hijas de este particularmente con la mayor de ellas, Andrea, aunque esta tenía algunos años más. Incluso por la fecha de los hechos, año de 2005, el luego acusado alardeaba públicamente de tratarla como su hija.

A principios de ese año Felix comenzó a tocar a Marina en sus pechos y en sus órganos genitales cuando veían la televisión tapados con una manta. Como la niña, que a la sazón había cumplido los trece años por esas fechas, ante tales tocamientos adoptaba una posición pasiva, él interpretó esto como aquiescencia de ella, por lo que pasó a mantener relaciones plenas con dicha menor en numerosas ocasiones, tanto en ese domicilio familiar del acusado como en la parte de atrás de la furgoneta que él usaba. Así se multiplicaron las penetraciones por vagina y ano e incluso felaciones para terminar siempre eyaculando.

La razón de esa especie de acogimiento de Marina en la familia de Felix tuvo su origen en la necesidad de que la madre de esta, Constanza, que vivía separada de su marido, sin que este último mantuviera contacto alguno con sus hijos, tuviera que trabajar los fines de semana fuera de su casa.

Finalmente, como Marina por tales hechos se sintiera agobiada psicológica y moralmente, llegó a abandonar, a partir de noviembre de 2005, esta costumbre de pasar de viernes a domingo en el domicilio de Felix. Pero hacia el mes de diciembre de ese mismo año de 2005, la niña recibió en casa de su madre, cuando estaba allí en compañía de su hermano enfermo que no podía moverse de la cama, la visita del luego acusado, quien puso como pretexto para subir al piso que tenía necesidad de ir al baño. En tal ocasión, como la menor se negó a que la penetrara, logró que le practicara una felación eyaculando sobre un cojín del diván y sobre el suelo. La niña no aguantó más y en vísperas de la Navidad le contó a su madre lo que venía haciéndole el procesado, siendo tales madre e hija quienes acudieron a la policía para denunciar lo ocurrido.

Felix recurre ahora en casación por siete motivos que hemos de desestimar, salvo en un punto concreto al que luego nos referiremos, todo ello de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

Comenzamos examinando determinadas cuestiones de orden procesal, para pasar después a los temas de carácter fáctico, dejando para el final aquellos que se refieren a la aplicación de la norma jurídica.

SEGUNDO

1. En los motivos 6º y 7º, y también en otros que aluden a este mismo tema, se plantea una importante cuestión de orden procesal. Se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva con la consiguiente indefensión, así como el principio acusatorio, porque el Ministerio Fiscal y la perjudicada acusaron por delito de violación, habiendo sido condenado Felix por otro diferente: el de abusos sexuales de los arts. 181 y 182 en relación con el 180.3º.

  1. El principio acusatorio, que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

    La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

    Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

    Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

    El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.

    La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

    Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica,conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

  2. En el caso presente han de rechazarse las alegaciones aquí efectuadas por la defensa del recurrente por dos razones:

    1. Porque la acusación particular acusó por un delito continuado de violación y también por otro del miso carácter de abusos sexuales del art. 181 CP, como recoge la sentencia recurrida en su antecedente de hecho 2º y podemos comprobar con el examen del escrito de calificación provisional (folio 80), luego elevado a conclusiones definitivas (folio 199).

    2. Porque, como bien dice el Ministerio Fiscal, el delito de violación, como modalidad más grave del de agresiones sexuales (arts. 178 a 180 CP ), a los efectos del principio acusatorio que estamos examinando, es un delito homogéneo respecto del de abusos sexuales de los arts. 181 y 182, porque quien acusa por aquel delito más grave, en los elementos de su acusación está imputando al autor de la infracción todos aquellos elementos que integran este último que es de la misma clase y características, aunque más leve ya que no requiere violencia ni intimidación, sino solo ausencia de consentimiento; algo semejante a la que hay entre un hurto y un robo.

TERCERO

En el motivo 4º, al amparo del nº 1º del art. 851 LECr, se alega quebrantamiento de forma. Se dice que en la sentencia recurrida se consignaron como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo. Se atribuía tal vicio procesal a los términos siguientes: "explotación sexual", "abuso de confianza", "superioridad", "lascivia" y "lúbrica escalada".

Tal defecto formal existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las empleadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que habría de constituir el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis

  1. LECr ].

Las expresiones antes mencionadas en nada predeterminan el fallo, porque forman parte de un relato suficientemente explicativo de lo ocurrido.

Rechazamos este motivo 4º.

CUARTO

En el motivo 5º, por el cauce del nº 2º del mismo art. 851 se alega el quebrantamiento de forma consistente en que la sentencia recurrida solo exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaron acreditados.

Como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, para comprobar que no concurre este vicio procesal basta con leer los folios 3, 4 y 5 de la sentencia recurrida destinados a relatar los hechos probados en los que luego se funda la condena de Felix aquí recurrida.

Desestimamos también este motivo 5º.

QUINTO

1. Examinadas ya las alegaciones del escrito de recurso referida a defectos procesales, pasamos ahora a tratar de los problemas de orden fáctico que aquí se plantean, en cuanto que su resolución ha de ser previa al estudio de aquellos otros temas en que se cuestiona la aplicación de alguna norma jurídica.

En el motivo 1º, entre otras muchas cosa, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE impugnando el testimonio de la víctima, prueba fundamental contra el procesado, mediante una crítica pormenorizada de las razones que expone la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º para justificar el crédito que el tribunal de instancia concede a las declaraciones de la menor ofendida por este delito continuado de abusos deshonestos.

  1. Podemos leer en el fundamento de derecho 4 de la STC 347/2006 de 11 de diciembre lo siguiente:

    " 4. Alega seguidamente el demandante la violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), en cuanto ha sido condenado exclusivamente por las declaraciones testificales de las víctimas de los hechos, lo que no resulta suficiente, en su opinión, máxime cuando las restantes pruebas, de carácter documental, no adverarían tales declaraciones.

    El derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, se ha configurado en la jurisprudencia constitucional, ya desde la antigua STC 31/1981, de 28 de julio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, es decir, obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido se ha extraído como consecuencia que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, sustento que ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles (por todas, SSTC 137/2002, de 3 de junio, y 56/2003, de 24 de marzo ).

    Conviene recordar también la doctrina elaborada sobre la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Sobre este particular hemos mantenido reiteradamente (SSTC 62/1985, de 10 de mayo; 195/2002, de 28 de octubre, entre otras), que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, F. 4, y 169/1990, de 5 de noviembre, F. 2 ).

    Pues bien, en este caso, y a la luz de la anterior doctrina constitucional, no existe la alegada lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia. La Sentencia de instancia sustentó la culpabilidad del demandante de amparo en la declaración de las víctimas (la ex compañera sentimental del recurrente en amparo y la madre de aquélla). A tal efecto, analizó cuidadosa y muy ampliamente sus testimonios y, en particular, las circunstancias que pudieron influirles, llegando a la conclusión de que sus declaraciones fueron ecuánimes, verosímiles y concordantes. Por su parte, también dispuso de otras pruebas, que pondera cuidadosamente en la resolución. Y también valoró las pruebas aportadas de contrario, llegando precisamente a la conclusión de que no resultaban creíbles. Todo ello permitió al Juzgado afirmar que existía prueba incriminatoria lícita, de entidad suficiente para enervar la presunción que se invocaba, racional y razonadamente valorada en sentencia. La Audiencia, por su parte, tras analizar las pruebas practicadas, precisa que la convicción alcanzada por el órgano judicial a quo en modo alguno puede considerarse errónea, incompleta o contradictoria, «y no puede ser sustituida por la subjetiva e interesada apreciación probatoria del recurrente». De este modo puede concluirse que la convicción judicial respecto de la culpabilidad del recurrente se ha formado sobre la base de una actividad probatoria suficiente, al existir una prueba directa -el testimonio de la víctima- que, como se ha indicado, por sí sola hubiera servido para fundamentar la condena, corroborada por una muy numerosa prueba pericial, documental y testifical, que cabe valorar al haber sido percibida con inmediación por el Tribunal que juzgó en primera instancia.

    En consecuencia, existió prueba de los hechos, en cuya credibilidad no corresponde entrar, que tiene un indudable contenido incriminatorio de cargo, y la asociación entre estas pruebas y el relato fáctico que realizan las resoluciones recurridas es razonable, y responde claramente a las reglas de la lógica y la experiencia, lo que se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia. Más allá de tal constatación, no corresponde a la jurisdicción del Tribunal Constitucional atender la pretensión de nueva valoración de la prueba que funda la queja del recurrente, ni, como si fuera una tercera instancia, revisar o sustituir a los órganos jurisdiccionales penales en la valoración del significado y trascendencia de los distintos elementos de prueba sobre los que se ha fundamentado la condena, como ha declarado el Tribunal en multitud de ocasiones (SSTC 31/1981, de 28 de julio, 174/1985, de 17 de diciembre, 109/1986, de 24 de septiembre, 160/1988, de 19 de septiembre, 138/1992, de 13 de octubre, 63/1993, de 1 de marzo, 244/1994, de 15 de septiembre, 131/1997, de 15 de julio, y 81/1998, de 2 de abril, entre otras)".

  2. Aplicando tal doctrina del TC, que viene siendo reiteradamente acogida por esta sala, hemos de decir lo siguiente:

    1. Ciertamente nos encontramos con un caso en que la condena del recurrente se funda en la declaración de la víctima, Marina, niña que tenía 13 años recién cumplidos en la fecha de los hechos y 15 cuando se celebró el juicio oral; persona que aparece, en la prueba pericial practicada en el juicio oral y en la aportada por los mismos peritos psicólogos por escrito a los folios 198 a 206, como una adolescente introvertida y dócil, que prefiere las relaciones estrechas y de confianza a las de grupo, con tendencia a culpabilizarse de las cosas; que había tenido una trayectoria escolar ejemplar, hasta que, precisamente a raíz de los hechos, en el trimestre de septiembre a diciembre tuvo un evidente fracaso escolar; cambio en su comportamiento que pudo apreciar la madre también en sus tratos con ella en casa; dicen los peritos que la causa de este cambio en la menor se halla en que se le vienen a su cabeza imágenes recurrentes de los hechos protagonizados por Felix con ella; la madre advirtió que en ese trimestre estaba Marina más sensible y más cariñosa, lloraba con facilidad si bien después de presentarse la denuncia se volvió irritable y rebelde, habiendo dejado las tareas domésticas que tenía asumidas; añaden los peritos que ella rechazaba y le daba vergüenza, llegando incluso a bajar la voz, cuando las preguntas se referían a cuestiones de sexualidad y de su propio cuerpo; así como que evita relacionarse con Felix y sus familiares y procura no hablar de los hechos aquí enjuiciados; quedó asimismo claro en tal informe que se descartó que Marina tuviera tendencia patológica a la fabulación.

    2. Todo esto, dicho por los peritos pero acogido en la sentencia recurrida en cuyo fundamento de derecho 2º (apartado A) se razona extensamente sobre estos extremos y sobre otras pruebas concretas en base a las cuales el tribunal considera creíble el testimonio de la niña, concluyendo, también con apoyo en la prueba pericial y también por sus apreciaciones personales derivadas de la declaración de Marina en el juicio oral, que se trata, desde luego, de una adolescente que habla con sinceridad, que se deduce de sus gestos expresivos al contestar a lo que se le pregunta.

    3. Otro punto en el que insisten tanto los peritos como el tribunal en su sentencia es el relativo a la multiplicidad y precisión de los detalles de los hechos denunciados, con concreción de lugares y actitudes del acusado, lo que acompaña la menor con gestos expresivos, pese a la vergüenza que ella mostraba para los temas más escabrosos; de ello infieren también la credibilidad de la testigo; incluso consta en el acta del juicio oral cómo el perito Juncosa añadió que no habían detectado manipulación psicológica de la niña por parte de la madre; añadiendo los peritos que, cuando explicaba Marina una felación, por sus gestos se notaba que lo había vivido, así como que tenía un conocimiento de todo lo relativo a lo sexual muy superior al propio de los jóvenes de su edad.

    4. Por otro lado añadimos que, examinadas las actuaciones por esta sala, hemos podido comprobar la realidad de la aseveración reiterada por parte del tribunal en la sentencia recurrida respecto de la persistencia de la menor en sus diferentes manifestaciones, desde la denuncia inicial hasta su declaración casi dos años después en el acto del juicio oral, sin contradicción alguna en cuanto a lo esencial, pasando por las manifestaciones hechas a los peritos médicos y a los psicólogos referidos.

    5. Por otro lado, la resolución impugnada, se extiende (págs. 9 a 13) cuando rechaza los argumentos utilizados por la defensa para exculparse, sin que sea necesario entrar aquí en más detalles. Nos remitimos a las mencionadas páginas.

    6. En conclusión, a la vista de la doctrina antes explicada, y de lo que acabamos de exponer, donde quedan de manifiesto elementos corroboradores de esas declaraciones de la víctima que justifican el crédito que la sentencia recurrida dio a dicho testimonio, particularmente su fracaso escolar y sus cambios de temperamento en coincidencia con los hechos que estamos examinando, no nos queda otra opción que considerar correcto el criterio de la sala de instancia que condenó a Felix como autor de los hechos narrados por Marina.

    Una condena con la prueba referida fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia del procesado.

    De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, rechazamos estas alegaciones relativas a tal derecho fundamental de orden procesal.

SEXTO

Continuamos con los temas de orden fáctico mediante el examen del motivo 3º de ese recurso de casación, acogido al art. 849.2º LECr, en el que se dice que hubo "error en la apreciación de la prueba en base a la totalidad de los documentos que obran en las actuaciones que demuestran la equivocación del juzgador...". Así lo afirma literalmente el escrito de recurso en su encabezamiento.

Habría de rechazarse de plano este motivo porque no cabe fundarlo en la mencionada "totalidad de las actuaciones", si no fuera porque a continuación se citan unos folios concretos, cita que nos obliga a examinar los documentos correspondientes.

Ya anticipamos que este motivo no ha de prosperar, porque lo que tales elementos probatorios pueden acreditar en nada contradice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida:

  1. Folios 112 y 113, en cuanto a la existencia de un "pircing". Al tema se refiere extensamente la sentencia recurrida (págs. 9 a 11). Se trata de una pequeña pieza de metal que el acusado tenía en la punta de su pene. Dice la defensa que, como es un elemento visible y Marina nada dijo sobre él en sus manifestaciones, esta mintió y sus declaraciones no merecían credibilidad alguna. Nos remitimos a lo dicho en las mencionadas páginas. Solo añadimos aquí que, como consta a tales folios y pone de relieve la sala de instancia, la referida pieza era extraíble de modo que bien pudo quitársela Felix antes de tener con Marina los contactos sexuales por los que viene condenado.

  2. "Folios 175, 176 y 177 (informe médico forense). No hay dilataciones esfinterianas ni figuraciones. Ausencia de lesiones anales". Eso en nada contradice a los hechos probados. Lo que se narra en la sentencia recurrida es perfectamente compatible con la inexistencia de tales daños corporales o lesiones, particularmente teniendo en cuenta que, salvo la última felación, la de diciembre de 2005, los demás episodios sexuales habían ocurrido varios meses atrás respecto del examen médico base de este informe.

  3. "Folios 187 y 188 (informe de pediatría de San Joan De Deu). La última vez fue a principios de septiembre, no existiendo en la actualidad malestar con lo relacionado, existiendo mucha complicidad". No se condenó a Felix por delito de violación, sino por el de abusos sexuales, que precisamente exige que no haya violencia ni intimidación. Por ello hemos de entender que es compatible con los hechos probados la inexistencia de malestar en ella, incluso que, movida por la docilidad de su carácter y la superioridad psicológica del varón, en alguna ocasión pudiera haber existido dicha complicidad. Cabe añadir aquí que ese informe médico del servicio de pediatría de tal hospital concluye con que, a juicio del autor del examen facultativo, hubo abuso sexual muy probable.

  4. "Folio 116 de Instrucción y 48, 49 y 50 del rollo de la Sala, La superficie-distribución del piso hacen imposible lo denunciado". El plano correspondiente fue ya tenido en cuenta en la sentencia recurrida, así como la pequeñez del piso. Son datos que ya tiene en cuenta la sentencia recurrida (págs. 12 y 13), la cual entre otras cosas nos dice en estas páginas que por eso escogía el acusado para sus penetraciones sexuales el lugar destinado a la cocina.

SÉPTIMO

Tratadas ya las cuestiones procesales y las fácticas, pasamos a las propiamente jurídicas, aquellas en las que, al amparo del art. 849.1º, se plantean problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica.

En el motivo 1º, amparado en el art. 849.1º LECr hay un apartado 1.B) en el que se impugna la sentencia de instancia por aplicación indebida del art. 182 en relación con el 181.3. Se alega que "ninguna relación de superioridad manifiesta se da", capaz de provocar la situación de prevalimiento que se acoge en la sentencia recurrida. Hay que decir que este tema aparece tratado en las páginas 15 y 16 de la resolución de instancia, en cuyo párrafo 1º se dice que se entiende que las relaciones sexuales fueron consentidas "en una interpretación benévola y favor rei, por no aparecer probado plenamente el uso de la fuerza ni la intimidación como mecanismos disuasorios de una resistencia activa". Por eso se absolvió de violación y se condenó por abusos sexuales.

Ahora bien, conforme razona la sentencia recurrida ese consentimiento lo prestó la menor porque existió un prevalimiento del acusado de su superioridad respecto de la niña.

Tal superioridad se deduce de esa relación cuasi-familiar que en los fines de semana existía para Marina en relación con esos amigos cuya cabeza era el procesado; lo que, unido a esa diferencia de edad (de 46 años a 13), hace que nos encontremos en una relación similar a la que hay entre un padre y una hija.

Si a tales dos datos fundamentales unimos el carácter dócil de la menor y la especial relación de amistad íntima que, desde antes, había entre Marina y Andrea, la hija mayor de Felix, un vínculo afectivo más que Marina no quiere que se rompa, podemos afirmar, sin duda alguna, que hubo en el caso esa situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima de la que se prevalió el responsable para tener el trato sexual continuado por el que la Audiencia Provincial le condenó.

Ciertamente, de acuerdo aquí también con el Ministerio Fiscal, hemos de entender bien aplicado al caso el art. 181.3 CP.

Rechazamos así lo aducido en este apartado 1 B) del escrito de recurso (págs. 12 y 13).

OCTAVO

En este mismo apartado 1 B) se denuncia la indebida aplicación de la agravación específica del art. 182.2 en relación con el 180.1.3ª que considera aplicable a estos delitos de abusos sexuales con acceso carnal la siguiente circunstancia cualificadora: "Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años".

Como acabamos de decir, es esa edad de 13 años recién cumplidos, junto con esa integración en la familia de su amiga íntima, lo que tuvo en cuenta la sentencia recurrida, tanto para conformar ese tipo del 181 y 182 (por la equiparación que se establece en el 181.3, antes referida), lo que la sentencia recurrida tiene en cuenta para aplicar esta agravación específica del 180.1.3ª. Hubo así una doble valoración contra reo de una misma situación de inferioridad de la víctima frente al autor del delito, lo que ha de tener como consecuencia (principio in dubio pro reo) la imposibilidad de aplicación de esta última norma que prevé una agravación de la pena, la imposición de la sanción correspondiente en su mitad superior.

Así pues, hay que estimar esta parte del motivo 1º en los términos expuestos, otra vez de acuerdo con el Ministerio Fiscal que ha manifestado su apoyo en este punto concreto.

NOVENO

La consecuencia que se deriva de lo que acabamos de exponer ha de ser la disminución de las penas impuestas en la instancia, lo que también pide el escrito de recurso (apartado 2 del motivo 1º y motivo 7º) y ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal:

  1. La pena prevista para estos delitos es la de prisión de cuatro a diez años (art. 182.1). Al tratarse de un delito continuado, la sentencia recurrida aplicó correctamente la mitad superior (arts. 74.1 ), lo que determina una prisión de siete a diez años; pero no cabe aplicar a su vez otra mitad superior, que es lo que hizo la Audiencia Provincial aplicando el referido 182.2, indebidamente como hemos razonado en el fundamento de derecho anterior.

    Así pues, nos hallamos ante una sanción de siete a diez años de prisión. Entendemos que el mínimo de tal pena es proporcionado a la gravedad de los hechos.

    Esto en cuanto a la pena de prisión.

  2. Además se impusieron otras dos penas: la prohibición de aproximación a la víctima y domicilio de Marina sin rebasar la distancia de 500 metros de su persona, lugar de trabajo o domicilio, y prohibición de comunicar con ella, ambas por el tiempo de 14 años, que es la suma de los 9 de prisión y los 5 específicos para estas prohibiciones, suma que es preceptiva, ya que el último apartado del párrafo 2º del art. 57.1 CP prevé que "la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea". Luego, si se quiere que tengan eficacia práctica tales prohibiciones de comunicación o aproximación, será necesario efectuar esa suma, de modo que, finalizados los 9 años de prisión, comiencen los 5 de esas prohibiciones, en total los 14 referidos.

    Por tanto, al quedar reducidos esos 9 años de prisión impuestos en la instancia hasta 7, esta misma reducción habrá de ser respecto de estas dos prohibiciones: han de ser de 12 años y no de 14.

DÉCIMO

En este mismo motivo 1º, y también en otros, aunque sin razonamiento alguno, se alega que en lugar de haber aplicado el art. 182, se tenía que haber sancionado a Felix por el 181.

Ciertamente fue bien aplicado el art. 182, pues en los hechos probados aparece dicho que, si bien hubo una primera época de tocamientos en pechos y partes genitales, después en numerosas ocasiones existieron accesos carnales para penetrar a la menor por vagina, ano y boca.

UNDÉCIMO

En el motivo 2º del recurso, también en base al nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, concretamente de los arts. 109 a 115 CP, donde se regula el alcance de la responsabilidad civil.

Contestamos así a los argumentos utilizados por el recurrente:

  1. Se dice que el acusado es insolvente. Pero la situación de insolvencia tiene como efecto la imposibilidad práctica de exigir el cumplimiento efectivo de las posibles obligaciones de orden pecuniario. Si el condenado carece de patrimonio, la víctima no podrá cobrar. Pero ello nada tiene que ver con la determinación de la cantidad en que pueda cifrarse la responsabilidad civil.

  2. Se aduce también que no se ha justificado el importe a indemnizar, lo que, tratándose, como aquí, de daños morales, no es obstáculo, pues bastan los hechos probados para que queden determinados los criterios que han de servir para fijar su cuantía. En el caso presente nos encontramos ante unos abusos sexuales cometidos contra una niña de modo continuado en numerosas ocasiones de variadas formas y en diferentes elementos al respecto, de modo que cabe afirmar que no son excesivos los treinta mil euros que impone la sentencia recurrida.

Además, cabe decir que en el presente caso sí aparecen de manifiesto esos daños morales, evidenciados por el fracaso escolar y los trastornos de conducta que la menor padeció en esas fechas coincidentes con la última parte de los hechos aquí examinados, a los que ya nos hemos referido.

DUODÉCIMO

En el motivo 1º, en su encabezamiento, se cita como infringido el art. 240 LECr. Como bien dice el Ministerio Fiscal (pág. 2 ), hemos de entender que tal cita responde a un error, pues luego, en el desarrollo de tal motivo, nada se dice sobre las costas. Desde luego, examinado el contenido de tal norma procesal, dicha infracción no existió en la sentencia recurrida, que impuso al condenado el pago de las costas en aplicación del art.123 CP (fundamento de derecho 9º ).

DECIMOTERCERO

Al ser la presente resolución estimatoria del recurso, aunque sea solo parcialmente, hay que declarar de oficio las costas de este recurso, por lo dispuesto en el art. 901 LECr.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Felix, por estimación parcial de su motivo primero relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha once de octubre de dos mil siete, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona, con el núm. 1/06 y seguida ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por delito continuado de abusos sexuales contra el acusado Felix, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, y los de la anterior sentencia de casación.

PRIMERO

Los de tal sentencia recurrida, salvo que, por lo dicho en la citada sentencia de casación en sus fundamentos de derecho 8º y 9º, hay que excluir la agravación específica 3ª del art. 180.1 CP, con las consiguientes rebajas de penas antes explicadas.

SEGUNDO

Los demás fundamentos de derecho de la referida sentencia de casación.

CONDENAMOS a Felix como autor de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal a las penas de siete años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como a las prohibiciones de aproximación a Marina, sin rebasar la distancia de quinientos metros de su persona, lugar de trabajo o domicilio, y de comunicar con ella, durante doce años para ambas prohibiciones.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.