STS 872/2008, 27 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, instruyó Sumario nº 2/2007, seguido por delito contra la libertad sexual y otro de robo con violencia, contra Gaspar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alava, Sección II, que con fecha 17 de Enero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Alrededor de las 3 horas del 13 de mayo de 2006, el acusado, Gaspar se encontró con Juan Ignacio y, puestos de común acuerdo, se dirigieron al Parque de La Florida de esta capital a fin de mantener relaciones sexuales en un lugar rodeado de vegetación, apartado y discreto.- El contacto sexual consistió en una penetración anal del acusado al Sr. Juan Ignacio, cuyo grado de consumación no ha quedado aclarado, pero que no acabó en eyaculación.- Concluído el acto sexual, Gaspar metió la mano en el bolsillo del pantalón del Sr. Juan Ignacio, con la intención de sustraerle el teléfono móvil, y como éste se resistiera, entabló con él un forcejeo y le derribó al suelo, logrando su propósito de apropiarse del móvil con ánimo de ilícito beneficio.- SEGUNDO.- Como consecuencia de los anteriores hechos, Juan Ignacio sufrió lesiones consistentes en : -Erosión lineal de 6 cms. en cara externa de hombro derecho, con hematoma subyacente de unos 2 cms.- Erosión con zona eritematosa de 0,5 cms. en cara posterior de costado izquierdo, a nivel subescapular.- Erosiones de 2,5 y 1 cms. respectivamente en cara interior de rodilla izquierda.- Tales lesiones tardaron en curar cinco días, precisando una primera asistencia facultativa, sin que incapacitaran a la víctima para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y sin que restaran secuelas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenar a Gaspar, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal penal, a las penas, por el delito, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta, multa de treinta días con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- Condenamos al acusado a pagar 180 euros a Juan Ignacio, más los intereses legales del art. 576 L.E.C., en concepto de responsabilidad civil.- Absolvemos a Gaspar del delito de agresión sexual del que era acusado.- Condenamos al acusado al pago de la mitad de las costas del proceso, declarando de oficio la otra mitad". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la práctica de la prueba, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a no sufrir indefensión, contenidos en el art. 24.1 C.E. y a un proceso público con todas las garantías, contenido en el art. 24.2 C.E. en relación con los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ.

Por Quebrantamiento de Forma del art. 850.1º LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Noviembre de 2008.

La sentencia del día 17 de Enero de 2008 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz condenó a Gaspar como autor de un delito de robo con violencia y de una falta de lesiones, y, asimismo absolvió al insinuado del delito de agresión sexual del que también se le acusaba por el Ministerio Fiscal.

Es precisamente, el Ministerio Fiscal el que ha formalizado recurso de casación contra la expresada sentencia que lo desarrolla en dos motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a utilizar los medios de prueba pertinentes y a no sufrir indefensión.

La sentencia de instancia condenó al acusado, Gaspar como autor de un delito de robo con violencia y de una falta de lesiones pero le absolvió de un delito de agresión sexual del que también acusaba el Ministerio Fiscal.

Alega el Ministerio Fiscal en referencia a esta absolución que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional en el que acusaba de tal delito a Gaspar, por error material del referido escrito, no propuso prueba de cargo que pudiera sostener la acusación por tal delito, constituido en la declaración de la presunta víctima.

Constatada la omisión, en tal situación el propio Ministerio cita telefónicamente el día 15 de Enero de 2008 a la testigo en cuestión en la que coincidía la condición de posible víctima de dicha agresión, al objeto de que compareciera al Plenario. Llegado el día señalado para el inicio de las sesiones del juicio oral, el Ministerio Fiscal instó la apertura del trámite de Audiencia Preliminar del art. 786 LECriminal, anterior 793-2º hasta la Ley 32/2002, solicitando la apertura del mismo, no obstante tratarse de una causa tramitada por las normas del Sumario, y, asimismo interesó que se admitiera como nueva prueba a practicar en el Plenario, la testifical de la persona concernida que, como ya se ha dicho, había sido citada por el Ministerio Fiscal y se encontraba en la sede judicial a disposición del Tribunal.

Como petición subsidiaria, caso de que no se admitiera la apertura del trámite de la Audiencia Preliminar, se interesó del Tribunal que hiciese uso del art. 729-2º de dicha Ley, y acordara él mismo la testifical interesada.

El Tribunal denegó las dos peticiones en el f.jdco. primero de la sentencia y el Ministerio Fiscal efectuó la correspondiente protesta a los efectos de formalizar en su día recurso de casación, que es el ahora estudiado.

La argumentación del motivo tiene tres pilares fundamentales a los que dedica in extenso el Ministerio Fiscal la oportuna motivación: a) legitimación del Ministerio Fiscal para promover el recurso de casación alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: b) la posibilidad de extender el trámite de la Audiencia Preliminar previsto en el Procedimiento Abreviado al Sumario y c) la validez del Tribunal para acordar por sí mismo la práctica de nuevas pruebas bajo el amparo del art. 729-2º de la LECriminal.

A argumentar la triple respuesta afirmativa a esas tres cuestiones, dedica el Ministerio Fiscal gran parte de su escrito de recurso, concretamente desde la página 6 a la 21 de su escrito.

Ya desde este momento podemos dar una respuesta positiva a la primera y segunda cuestión, lo que nos exime de seguir con el resto de las cuestiones.

Está fuera de toda duda la legitimidad del Ministerio Fiscal para alegar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proyecta en este caso en el derecho a proponer pruebas que sostengan su acusación.

El Ministerio Fiscal es parte necesaria en todo proceso penal --excepto los delitos estrictamente privados--, y al mismo tiempo garante del interés público en los términos recogidos en el art. 1 del Estatuto Orgánico aprobado por Ley 50/81 que la Ley 24/2007 de 9 de Octubre ha venido a reforzar como se acredita con la nueva redacción dada al art. 3 del Estatuto. También debemos citar el art. 124-1º de la Constitución.

La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto, como se acredita con la cita de las SSTS de 8 de Marzo de 2000, 2012/2000 de 26 de Diciembre, 5 de Septiembre de 2003 ó 501/2006 de 5 de Mayo.

Finalmente, por cerrar y sellar esta cuestión, también debemos referirnos al Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 27 de Febrero de 1998, y precisamente, en obediencia a este Acuerdo se dictaron diversas sentencias de las que hemos acotado, más arriba, las más recientes.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional --STC 86/1985 de 10 de Julio se pronuncia en el sentido bien que en referencia al recurso de amparo cuando dice ".....esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un ius agendi reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental. promoviendo el amparo constitucional el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos....".

La segunda cuestión debe ser resuelta afirmativamente bastando para ello la doctrina de esta Sala referente a admitir en el proceso Sumario la Audiencia Preliminar del art. 786 LECriminal prevista inicialmente para el Procedimiento Abreviado, y, en consecuencia la posibilidad de proponer nuevas pruebas en dicho incidente con la única limitación de que deban practicarse en el acto, es decir, que la prueba nueva no suponga una suspensión de la vista porque así lo prevé el art. citado.

Como referente jurisprudencial de esta doctrina se pueden citar las SSTS de 17 de Diciembre de 1998 -Caso Marey-, 6 de Julio de 2000, 16 de Julio de 2004, 30 de Marzo de 2006 ó 1060/2006 de 11 de Octubre.

De esta última sentencia, acotamos el siguiente fragmento:

"....Una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al a calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio Oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos --obvios--, de que esta nueva proposición de prueba no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes. En tal sentido, la STS de 14 de Diciembre de 1966 prevé esta posibilidad en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.

En conclusión hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que:

1. Esté justificada de forma razonada.

2. No suponga un fraude procesal y

3. No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.

   Se trata, se insiste, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la LECriminal, actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre, en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario.

   En efecto, como recordaba la STS 60/1997 de 25 de Enero de 1999 :

   "....El art. 793-2º de la LECriminal permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre:

1. Competencia del órgano judicial.

2. Vulneración de algún derecho fundamental.

3. Existencia de artículos de previo pronunciamiento.

4. Causas de suspensión del Juicio Oral.

5. Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral....".

   Es decir, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario.

   ¿Es aplicable esta posibilidad al Procedimiento Ordinario por Sumario?.

   Sin duda, y ello por las siguientes razones:

1. Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882.

2. Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento --sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.

3. Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras ya citadas las SSTS de 10 de Octubre de 2001, la 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba....".

   A la misma conclusión se llega dada la perspectiva del elenco de derechos fundamentales que se estiman vulnerados por el recurrente.

   Es evidente que en el presente caso, el error --olvido si se quiere-- padecido por el Ministerio Fiscal al no citar el testimonio de la supuesta agredida sexualmente en su escrito de conclusiones provisionales, queda compensado con la diligencia de éste al advertir la situación, citar a la testigo al Plenario, acudiendo ésta, seguidamente la petición del Ministerio Fiscal de apertura de la Audiencia Preliminar del art. 786 de la LECriminal en cuyo seno se permite la proposición de prueba a practicar seguidamente, lo que en el caso de autos estaba garantizado con la presencia en estrados de la testigo, debió haber sido atendido de acuerdo con la doctrina de esta Sala, reiterada y constante desde hace años.

   Por otra parte tal petición se justificaba por la realidad del error sufrido pro ese Ministerio, y, obviamente no entrañaba ningún fraude procesal ni obstáculo al principio de contradicción, pues es obvio, que dicha testigo sería interrogada por la acusación y la defensa y por otra parte consta la declaración de la citada persona en sede policial y judicial durante la tramitación de la causa, por lo que no se trataba de una testigo sorpresiva, u ocultada hasta ese momento.

   Existió en consecuencia una lesión al derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de proponer prueba, y por ello la denuncia debe prosperar y el motivo aceptarse.

   Con lo dicho queda ya sin contenido ni interés la petición subsidiaria efectuada por el Ministerio Fiscal en el sentido de que hiciese uso el Tribunal de las facultades que le confiere el art. 729-2º.

Consecuencia de la estimación del anterior motivo es la del segundo motivo, relativo al Quebrantamiento de Forma del art. 850-1 LECriminal, relativo a la indebida denegación de prueba, cuya proyección constitucional incide en la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sin duda se está en presencia de una prueba cuya admisión era pertinente como ya se ha razonado, era necesaria desde la posición acusadora del Ministerio Fiscal en este proceso, y era, finalmente prueba que puede tener incidencia en el resultado final de la causa.

En este sentido, se puede traer a colación la STC 37/2000 de 14 de Febrero sobre denegación de pruebas por el Tribunal sentenciador. Declara el Tribunal Constitucional:

"....los órganos judiciales no pueden denegar una prueba oportunamente propuesta por las partes, o dejar de practicarla si esta fue admitida, y luego fundar su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener con la prueba omitida....".

Esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos. El Tribunal denegó la práctica de prueba propuesta y a realizar en el Plenario, estando la testigo a disposición del Tribunal en la Audiencia, y luego, justificó la absolución del acusado respecto del delito de agresión sexual con el argumento de que no existió prueba de cargo.

Procede la estimación del recurso, y con declaración de nulidad de la sentencia recurrida, acordamos la devolución de la causa al Tribunal de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz para que otros Magistrados de la misma Audiencia celebren nueva Vista en la que sea escuchada la testigo propuesta por el Ministerio Fiscal.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.