STS 926/2007, 21 de Septiembre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia de Orihuela nº 2 conoció del juicio de menor cuantía 739/96, promovido por demanda que presentaron Dª Mariana y Dª María Virtudes contra D. Carlos Antonio, Dª Isabel, D. Jose Ramón, Dª Carla, Dª Milagros, D. Silvio, "PROCODISE, S.L." y "TELEVISION DE LA VEGA BAJA, S.L.". Se postulaba sentencia en la que se contuvieran los siguientes pronunciamientos :

1. Se declare la nulidad de las transmisiones de participaciones sociales de fecha 10 y 17 de octubre de 1996, formalizadas entre los socios demandados como vendedores y PROCODISE, S.L. como adquirente, autorizadas por el Notario de Dolores D. José Antonio Pellicer Ballester, ordenando que se repongan las cosas al estado en que se encontraban en el momento anterior a dichas transmisiones.

2. Se condene a la sociedad RADIO TELEVISION VEGA BAJA, S.L. a cancelar la inscripción de la mercantil PROCODISE, S.L. en el Libro Registro de socios.

3. Se condene a los demandados a pagar las costas.

Los demandados comparecieron y se opusieron, solicitando la absolución, con costas.

Por sentencia dictada en 24 de septiembre de 1998, el indicado Juzgado desestimó la demanda, absolvió a los demandados e impuso las costas a la parte actora.

Las actoras apelaron, y conoció del recurso la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, Rollo 1101-C/98. Esta Sala, por Sentencia dictada en 18 de julio de 2000, desestimó el recurso de apelación, confirmó la sentencia de primera instancia e impuso las costas de la apelación a la parte apelante.

Contra la expresada sentencia han interpuesto Recurso de Casación las codemandantes. Formulan al efecto cuatro motivos, todos ellos acogidos al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de 1 de septiembre de 2003 . Oportunamente, ha presentado escrito de impugnación la representación de D. Carlos Antonio, Dª Isabel y Procodise, S.L.

Para votación y fallo se ha señalado el día 6 de septiembre de 2007, fecha en la que efectivamente ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- El litigio se contrae a la nulidad de determinadas transmisiones de participaciones sociales de la Compañía mercantil "Radio Televisión de la Vega Baja, S.L.". Son circunstancias a tener en cuenta en la resolución del conflicto las siguientes:

1. El demandado D. Carlos Antonio, socio de la citada compañía, dirigió al Gerente de la sociedad una carta en la que literalmente decía :

   "..Por medio de la presente les comunico que pongo en venta mi participación accionarial de esta empresa.

   Les ruego que hagan partícipes tanto a la misma así como a todos los socios de mi propuesta para que decidan de conformidad con la legalidad vigente para este caso.

   Por lo tanto ruego, tome acuse de recibo de la presente y se evacuen las consultas necesarias para la resolución de mi solicitud.

   Sin otro particular, le saluda atentamente..."

   La carta se recibió en 15 de septiembre de 1994, según fecha de recepción estampada por la gerencia.

2. El 2 de julio de 1996 se constituyó la sociedad denominada PROCODISE, S.L. con objeto social que comprendía la compraventa, alquiler y construcción de edificaciones y obras, limpieza y recogida de residuos sólidos, transporte de mercancías, compraventa y alquiler de fincas, y otras actividades complementarias entre las que no se encontraba ninguna próxima a la comunicación o al espectáculo.

3. En 10 de octubre de 1996 D. Carlos Antonio vendió a PROCODISE, S.L. sus participaciones sociales en la preindicada "Radio Televisión de la Vega Baja, S.L." sin otra comunicación a los socios ni a la sociedad, manifestando en la escritura que la venta se realizó bajo la vigencia de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953, e invocando la precitada carta de 15 de septiembre de 1994, con la que se manifiesta cumplir el requisito de comunicar a la sociedad su intención de vender.

4. Las actoras, socias de la repetida compañía mercantil "Radio Televisión de la Vega Baja, S.L.", postulan la ineficacia de la transmisión por aplicación de los artículos 29 y 34 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Ley 2/1995, de 23 de marzo, que entró en vigor en 1º de junio de 1995 .

5. La parte actora ha intentado demostrar que entre septiembre de 1994 y octubre de 1996 el Sr. Carlos Antonio nunca reiteró su voluntad de transmitir, no se planteó la cuestión en Junta y se comportó de hecho como un socio con voluntad de permanencia. La parte demandada insiste en que, no obstante el ejercicio de sus derechos de socio, el Sr. Carlos Antonio siguió buscando comprador.

   2. - La Sentencia de primera instancia se acoge al tenor literal del artículo 33 LSRL y considera que, habiéndose comunicado la intención de vender en 15 de septiembre de 1994, bajo la vigencia de la Ley de 1953, reformada por la Ley 19/1989, de 25 de julio, se cumplen los requisitos de la Ley de 17 de julio de 1953. Esta ley no establece un plazo de prescripción o caducidad, ni se aprecia abuso de derecho o fraude de ley, ni el hecho de que haya venido percibiendo los dividendos implica renuncia a la compraventa o cambio de voluntad, así como tampoco la inconcreción del precio es obstáculo, dada la posibilidad de que sea determinado por peritos.

   3. - La Sala de apelación entiende el precepto del artículo 33 LSRL como una norma de Derecho transitorio que resuelve la cuestión, y considera, abundando en las razones de la sentencia de primera instancia:

1. Que no desvirtúa la intención de transmitir la circunstancia de que la sociedad adquirente todavía no estaba constituida al tiempo de emitirse la comunicación que se toma como base, ya que no puede concluirse, a juicio de dicha Sala, "..del tenor del aplicado artículo 20 (LSRL 1953 ) (que) fuera en la anterior regulación requisito de efectividad del derecho de adquisición preferente que se concede a los socios y a la sociedad, en el caso de que uno de sus miembros se proponga transmitir participaciones, la preexistencia de un efectivo comprador al momento de ofertar a los propios la compra de las participaciones y al entenderse cabe siempre distinguir entre el propósito o ánimo de vender, de un lado (el que basta en la derogada regulación como contenido de la información a anticipar a los socios) y la posibilidad actual de hacerlo del proponente, cuyo presupuesto solo se desprende de la más rigurosa legislación vigente..."

2. Que no es requisito de regularidad la indicación del precio, ya que no condiciona la posibilidad del

   consocio de aumentar su participación, pues es el juicio de peritos el que en definitiva va a establecer el precio. c) Que la eficacia de la comunicación no se diluye por el mero lapso de tiempo sin haberse consumado el anunciado propósito de transmitir, lo que solo ocurre cuando con posterioridad se despliega una conducta que contradice la intención internamente manifestada, y tal conducta no es de apreciar en la sola actuación de quien no renuncia al ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio.

El recurso se ordena sobre cuatro motivos, todos ellos introducidos por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 :

1. En el primero, se denuncia la infracción del artículo 33 de la vigente LSRL al dar a la carta fechada en septiembre de 1994 valor como notificación formal a la sociedad y a los socios de la voluntad de transmitir.

2. En el segundo, se denuncia la infracción del artículo 20 de la LSRL de 17 de julio de 1953, pues la

   carta en cuestión no reuniría los requisitos de la citada Ley.

3. En el tercero, se denuncia la infracción del artículo 7 del Código civil, por haberse ejercitado el derecho de transmitir las participaciones con mala fe y de modo que constituye un supuesto de ejercicio abusivo.

4. En el cuarto, se denuncia la infracción "de los principios de igualdad de las partes ante la Ley, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica" (artículos 14, 9.3 CE ), con infracción, que también se señala, del artículo 1256 CC y del artículo 29.2.f) LSRL (2/1995, de 23 de marzo ).

La cuestión nuclear que se plantea en el presente procedimiento se refiere a la validez y eficacia de la transmisión de participaciones que titulaba D. Carlos Antonio en la compañía mercantil "Radio Televisión de la Vega Baja, S.L.", por compraventa a favor de la sociedad "PROCODISE, S.L.", constituida en 2 de julio de 1996, que se realiza por escritura pública que autorizó el Notario de Dolores D. José Antonio Pellicer Ballester en 10 de octubre de 1996, en la que se dan por cumplidos los requisitos legales de eficacia determinados por la Ley de 17 de julio de 1953, que se considera aplicable, en base a una comunicación presentada en 15 de septiembre de 1994.

Las actoras postulan la nulidad, en base a que se considera aplicable la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que señala para dar eficacia a la transmisión requisitos que de ningún modo se han cumplido (artículos 29 y 34 ), e incluso si se parte de la aplicación del régimen establecido en la Ley de 17 de julio de 1953, vigente en el momento de la comunicación de 15 de septiembre de 1994, según el Texto reformado por la Ley 19/1989, de 25 de julio, por cuanto la repetida comunicación no contenía indicaciones sobre comprador, precio y demás condiciones de la transmisión, y también porque la transmisión, al utilizar como soporte tal comunicación, se produce de mala fe y constituye un ejercicio abusivo del derecho.

La posición de las sentencias de instancia, en sentido favorable a la validez de la operación, se apoya en la aplicación de la Ley de 17 de julio de 1953 que, en su criterio, sólo exigía la manifestación del propósito o ánimo de vender, sin ulteriores precisiones, pues el precio se habría de determinar en caso de disconformidad por tres peritos, y la ley no señalaba plazo de caducidad o de prescripción, ni se aprecia en el transmitente una conducta contradictoria con la intención manifestada.

En el Recurso de Casación se combate la interpretación del artículo 33 LSRL 1995, en cuanto que la comunicación de autos no sería la prevista en tal precepto para determinar el régimen aplicable; la del artículo

20 LSRL 1953, pues aún suponiendo que fuese aplicable el régimen de la antigua Ley no se cumplirían los presupuestos de validez; así como la falta de aplicación del artículo 7 del Código civil, que en todo caso impediría la eficacia de la transmisión por ser abusiva y haberse realizado de mala fe, y, finalmente, la falta de aplicación de los principios de igualdad, tutela judicial efectiva y seguridad (artículos 14, 24 y 9.3 CE ) que se proyectarían sobre preceptos como los artículos 1256 CC y 29.2 .f) LSRL 1995.

Para resolver la cuestión suscitada es forzoso recordar que el artículo 20 LSRL 1953, incluso después de la Ley 19/1989, de 25 de julio, que introdujo en el texto una mínima variación, al suprimir la exigencia de que la transmisión se inscribiera en el Registro Mercantil, establecía la nulidad de las transmisiones (de las participaciones sociales) a persona extraña a la sociedad que no se ajustaren a lo establecido en la escritura social o, en su defecto, a lo prevenido en el artículo (párrafo IV ), y disponía, en defecto de que la escritura de constitución estableciera otros pactos y condiciones, que el socio que se propusiere transmitir sus participaciones a persona extraña debería comunicarlo a la sociedad por escrito dirigido a los administradores, quienes lo habrían de notificar en quince días. Los socios podrían optar a la compra dentro de los treinta días siguientes a la notificación; si fueran varios, se distribuirían las participaciones a prorrata, y si ningún socio ejercitaba el tanteo, podría adquirir las participaciones la propia sociedad en el plazo de treinta días, para amortizarlas, previa reducción del capital social. El socio quedaba en libertad de transmitir cuando hubiera transcurrido ese último plazo. El precio de venta, en caso de discrepancia, sería fijado por tres peritos, nombrados uno por cada parte y un tercero de común acuerdo, o por el Juez si no se logra tal acuerdo. La transmisión se había de formalizar en escritura pública.

De esta regulación conviene tener presente que se presenta como un derecho de tanteo, aunque algunos autores han preferido calificarlo como un derecho readquisición preferente que no sería, exactamente, un "tanteo". Pero, en todo caso, se trata de un "derecho de adquisición preferente" cuyo ejercicio presupone la comunicación de la transmisión proyectada. Esta comunicación ha de ser entendida como una declaración recepticia de tal transmisión proyectada, y el momento de la recepción inicia los cómputos de determinados plazos dentro de los cuales cabe el ejercicio del derecho de adquisición preferente por los socios o, en su defecto, por la sociedad. Se prevé una "discrepancia" sobre el precio, que se resolverá por medio de arbitradores.

Aunque el sistema adoptado por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada sea, en definitiva, distinto, el artículo 29.2 parte del mismo presupuesto: una comunicación del proyecto de transmisión, cuando declara que, salvo restricción establecida en los Estatutos, la transmisión voluntaria de participaciones por actos Inter vivos se ha de iniciar por una comunicación por escrito que el socio que se proponga transmitir ha de dirigir a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión, lo que obviamente no se cumple en el caso. Además de que la transmisión requiere autorización de la Junta General, que sólo se puede denegar si comunica al transmitente la identidad de uno o más socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones cuya enajenación se propone, y demás condiciones que no es necesario reseñar aquí, salvo que el precio y condiciones han de ser las convenidas y comunicadas por el socio transmitente, quien, en caso de precio aplazado, ha de disponer de una garantía por parte de una entidad de crédito. Todo lo cual revela que, al menos en el sistema que la Ley 2/1995 establece en defecto de otras previsiones estatutarias, ha de tratarse de una operación ya estipulada, que se presenta a la aprobación de la Junta, de modo que ésta no puede denegar la autorización salvo que disponga de otro adquirente en las mismas o en mejores condiciones, o se proponga la adquisición la misma sociedad. Es claro que La comunicación de autos no se ajusta en absoluto a los presupuestos y condiciones de la nueva regulación.

A partir de las consideraciones básicas que han quedado expuestas hemos de afrontar la solución del problema planteado.

El artículo 33 LSRL 1995 determina que el régimen de la transmisión de las participaciones sociales será el vigente en la fecha en la que el socio hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir o, en su caso, en la fecha de fallecimiento del socio o en la de la adjudicación judicial o administrativa. Esto es, en el supuesto de transmisión voluntaria Inter vivos la fecha en la que el socio hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. El precepto contiene una regla para impedir que la mutación posterior de sistema operada por decisión de la mayoría afecte a las transmisiones en curso. Pero el precepto se refiere a una comunicación regular, ajustada a los presupuestos legales, que inicia el proceso, asimismo regular, que conducirá a la perfección o consumación de la operación proyectada, no a una comunicación lejanamente antecedente, incompleta y deficiente, que se utiliza para justificar ex post facto la inexistencia de la comunicación ajustada a los requisitos que el artículo 29.2 LSRL 1995, vigente en el momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, exige, en tono imperativo, para dar comienzo al proceso transmisivo. Pues se ha de recordar que, fechada la escritura en 10 de octubre de 1996, y vigente la nueva ley desde el 1º de junio de 1995 (Disposición Final 1ª ), es en principio aplicable la nueva regulación, salvo que el proceso se haya iniciado regularmente con anterioridad. Y en este caso las sentencias de instancia no lo estiman así porque ya se había producido la "comunicación del propósito de transmitir" en un momento anterior a la vigencia de la ley. Luego la solución descansa sobre la regularidad de tal comunicación de acuerdo con la legislación anterior. Es ello coherente con la regla básica del Derecho Transitorio y con la Disposición Transitoria Segunda , inciso primero, del Código civil : el respeto a los derechos adquiridos y la eficacia de los actos válidos según la legislación anterior imponen una solución de este tipo.

La Sala no comparte el criterio de la instancia en punto a la regularidad de la comunicación del propósito de transmitir ni respecto a que sea esa comunicación la que haya iniciado el proceso que se perfecciona mediante la escritura de 10 de octubre de 1996.

El artículo 20 de la LSRL 1953 no se conforma con la notificación de un abstracto propósito de transmitir. Dos datos al menos del texto normativo hacen pensar lo contrario: la referencia a una persona extraña a la sociedad y la alusión a una discrepancia sobre el precio. Se trata de un derecho de tanteo, según reiterada indicación del precepto, pero su exacta calificación es irrelevante, en tanto se sostenga que pertenece a la categoría de los derechos de adquisición preferente. Ese derecho se concede a los demás socios y a la propia sociedad, y por ello la declaración recepticia del socio que se propone transmitir ha de contener los elementos que permitan a los destinatarios naturales de esta oferta formar criterio y tomar una decisión, lo que había de ocurrir, según el precepto indicado, en el plazo de treinta días siguientes a la notificación. Tal decisión no tendría sentido si el comprador era otro socio, como no habría lugar a la fijación del precio por medio de arbitradores si no hubiera discrepancia, lo que supone que se ha señalado. La exigencia de un mínimo contenido de la notificación inicial se encuentra en los supuestos legales de derecho de tanteo, tales como los que se establecen en materia de arrendamientos urbanos (artículo 25.2 Ley 29/1994, de 24 de noviembre

; antes artículo 47.1 TRLAU, Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre ) o se establecían en arrendamientos rústicos (artículo 87 de la Ley 83/1980, de 31 de diciembre ), y en el supuesto de enajenación del dominio directo o del dominio útil en el censo enfitéutico, ya que el artículo 1637 del Código civil prevé un aviso, declarando el precio definitivo que se le ofrezca o en que pretenda enajenar, y la jurisprudencia ha declarado que ese derecho de tanteo ha de recaer sobre precio ya ofrecido y antes de consumarse la enajenación (Sentencias 7 de mayo de 1927, 11 de diciembre de 1964, etc.).

Ha de tratarse de que el socio tenga algo más que un mero propósito abstracto de transmitir: un proyecto más concreto, en que se hayan determinado las participaciones a que afecta, el adquirente, el precio y las condiciones. Sólo entonces puede operar un derecho de adquisición como el de tanteo, que el sistema o régimen que establecía expressis verbis la antigua LSRL. No puede decirse que existiera tal proyecto cuando la sociedad adquirente no había sido siquiera constituida (lo fue el 2 de julio de 1996, casi dos años después de la comunicación), y este dato es por sí mismo significativo de que la comunicación del proponente vendedor, en 15 de septiembre de 1994, no respondía a un proyecto concreto, o bien se refería a un proyecto de transmisión que ya había caducado. En cualquier caso, al iniciarse los contactos para la transmisión finalmente realizada, ya vigente la LSRL de 1995, debieron las partes haber acudido al procedimiento señalado en el artículo 29, ofreciendo a los socios y a la sociedad la posibilidad de ejercitar los derechos que la ley les concede y que, del modo en que se ha actuado, han quedado burlados.

Esta lectura parece la más coherente con la idea, tantas veces repetida, de que la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad cerrada en la que no son irrelevantes las circunstancias personales de una nuevo socio y en la que la transmisión de las participaciones, vehículo de la incorporación del nuevo socio, es algo más que la transmisión de un bien.

En consecuencia, han de prosperar los motivos Primero y Segundo, en que se denuncia la infracción de los artículos 33 LSRL 1995 y 20 LSRL 1953, que ha de ser tenido en cuenta para apreciar la regularidad de la comunicación que el precepto anteriormente citado toma como punto de referencia.

No es necesario, en consecuencia, un examen de los motivos tercero y cuarto.

Conforme a lo prevenido en el artículo 1715.1.3º y 2 LEC 1881, al ser estimados motivos de infracción comprendidos en el ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, la Sala ha de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, y ha de imponer las costas de las instancias según las reglas generales, sin verificar especial imposición respecto de las del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español