STS, 14 de Diciembre de 2010

Ponente:FERNANDO SALINAS MOLINA
Número de Recurso:2252/2010
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:14 de Diciembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Azucena , representada y defendida por el Letrado Don Ignacio Emparán Rozas, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 30-marzo-2010 (rollo 255/2010 ), recaída en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 21-septiembre-2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid (autos 854/2009), en procedimiento seguido a instancia de la ahora recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre JUBILACIÓN.

Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , representado y defendido por el Abogado de la Administración de la Seguridad Social.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 30 de marzo de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 255/2010 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en los autos nº 854/2009, seguidos a instancia de Doña Azucena contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Azucena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre jubilación SOVI, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de fecha 21 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- Doña Azucena nacida el 27-3-39, al cumplir los 65 años de edad solicitó la pensión jubilación SOVI que se le denegó por resolución de 31-3-04 por no reunir el período de 1.800 días de cotización, sino tan sólo 1.595 días. Segundo.- Vigente la LO 3/2007 vuelve la demandante a solicitar la prestación alegando ahora que se deberían tener en cuenta 336 días de cotización por los tres hijos por ella habidos el 13-6-71, 15-1-73 y 8- 2-75. Tercero.- El 18-2-09 se dicta resolución denegatoria por parte del INSS alegando: 'Por haber sido ya emitida resolución sobre prestación idéntica y no alegar situaciones de hecho, ni fundamentos de derecho, distintas a las tenidas en cuenta en aquella resolución, no pudiendo dar lugar su solicitud a la apertura de un nuevo procedimiento'. Cuarto.- Formula la demandante reclamación previa que se desestima el 27-4-09 por las mismas razones y además indicándose que: 'En cuanto al cómputo de los períodos de cotización asimilados por parto, previsto en la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo (BOE 23/03 ), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres no son de aplicación a las pensiones de vejez SOVI'. "

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Desestimo la demanda formulada por Dª Azucena y confirmo por las razones expresadas la resolución del INSS de 18-2-09, absolviendo a la gestora de las pretensiones deducidas ".

TERCERO

Por el Letrado Don Ignacio Emparán Rozas, en nombre y representación de Doña Azucena , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 16 de junio de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 30-septiembre-2009 (recurso 2122/2008 ). SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional 18ª apartado 23 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , que introduce la Disposición Adicional 44ª de la vigente Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Disposición Transitoria 7ª , apartado 3 de la citada L.O. 3/2007 y el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 22 de junio de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 9 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1 .- La cuestión que plantea el presente recurso de casación unificadora se refiere a la acreditación de cotizaciones al extinguido Régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) a efectos de completar el período mínimo de carencia que se exigía en el mismo para la adquisición del derecho a pensión. Más en concreto, lo que pretende la actora y recurrente en casación es que se le computen como cotizados, asimilados por parto, los 112 días de bonificación para cada parto de un solo hijo establecidos en la Disposición Adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), introducida por el epígrafe 23 de la Disposición Adicional 18ª de la Ley Orgánica 3/2007 de 22-marzo (BOE 23-03-2007 ), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo contenido literal es el siguiente: « Períodos de cotización asimilados por parto. A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda». Además, debe tenerse en cuenta que en el supuesto ahora enjuiciado la trabajadora cumplió la edad de 65 años con anterioridad al día 24-marzo-2007, fecha de entrada en vigor de la Ley 3/2007 , así como que todos sus hijos nacieron con posterioridad al 31-diciembre-1996, último día de vigencia efectiva del sistema del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez.

  1. - Los datos que hemos de tener en cuenta para resolver el presente recurso, tal como constan en el relato fáctico de la sentencia de instancia, inalterados en el recurso de suplicación que contra ella interpuso la beneficiaria, son los siguientes: a) la actora, nacida el 27-marzo-1939 , por lo que cumplió los 65 años de edad el día 27-marzo-2004, tiene acreditados 1.595 días de cotización hasta el 31-diciembre-1966, y tuvo tres hijos en fechas 13-junio-1971, 15-enero-1973 y 8-febrero-1975; b) la demandante solicitó del INSS pensión de vejez SOVI al cumplir los 65 años de edad siéndole denegada en resolución de fecha 31-marzo-2004; c) de nuevo insta su pretensión en vía administrativa una vez vigente la Ley 3/2007 y, por resolución de fecha 18-febrero-2009 , le fue denegada por no reunir el período de cotización exigible de 1.800 días, sin haber estado afiliada al Retiro Obrero.

  2. - Con base en estas circunstancias la actora pretendió el reconocimiento del derecho a percibir la pensión SOVI reclamada, lo que tras denegársele en dos ocasiones en vía administrativa (en fechas 31-marzo-2004 y 18-febrero-2009), igualmente le fue desestimado en la instancia (en sentencia dictada en fecha 21-septiembre-2009 JS/Madrid nº 33 -autos 854/2009), la que, sin abordar el segundo problema planteado por la Entidad Gestora relativo a la fecha de nacimiento de los hijos, decide el motivo principal de oposición formulado por el INSS entendiendo que los 65 años, fecha del hecho causante, deben cumplirse antes de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad dado que " debe atenderse a lo previsto en la DT 7ª de la misma LO 3/2007 que dispone que la consideración como cotizados de los periodos referidos de la DA 44ª será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley ".

  3. - El pronunciamiento de instancia fue confirmado en la sentencia de suplicación ahora recurrida ( STSJ/Madrid 30-marzo-2010 -rollo 255/2010 ). El problema debatido en el recurso al que pone fin la sentencia de suplicación ahora impugnada, consistía en determinar si era o no aplicable la cotización asimilada por parto cuando el cumplimiento de la edad jubilación, que se fijaba como hecho causante, se había producido con anterioridad a entrada en vigor Ley de Igualdad, lo que se deniega, argumentándose que " A tal conclusión conduce el propio tenor literal de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica 3/2007 ... que en su apartado tercero dispone ŽLa consideración como cotizados de los períodos a que se refieren el apartado 6 del art. 124 y la disposición adicional cuadragésimo cuarta del texto refundido de la LGSS ... será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley. Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del período que se considera como cotizado en el apartado 1 del art. 180 de la misma norma y a la consideración como cotizados al 100% de los períodos a que se refieren los apartados 3 y 4 del citado artículoŽ, y que ha de ser puesto en relación, a su vez, con la legislación reguladora del SOVI (Orden de 2-febrero-1940, dictado para la aplicación de la Ley de 1-septiembre-1939 ...) - a cuya normativa se somete expresamente la Disposición Transitoria Séptima de la LGSS- en la consideración de que, conforme se desprende de la transcrita disposición transitoria, es claro que la prestación del SOVI, que tiene actualmente un carácter residual, se regulará en bloque por la antigua legislación, tanto en lo referente a los requisitos relativos al período de carencia, edad, etc., como en lo tocante a la determinación de la fecha inicial de sus efectos económicos, y que viene a disciplinar en su art. 10 que ŽSe devengará el subsidio de vejez desde el día siguiente a la fecha de cumplimiento de los sesenta y cinco años de edad, si el subsidiado presenta su solicitud dentro de treinta días, contados a partir de aquella fecha. Si la solicitud se formula después, no comenzará a devengarse hasta el día primero del mes siguiente al de la presentación de la solicitud. El subsidio a los inválidos de edad comprendida entre los 60 y 65 años comenzará a devengarse el día primero del mes siguiente al de la presentación de la solicitudŽ. Resulta pues indubitado que -a diferencia de lo establecido en la Orden de 18- enero-1967 , por la que se fijaban normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de vejez (jubilación) en el RGSS, en cuyo art. 3 .c€), regulador del Žhecho causanteŽ, se considerará causada la pensión de jubilación el día en que se formule la petición- el hecho causante en la pensión de vejez SOVI ha de establecerse en el momento en que el beneficiario alcance los 65 años y no en otro momento distinto, pues de haberlo querido así el legislador lo hubiese establecido en la regulación legal, como de hecho así hizo en la Orden de 18-enero-1967, y ello con independencia de la fecha del devengo de la prestación, que por mandato normativo se encuentra condicionado por el momento de formularse la solicitud. Fecha del hecho causante que es la determinante a los efectos de establecer la normativa aplicable, conforme reiterada e inveterada doctrina del TS, que ha mantenido que la legislación aplicable en materia de Seguridad Social es la vigente en el momento de la producción del hecho que determina la situación protegida ... ".

SEGUNDO

1.- La demandante ahora recurrente invoca como contradictoria la STSJ/Catalunya 30-septiembre-2009 (rollo 2122/2008 ), que se refiere también a la acreditación del período mínimo de carencia exigido por la legislación del SOVI para acceder a la pensión de vejez, e igualmente se pretendía el cómputo de las cotizaciones asimiladas previstas en la nueva DA 44ª de la LGSS, denegada en fecha 7-julio-2007 en vía administrativa, ya que la allí actora, nacida el 21-noviembre-1934, por lo que cumplía 65 años de edad el día 21-noviembre-1999, -- con anterioridad también, por tanto, a la entrada en vigor de la Ley de Igualdad --, había sido madre, entre otros, de tres hijos (nacidos el 11-junio-1955, 1 -agosto-1956 y 10-abril-1964, o sea con anterioridad al 1-enero-1967), acreditando 1.605 días de cotización, siendo judicialmente su pretensión estimada por entenderse que eran computables los días de cotización asimilada (DA 44ª LGSS) por parto. En la referida sentencia referencial no se aborda el problema principal de las posibles consecuencias de que el cumplimiento de la edad de 65 años de la solicitante de la pensión de vejez SOVI se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Igualdad.

  1. - Dispone el art. 217 LPL con relación al recurso de casación unificadora que " El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación ... que fueran contradictorias ..., respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ". No concurre el presupuesto o requisito de contradicción exigido por el art. 217 LPL para viabilizar el recurso de casación unificadora, porque aunque en ambos supuestos, -- aunque los hechos esenciales pudieran ser los mismos en lo relativo a la fecha en que las respectivas solicitantes cumplen la edad de 65 años, en ambos casos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Igualdad, y dejando aparte el problema no resuelto y exclusivo de la sentencia recurrida respecto a la posible incidencia de la fecha de nacimiento de los hijos --, se cuestiona el cómputo en el régimen del SOVI de las bonificaciones de cotización por parto previstas a partir de la Ley Orgánica 3/2007 en la DA 44ª de la LGSS , una - la sentencia recurrida - no acepta el cómputo pero partiendo exclusivamente de la circunstancia de que la actora cumplió los 65 años de edad, fecha del hecho causante, antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007 y la otra - la sentencia referencial- le otorga validez y eficacia en un supuesto en el que también la actora había cumplido los 65 años de edad con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley de Igualdad, pero sin que planteara en el recurso ni se resolviera y fundamentara en dicha sentencia de contraste sobre la problemática relativa a determinar si era o no aplicable la cotización asimilada por parto cuando el cumplimiento de la edad jubilación se hubiere producido con anterioridad a entrada en vigor de la Ley de Igualdad, por lo que, ante la ausencia por falta de planteamiento en el recurso de fundamentación sobre el tema objeto de debate en el presente recurso de casación unificadora, no concurre la disparidad de fundamentos jurídicos legalmente necesaria; aun reconociendo que, sin abordar el problema referido al no haberse planteado formalmente en los respectivos recursos, otras resoluciones de otros Tribunales de suplicación e incluso de esta Sala han reconocido el derecho en algún supuesto de cumplimiento de la edad de jubilación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Igualdad, pero al no ser dicho tema el concreto objeto del recurso no cabe deducir que tal extremo constituya, en su caso, doctrina unificada.

  2. - En definitiva, como ya se afirmó por esta Sala en su STS/IV 19-enero-1995 (rcud 2411/1994 ) y se ha reiterado con posterioridad, " los fundamentos de la sentencia del Tribunal de ... [suplicación] ... no tienen en cuenta este dato para resolver la cuestión debatida, sino que sólo se atienen a la infracción del artículo ... citado, por lo que se entiende que no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 216 [ahora 217] de la Ley de Procedimiento Laboral de identidad sustancial entre hechos fundamentos y pretensiones para que este excepcional recurso sea viable. Al no existir contradicción en la fundamentación jurídica de las sentencias comparadas no se puede cumplir la misión unificadora de este recurso pues no existen doctrinas discrepantes que hayan de ser unificadas ".

  3. - Por todo lo expuesto, procede inadmitir el recurso de casación unificadora interpuesto, lo que en este tramite se convierte en desestimación del mismo, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre las costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Azucena , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 30-marzo- 2010 (rollo 255/2010 ), recaída en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 21-septiembre-2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid (autos 854/2009), en procedimiento seguido a instancia de la ahora recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.