STS 77/2005, 11 de Febrero de 2005

PonenteXAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
ECLIES:TS:2005:793
Número de Recurso3422/1998
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución77/2005
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil cinco.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga; cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de D. Gaspar y herederos de D. Luis Enrique, defendido por el Letrado D. Francisco J. Dell´Olmo García; siendo partes recurridas la Procuradora Dª Paloma Ortiz de Cañavate y Levenfeld, en nombre y representación de DIRECCION000 y otros, la Procuradora Dª Eugenia Fernández Rico , en nombre y representación de D. Pablo, defendido por el Letrado D. Gabriel Ochoa Prado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Manuel Manosalvas Gómez, en nombre y representación de la entidad "Fuensol, S.A.", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Carlos, D. Pablo, D. Jose Ramón, D. Germán, D. Gaspar, D. Luis Enrique, la entidad "Hispano Alemana de Construcciones, S.A.", la entidad "Foran, S.A.", la entidad "Cemosa (Laboratorios de Ensayo y Control)" y la DIRECCION000 y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare que los daños ocasionados en el DIRECCION000 número uno son responsables los nueve primeros demandados citados, que se les condene a pagar a la actora la cantidad de 13.098.787 pesetas más los intereses legales desde el día 11 de abril de 1991, excepto al demandado Sr. Germán al que habría de aplicársele los intereses desde la fecha de la demanda, que se declare que la entidad actora no tiene obligación de pagar a los arquitectos Srs. Pablo y Darío los honorarios devengados a consecuencia de su intervención en dictaminar o dirigir las reparaciones llevadas a cabo -si bien respecto de los honorarios relativos a este último posteriormente se desistió por escrito de fecha 5 de junio de 1996 en lo concerniente al ordinal 2.1 del suplico de su escrito de demanda- que se declare la obligación solidaria de los nueve primeros demandados de realizar las demás reparaciones necesarias cuyo origen esté en la rotura del aljibe solicitadas en la demanda y que se les condene a realizarlas, que subsidiariamente se condene al último de los demandados, la DIRECCION000 a pagar a la entidad actora la cantidad de 13.098.787 pesetas, más los intereses legales desde el día 11 de abril de 1991, que se declare frente a la misma Comunidad que Fuensol S.A., no tiene obligación de pagar a los arquitectos Sres. Pablo y Darío los honorarios devengados como consecuencia de su intervención para dictaminar o dirigir las reparaciones llevadas a cabo, que se declare que esa misma entidad actora no está obligada a realizar las reparaciones que falten y que traigan causa en la fisura del aljibe y que se condene solidariamente a los nueve primeros demandados a las costas del proceso o a la Comunidad de Propietarios, caso de estimar la pretensión condenatoria respecto de ella.

  1. - D. Carlos, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia solicitando la desestimación de la demanda en lo relativo a la condena solicitada del mismo.

  2. - En nombre y representación de D. Pablo, se contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que solicitó la demanda en cuanto a las pretensiones condenatorias del mismo.

  3. - En nombre y representación de D. Jose Ramón, D. Germán, D. Gaspar y D. Luis Enrique, se contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando la demanda se absuelva a sus representados.

  4. - En nombre y representación de la entidad Huarte, S.A., se contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que estimando las excepciones litis consorcio pasivo necesario se absuelva a su representado.

  5. - En nombre y representación de Cemosa, se contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que acogiendo las excepciones formuladas de falta de legitimación pasiva, de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la de prescripción en el demandado, desestime las pretensiones de la demanda y formuló reconvención contra la entidad actora en reclamación de 522.222 pesetas .

  6. - El Procurador D. Manuel Manosalvas Gómez, en nombre y representación de la entidad "Fuensol, S.A.", contestó a dicha reconvención alegando que ninguna cantidad le correspondía pagar.

  7. - La DIRECCION000, contestó a la demanda y en cuanto a la responsabilidad decenal ejercitada, introduce la excepción de falta de legitimación activa. Y, a su vez, presentó demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la entidad Foran, S.A., Hispano Alemana de Construcciones, S.A., D. Pablo, D. Carlos, D. Jose Ramón, D. Gaspar, D. Luis Enrique,, D. Germán y la Promotora de viviendas Fuensol, S.A., respecto de la que por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga de fecha 22 de febrero de 1993, se acordó su acumulación a las anteriores actuaciones.

  8. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes personadas fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, dictó sentencia con fecha 22 de enero 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr.. Manosalvas Gómez en nombre y representación de la entidad Fuensol, S.A., contra D. Carlos, D. Pablo, D. Hugo -debe ser Jose Ramón-, D. Germán, D. Gaspar, D. Luis Enrique, quien falleció el día 29 de enero de 1994, la entidad Hispano Alemana de Construcciones, S.A. (hoy entidad Huarte, S.A.), la entidad Foran, S.A., la entidad Cemosa y la DIRECCION000, debo declarar y declaro no haber lugar a acceder a ninguno de los pedimentos contenidos en la misma. Que desestimando como desestimo la reconvención formulada por la entidad Cemosa contra la entidad actora Fuensol, S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a condenar a la misma al pago de la cantidad de 522.222 pesetas reclamada por aquella. Y que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Carrión Pastor en nombre y representación de la DIRECCION000 contra la entidad Foran, S.A., la entidad Hispano Alemana de Construcciones, S.A., D. Pablo, D. Carlos, D Jose Ramón, D. Gaspar, D. Luis Enrique -quien, corno ya se dijo, falleció el día 29 de enero de 1994-, D. Germán, la Promotora de viviendas Fuensol, S.A., debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de los demandados, la entidad Fuensol, S.A., el arquitecto superior D. Pablo y los arquitectos técnicos D. Gaspar y D. Luis Enrique, éste, como ya se dijo, en la persona de sus herederos dado el fallecimiento del mismo en fecha de 29 de enero de 1994, a quienes se les condena a: 1º.- A efectuar las reparaciones hechas constar en las páginas 20 y 21 del informe pericial emitido por los arquitectos D. Gonzalo, D. Pedro Antonio y D. Pedro -existente a los folios 455 y 456 del Tomo IV de las actuaciones del presente procedimiento-, que especifica 12 puntos concretos de fases de ejecución con sus correspondientes costos, con un presupuesto por valor total, incluidos impuestos, de 33.736.860 pesetas, de acuerdo con el contenido del Fundamento de Derecho Séptimo. 2 º.- A indemnizar en concepto de no uso de las plazas de garaje y trasteros de las viviendas que cita, en la cantidad que habrá de ser objeto de determinación en ejecución de sentencia. 3º.- A indemnizar en concepto de perjuicios por, respectivamente, los gastos de mudanza, guardamuebles y ocupación de otra vivienda de características similares a las que se trata durante el periodo de ejecución de las obras que se considera necesario llevar a cabo en el informe pericial emitido, cantidad que habrá de ser, igualmente objeto de determinación en periodo de ejecución de sentencia. 4º.- A indemnizar en concepto de disfrute incompleto de las viviendas, en la cantidad que habrá también de ser objeto de determinación en ejecución de sentencia. Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento serán de cargo de la entidad Fuensol, S.A., las que se hayan producido como consecuencia de la demanda. presentada por esa misma entidad; de cargo de la entidad Cemosa, las que se hayan causado como consecuencia de la reconvención formulada por ella misma contra la entidad actora. Mientras que las causadas como consecuencia de la demanda presentada por la DIRECCION000 serán de cargo de los demandados que han resultado condenados, es decir, la entidad Fuensol,S.A., el arquitecto superior D. Pablo y los arquitectos técnicos D. Gaspar y D. Luis Enrique, éste, como ya se dijo, en la persona de sus herederos dado el fallecimiento del mismo en fecha de 29 de enero de 1994.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de las partes demandantes en sendas demandas acumuladas Fuensol, S.A. y la DIRECCION000, y por D. Pablo, D. Gaspar y por los herederos de D. Luis Enrique, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 18 de abril de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Fuensol, S.A. DIRECCION000, D. Gaspar, D. Luis Enrique, D. Pablo, contra sentencia de 22 de enero de 1997 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, dictada en los autos de referencia debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, en el sentido 1), de dejar sin efecto la condena al abono de las obras de micropilotaje, 2) determinar que los daños inferidos en elementos comunes se atendrán a lo determinado en el informe pericial e incluyendo los que se pudieran presentar hasta el momento de la definitiva ejecución de sentencia y 3) se incluye en la condena solidaria la partida por el agua del aljibe perdida a través de la fisura, la que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en la presente sentencia. En cuanto a las costas de la primera instancia debemos declarar que desestimándose íntegramente la demanda de FUENSOL, S.A. se debe mantener contra la misma la imposición de costas generadas con su demanda. Se mantiene la imposición de costas contra CEMOSA por su reconvención. Por lo que se refiere a la demanda de la Comunidad de propietarios, ante la temeraria oposición de los demandados condenados procede imponerles a los que ya lo fueron en la primera instancia el 90% de las costas causadas en la primera instancia por su oposición a la demanda de la Comunidad de Propietarios, y no deberán responder de las costas generadas por los demandados absueltos. Habrá de entenderse que en las costas relativas a los demandados absueltos no se efectuó expresa imposición (artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se mantiene la resolución en los demás términos. En cuanto a las costas de la segunda instancia, no procede expresa imposición al haberse estimado parcialmente todos los recursos.

TERCERO

El Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de D. Gaspar y herederos de D. Luis Enrique, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 1591 del Código civil y jurisprudencia contenidas en sentencias de esta Sala, así como el artículo 1, aptdo A nº 1 y artículo 2 del Decreto de 19 de febrero de 1971 y art. 1 y 2 del Decreto de 16 de julio de 1935, ambos reguladores de las competencias y atribuciones propias de los arquitectos técnicos y/o aparejadores. SEGUNDO.- Al amparo del número 3 (inciso 1º) artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por violación del art. 359 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia contenidas en sentencias de esta Sala. TERCERO.- Al amparo del número 3 (inciso 1º) artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por violación del art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia contenidas en sentencias de esta Sala. CUARTO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 523, párrafos 1º y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia contenida en sentencias de esta Sala.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Paloma Ortiz de Cañavate y Levenfeld, en nombre y representación de la DIRECCION000 y otros y la Procuradora Dª Eugenia Fernández Rico, en nombre y representación de D. Pablo presentaron escritos de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero del 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el proceso de que trae causa este recurso de casación, se da la contradicción de que siendo aquél largo y complicado, el recurso es muy concreto y sencillo. En el proceso se han mezclado -no siempre correctamente- acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil que tiene naturaleza contractual, derivada del contrato de obra, con la acción de la llamada responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del mismo código; a la demanda de una sociedad promotora contra múltiples demandados, con sustituciones procesales de éstos, se unen la reconvención de una parte demandada y la acumulación de autos procedentes de una demanda de otra de las partes demandadas. En el recurso de casación se plantea un único tema: la responsabilidad ex artículo 1591 del Código civil de los aparejadores que ejecutaron la obra en su última fase, tras una paralización de varios años, correspondiente a un 23% de la misma.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 4ª, de Málaga, de 18 de abril de 1998, confirmando esencialmente lo resuelto en primera instancia, ha condenado a dichos arquitectos técnicos o aparejadores. El recurso de casación lo han articulado en cuatro motivos: sobre el verdadero fondo de la cuestión el primero, sobre la incongruencia el segundo, sobre un tema de prueba el tercero y sobre la condena en costas el cuarto.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso de casación, formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declara infringido el artículo 1591 del Código civil y jurisprudencia que lo desarrolla, es decir, el verdadero fondo del asunto, la responsabilidad de los arquitectos técnicos recurrentes por su actuación profesional en la última fase de la obra, el 23% de la misma; se citan como infringidos también diversos Decretos que, como normas administrativas, no son objeto del recurso de casación en el orden jurisdiccional civil (sentencias de 27 de febrero de 2003, 18 de marzo de 2003, 14 de abril de 2003, 9 de junio de 2003).

La responsabilidad se imputa a tales profesionales, por, como dice la sentencia de primera instancia: "en su calidad de ejecutores materiales de lo proyectado por el arquitecto superior, son responsables de lo que podría denominarse vicio de ejecución, dado que a los mismos les corresponde la ejecución material de la obra y la comprobación de su correcta ejecución". Y como añade la sentencia de la Audiencia Provincial, además de aceptar los hechos expuestos por el Juez de 1ª Instancia, declara que: "se produjo un sellado incorrecto de la fisura del aljibe lo que produjo una notabílisima agravación en los asientos diferenciales y dicha reparación que los peritos judiciales califican de incorrecta, en cuanto obra de ejecución debió ser supervisada por los Arquitectos técnicos que apelan la sentencia, es decir, por ahora recurrentes". En definitiva, se imputa la responsabilidad por razón de la defectuosa ejecución de la terminación de la obra.

Se destaca que el defecto existía anteriormente. Pero ello no elimina su responsabilidad pues un técnico -arquitecto y arquitecto técnico- al terminar la obra ejecutada en parte por otro, asumen la responsabilidad de los hechos por éste, ya que si existen vicios, deben solventarlos y evitarlos, lo que no ha sucedido en el presente caso. Lo cual ha sido proclamado explícitamente por la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2001, que dice: "este criterio de responsabilizar al arquitecto de obras realizadas por otro arquitecto y aceptadas sin protesta es el que ha recogido posteriormente la nueva Ley de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, en cuyo art. 17, apartado 7, se preceptúa en el párrafo segundo: Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiera corresponderla frente al proyectista".

En el desarrollo de este primer motivo se discute y se niega, en lógica defensa de los intereses de la parte, la responsabilidad pero ésta es indudable a la vista de los hechos que se declaran acreditados y no se da la infracción del artículo 1591 del Código civil sino que se ha aplicado correctamente y el motivo se desestima.

TERCERO

El motivo segundo del recurso de casación, al amparo del número 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega infracción de los artículos 359 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia, por razón -se expresa en el motivo- de que en el suplico de la demanda se había solicitado un concreto concepto de indemnización fijando la cuantía pecuniaria y en las sentencias de instancia se ha condenado a tal indemnización, cuya cuantía se deja para ejecución de sentencia sin fijar como límite aquella cuantía. El motivo se desestima por un doble motivo.

En primer lugar, es una cuestión que podría haber sido objeto de aclaración y no lo fue; debió ser objeto de apelación y no lo fue; pretender que sea objeto de casación per saltum está fuera de lugar. Por tanto, como cuestión que se plantea en casación, sin haberse discutido en apelación, no se acepta. En este sentido, dice la sentencia de 26 de noviembre de 2001: "el carácter de cognición plena o recurso de plena jurisdicción que tiene la apelación no es incompatible con que el juicio del órgano que ha de resolverla quede necesariamente limitado a los puntos de disconformidad señalados por cada parte de un modo que pueda ser contradicho por la contraria y resuelto por el tribunal (SSTC 3/96 y 220/97), pues no debe olvidarse que la sentencia recurrible en casación es la de apelación y no la de primera instancia."

En segundo lugar, no incurre en vicio de incongruencia la sentencia que no determina el límite máximo de la cuantía indemnizatoria conforme se había pedido en el suplico de la demanda, sino que en ejecución de sentencia no se podrá rebasar éste, sin más consecuencias como sería, nada menos, que estimar un recurso de casación.

CUARTO

El motivo tercero del recurso se formula al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 360 de la misma ley y de jurisprudencia.

Por más que en este motivo se insiste en la norma del artículo 360 citado, su contenido no es otra cosa que la discusión sobre la prueba de los hechos. Lo cual no es objeto de casación, cuya función no es constituir una tercera instancia (sentencia de 31 de mayo de 2000), ni revisar el soporte fáctico (sentencia de 20 de abril de 2003), ni permitir hacer supuesto de la cuestión (sentencia de 21 de noviembre de 2002), sino controlar la aplicación correcta del ordenamiento jurídico (sentencia de 28 de octubre de 2004).

En cuanto a su planteamiento sobre la fijación de las bases para determinar la cuantía de la indemnización, se puede repetir aquí lo expuesto en el fundamento anterior sobre la desestimación del motivo relativo a una cuestión que no ha sido planteada en el recurso de apelación, por lo que no puede discutirse per saltum en casación.

QUINTO

El motivo cuarto, al amparo del artículo 1692, nº 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estima infringidos los dos primeros párrafos del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a las costas, en que se imponen a los demandados recurrentes en el 90% de las causadas en primera instancia. En ello, conviene precisar el contenido de aquella norma, especialmente el párrafo segundo y el de la sentencia que las impone.

El artículo 523, dos primeros párrafos, dice: En los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición. Si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Y la Audiencia Provincial en su sentencia dispone: por lo que se refiere a la demanda de la Comunidad de Propietarios, es de reconocer que la misma se estimó parcialmente, pero la inmensa mayoría de sus pedimentos han sido acogidos, en concreto siete de los ocho esgrimidos, rechazándose tan solo la partida por daños morales, que no es de excesivo alcance económico, por lo que ante su temeraria oposición procede condenar a los que ya lo fueron en la primera instancia a responder del 90% de las costas causadas en la primera instancia por su oposición oposición a la demanda de la Comunidad de Propietarios.

Por lo cual, se desestima el recurso porque se respecta la declaración de temeridad que permite la condena en costas -parcial en este caso- ante la estimación parcial de la demanda.

SEXTO

Al desestimarse los anteriores motivos, procede no dar lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de D. Gaspar y herederos de D. Luis Enrique, respecto a la sentencia dictada por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha 18 de abril de 1.998, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Segundo

Se condena a la parte recurrente en las costas causadas por su recurso.

Tercero

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-FRANCISCO MARIN CASTAN.-PEDRO GONZALEZ POVEDA.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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