STS 389/2004, 6 de Mayo de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE LA VILLA OLÍMPICA DE BARCELONA, (actualmene CALLE000 números NUM006 al NUM002 , AVENIDA000 números NUM003 al NUM004 y CALLE001 número NUM005 ), contra la entidad NOVA ICARIA S.A., Don Cosme , Don Gustavo , Doña María Milagros , Don Ramón y Don Jesús Luis , sobre reclamación de cumplimiento de obligaciones.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...dictar sentencia por la que se condene solidariamente a los codemandados a que, dentro del plazo que al efecto se les fije, según el que como prudencial aparezca de la prueba practicada, procedan a:

1). La realización de las obras necesarias para reparar los vicios y defectos constructivos existentes, así como recontruir los distintos elementos insertos en los edificios del DIRECCION000 -NUM000 de la Villa Olímpica de Barcelona y no sirven para su fin.

2). Para el caso de que los codemandados incumplieran tales obligaciones, bajo apercibimiento, se mande ejecutar a su costa, solidariamente y dentro del plazo que se les fije, quedando facultado a los actores para realizar tales obras por su cuenta y a cargo de aquéllos.

3). Subsidiariamente, para el solo caso de que la fijación de la cuantía que se condene a satisfacer por los codemandados, no lo sea de forma solidaria, se solicita igual condena para aquellos de los demandados que resulten condenados por la parte de culpa o negligencia que se les impute.

4). Asimismo, satisfacer a los actores, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, la cantidad que, como montante de tal indemnización resultare de las pruebas.

5). Y todo ello con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a los codemandados.

Admitida a trámite la demanda, los demandados Doña María Milagros , Don Cosme y Don Gustavo , cotestaron alegando como hechos y fundamentos de derechos los que estimaron oportunos y terminaron suplicando al Juzgado: "...se dicte sentencia por la que, desestimando la demanda por lo que a mis representados se refiere, los arquitectos Doña María Milagros , Don Cosme y Don Gustavo , se absuelva a los mismos de todas las peticiones formuladas en su contra, imponiendo las costas del procedimiento a la actora por ser preceptivo y justo".

Igualmente, por los demandados Don Jesús Luis y Don Ramón , contestaron a la demanda y terminaron suplicando al Juzgado: "...dicte en su día sentencia desestimándola y absolviendo libremente de ella a mis mandantes con imposición de costas a la parte actora".

Por último por la sociedad NOVA ICARIA S.A., contestó alegando como hechos y fundamentos de derechos los que estimó oportunos y termó suplicando al Juzgado: "...dictar finalmente sentencia en la que se absuelva libremente a mi principal de la demanda, con expresa imposición de costas a la actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 20 de Octubre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimo en su integridad la demanda interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE LA VILLA OLÍMPICA, CALLE000 NÚMEROS NUM006 al NUM002 , AVENIDA000 NÚMEROS NUM003 A NUM004 y CALLE001 NÚMERO NUM005 , debiendo condenar conjunta y solidariamente a las partes demandadas a la reparación de los defectos constructivos existentes indicados en el fundamento sexto del cuerpo de esta sentencia, que deberán ejecutar a su costa, como el coste de la reparación de las obras y de aquellos trabajos propios de las mismas como la reposición de materiales dañados en los pisos relatados en el cuerpo de esta sentencia, a todo ello están obligados la mercantil NOVA ICARIA S.A., Don Cosme , Don Gustavo , Doña María Milagros , Don Ramón y Don Jesús Luis , con expresa imposición de costas a los codemandados".

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciados éstos, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección décimoseptima, dictó sentencia con fecha 30 de Marzo de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS:

"1.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por NOVA ICARIA S.A. contra el auto de 5 de Octubre de 1995, dictado por el Juzgado, confirmamos dicha resolución con imposición de costas.

2. - Y estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Don Cosme , Don Gustavo y Doña María Milagros , respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, y desestimando el interpuesto contra la misma por NOVA ICARIA S.A., la revocamos parcialmente, limitando la condena de Don Cosme , Don Gustavo , Doña María Milagros y Don Jesús Luis a la reparación de los defectos señalados en el fundamento quinto de esta resolución, con absolución de Don Ramón de los pedimentos aducidos en la demanda y confirmación de la condena de NOVA ICARIA S.A. sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas ni en la primera instancia ni en los recursos que se estiman parcialmente, e imponiendo a NOVA ICARIA S.A. las costas causadas por su apelación".

Por el Procurador Don José Manuel deDorremochea Aramburu, en representación de la compañía NOVA ICARIA, S.A., en liquidación, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero: al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al infringir la sentencia recurrida por violación la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, en relación con el artículo 1591 del Código Civil.

Motivo segundo: al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia recurrida infringe por inaplicación el artículo 1482 del Código Civil.

Motivo tercero: al amparo del artículo 24.1 de la Constitución Española en cuanto establece que "todas las personas tienen derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión".

Motivo cuarto: al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia recurrida infringe el artículo 359 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, por falta de congruencia.

Motivo quinto: al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia recurrida infringe el artículo 7.2 del Código Civil.

Admitido el recurso de casación formulado y evacuando el traslado conferido, la Procuradora Doña Soledad San Mateo García, en representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NÚMERO NUM000 (actualmente CALLE000 números NUM006 al NUM002 , AVENIDA000 números NUM003 a NUM004 y CALLE001 número NUM005 ), presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "...se tenga por impugnado el recurso de casación al que se refiere y lo desestime con imposición de costas a la recurrente.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 30 de Abril de 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE LA VILLA OLÍMPICA DE BARCELONA formula demanda en reclamación de cumplimiento de obligaciones, a través de juicio de menor cuantía, contra Don Cosme , Don Gustavo y Doña María Milagros (Arquitectos directores de la obra), y contra Don Ramón y Don Jesús Luis (Arquitectos técnicos de la obra) y contra NOVA ICARIA S.A. (Promotora-constructora-vendedora), por la que interesa se dicte sentencia con los pronunciamientos siguientes:

.- La realización de las obras necesarias para reparar los vicios y defectos constructivos existentes, así como reconstruir los distintos elementos insertos en los edificios del conjunto DIRECCION000NUM000 de la Villa Olímpica de Barcelona y que no sirven para su fin.

.- Para el caso de que los codemandados incumplieran tales obligaciones, bajo apercibimiento, se mande ejecutar a su costa, solidariamente y dentro del plazo que se les fije, quedando facultados los actores para realizar tales obras por su cuenta y a cargo de aquéllos.

.- Subsidiariamente, para el solo caso de que la fijación de la cuantía que se condene a satisfacer por los codemandados, no lo sea de forma solidaria, se solicita igual condena para aquellos de los demandados que resulten condenados por la parte de culpa o negligencia que se les impone.

.- Asímismo, a satisfacer a los actores, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, la cantidad que, como montante de tal indemnización resultare de las pruebas.

.- Y todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a los codemandados.

En sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda, dando lugar a todos sus pedimentos.

Los codemandados recurrieron en apelación esta sentencia y la demandante se adhirió al recurso (en lo relativo al no pronunciamiento sobre la solicitud en concepto de indemnización) y por la Audiencia Provincial de Barcelona se estimó parcialmente los recursos interpuestos por los demandados, por lo que condenó a Don Cosme , Don Gustavo , Doña María Milagros , (Arquitectos directores de la obra) por la falta de protección entre la escalera y los parametros traslúcidos y por las demás deficiencias que relacionan; y a Don Jesús Luis , (Arquitecto técnico de la obra), por la totalidad de las deficiencias, a excepción de las provinientes de humedades y confirma la condena dictada en primera instancia contra NOVA ICARIA S.A. y absuelve a Don Ramón (Arquitecto técnico de la obra), sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas ni en la primera instancia ni en los recursos que se estiman parcialmente e imponiendo a la empresa las costas causadas por su apelación.

Contra esta última sentencia ha formulado recurso de casación sólo la demandada NOVA ICARIA S.A.,(cuya admisión viene determinada por la valoración probatoria en 33.000.000 de pesetas de las obras de reparación), al que LA COMUNIDAD demandante se ha opuesto.

Los dos primeros motivos se formulan al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El primero por estimar que la sentencia recurrida infringe, por violación, la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, en relación con el artículo 1591 del Código Civil, especialmente las Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre de 1990 y 23 de Octubre de 1996.

Entiende la recurrente que procede revocar la sentencia recurrida, y, casándola, estimar la excepción de litis consorcio pasivo necesario propuesta desde el inicio de las actuaciones y reproducido en apelación.

El segundo infringe, según la recurrente, por inaplicación el artículo 1482 del Código Civil, que se entiende vulnerado en su espíritu, al no haberse admitido la llamada en garantía solicitada por la recurrente contra la contratista HUARTE S.A. (sobre la que excepcionó el anterior litis consorcio pasivo necesario).

El motivo se esgrime para el caso de que no se diere lugar al primer motivo, por no considerar la excepción de litis consorcio pasivo necesario, por lo que procedería anular las actuaciones desde el momento en que la recurrente solicitó la llamada en garantía y le fue denegada, reponiendo las actuaciones al momento anterior al acto denegatorio dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona, con la pretensión de que se continuara el proceso, con anulación de lo posteriormente actuado.

Y el tercero se formula al amparo del artículo 24. 1 de la Constitución Española.

Sostiene la recurrente, que la denegación de la llamada en garantía, en tanto que niega un derecho sustancial de la misma, sin razón suficiente, vicia de nulidad el proceso, a partir del momento de tal denegación, nulidad de pleno derecho que establece el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y ello comporta la necesidad de declarar la nulidad de todo lo actuado desde la denegación inicial de aquélla llamada en garantía, por demás reiterada en recurso de reposición ante el Juzgado de Primera Instancia y ante la Sala conocedora de la apelación, pues también se recurrió el auto denegatorio que desestimó aquél recurso de apelación. Este motivo también se articula con carácter subsidiario, sino fuere aceptada la propuesta excepción de litis consorcio pasivo necesario y si no se anularan las actuaciones desde el momento en que fue denegada la llamada en garantía de la constructora HUARTE S.A.

El examen conjunto de estos tres motivos resulta necesario por referirse a vicios procesales, que de existir, tendrían las consecuencias que se han señalado, sin entrar, en definitiva, en el fondo de la pretensión de reparación de obras deducida en la demanda; toda vez que en los motivos no se trata de la existencia de estas deficiencias. En efecto, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada se manifiesta lo siguiente: "los vicios alegados por la Comunidad de Propietarios actora en su demanda, y constatados por el dictamen pericial practicado en autos, que afectan a los tres edificios que componen EL CONJUNTO DIRECCION000 NÚMERO NUM000 , y cuyo carácter de ruinogenos, a la luz de la doctrina expuesta anteriormente, no han sido objeto de discursión alguna en el pleito, son los relativos a: las barandillas de las terrazas situadas en las viviendas de la CALLE000 número NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM002 y AVENIDA000 números NUM003 , NUM011 y NUM004 ; humedades en algunas zonas del forjado del aparcamiento situado en la planta sótano; los vestíbulos de escalera de la planta baja de la CALLE000 números NUM008 y NUM002 donde penetra el agua de lluvia; falta de seguridad en los cerramientos traslúcidos de los huecos de iluminación de las cajas de escalera; posible peligro de caída de alguna lama de aluminio en las operaciones de limpieza de los cerramientos de las galerias de los lavaderos; humedades en los techos de las últimas plantas de los pisos que se indican en dicho dictamen, así como en el techo de la caja de la escalera y pared lateral del edificio sito en la AVENIDA000 número NUM011 ; y por último, los relativos a los montantes de aluminio dando al exterior que recogen el final del tabique de separación de dos habitaciones dando a la CALLE000 , por donde pasa aire, produciendo corrientes de aire en el interior del piso".

En una función integradora del artículo 1591 del Código Civil, la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al constructor promotor, que reúne, generalmente, en una misma persona el caracter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificiación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc..., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión de promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del artículo 1591, fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala los siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confíado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y, e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los furutos compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas sentencias (9 de Marzo de 1988, 18 de Diciembre de 1989, 8 de Octubre de 1990, 1 de Octubre de 1991 y 8 de Julio de 1992); incluso ha dicho esta Sala en Sentencia de 13 de Julio de 1987 que la responsabilidad del promotor "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde" (Sentencia de 28 de Enero de 1994).

Se ha venido incardinando la nueva figura del promotor dentro del concepto de contratista, alcanzándole la responsabilidad inherente a tal asimilación, especialmente, cuando el promotor, por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico, como apuntó la Sentencia de 20 de Febrero de 1989, en consonancia con la de 9 de Marzo de 1988, (Sentencia de 3 de Mayo de 1996).

En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala equipara la figura del promotor a la del contratista a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil, y ello por que, principalmente, el que se beneficia pecunariamente de la obra realizada es el mencionado promotor, cuya figura lleve insita la responsabilidad por lo menos "in eligendo" sino es "in vigilando", con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1988).

Como dice la sentencia de 17 de Marzo de 1993, "el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la acción basada en el artículo 1591 contra las personas físicas o jurídicas que cree responsables. Si la sentencia declara, por el contrario que no lo son, "sibe imputet", por lo que tendrá que demandar de nuevo a otras, pero sin que la sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaración de culpabilidad de los que no han sido oídos en el proceso".

La institución del llamado litis consorcio pasivo necesario, de configuración jurisprudencial, tiene por finalidad esencial evitar que la sentencia que recaiga en un proceso pueda afectar directa y perjudicialmente, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada, a alguna persona que no haya sido parte en dicho proceso, ni haya tenido, por tanto, la posibilidad de ser oída y de defenderse en el mismo, y eliminar, al mismo tiempo, la posibilidad de sentencias contradictorias sobre un mismo asunto. Dicha doctrina carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso (al considerado en la sentencia que se cita y al que es objeto de esta causa), pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el artículo 1591 del Código Civil, para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que solamente están legitimados para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquéllas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios, (constructor o director técnico de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente construida la relación jurídico procesal, pues la sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningún caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el "iter" constructivo determinante de la producción de los repetidos vicios ruinógenos. Así se expresa la Sentencia de 19 de Abril de 1995. Y puesta en relación la doctrina que mantiene con la doctrina expuesta en el anterior párrafo, desaparece toda posibilidad de necesidad de aceptación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario que alega la recurrente, sin que la relación jurídico procesal esté defectuosamente establecida por la ausencia como demandada de la constructora HUARTE S.A., contratada por la recurrente; sin perjuicio de las acciones que a ésta pudiera dirigir contra aquélla; y, sin que la sentencia dictada en la causa pueda afectar directa y perjudicialmente a la constructura ausente.

En cuanto a la llamada en garantía, que pretende la recurrente, conviene advertir que se trata de supuestos tasados, especialmente con referencia a la compra venta para exigir el saneamiento por evicción; y también hay que advertir que en la comparecencia del artículo 691 propia del juicio declarativo de menor cuantía, se admitió que se diera vertencia del procedimiento a dicha constructura, sin que la misma se haya personado en el pleito. Esta consideración general unida a esta circunstancia que tuvo lugar en el procedimiento determinan la necesidad de descartar toda invocación que se haga a una situación de indefensión de la recurrente; lo que lleva a la desestimación de los motivos segundo y tercero, teniendo en cuenta además lo expuesto a los efectos de desestimación del motivo primero.

El motivo cuarto se formula al amparo del artículo 1692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de congruencia. Manifiesta la recurrente, que la falta de congruencia comporta la necesaria revocación de la sentencia y su absolución, por cuanto procede aceptar la excepción de litis consorcio pasivo necesario invocada por esta parte, al ser discernible las responsabilidades de cada uno de los actuantes en la construcción de autos, tal como esta parte ha postulado en el primer motivo de este recurso.

Es evidente la improcedencia de la alegación del vicio de incongruencia en relación a la excepción de litis consorcio pasivo necesario, que, como no podia ser menos, ha sido desestimada en cuanto articulación del motivo primero. En realidad puede estimarse que este motivo está poniendo en cuestión el principio de la solidaridad en relación a la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil.

La Sentencia de 31 de Marzo de 1992, con abundante cita de otras de esta misma Sala, establece que la creación del principio de responsabilidad solidaria en la construcción opera en la hipótesis en que la ruina en la edificación, física y funcional, se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución, de modo que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, por lo que cuando no se da tal presupuesto de hecho, por haber precisado la atribuible a cada uno de ellos, la prestación o exigencia de responsabilidad solidaria no es procedente (Sentencia de 28 de Enero de 1994). En similares términos la de 29 de Marzo de 1994.

El Código Civil establece en sus artículos 1137 y 1138 el principio de no presunción de solidaridad. Para resolver la cuestión de la solidaridad en relación con la responsabilidad decenal, han de tenerse en cuenta: a) de una parte, el principio de personalidad de la responsabilidad, el "suum cuique", exige que cada uno no responde más que de su propia culpa; b) de otra parte, se alza el deseo, más bien necesidad, de procurar una satisfacción al perjudicado. Teniendo en cuenta estos principios, como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, responde de los daños y perjuicios ocasionados por la ruina que tenga causa en su respectiva actuación; por ello, si la causa de la ruina está perfectamente delimitada, no surge problema, ni tampoco cuando siendo varias las causas se encuentre igualmente delimitado el grado de causualidad de cada uno de ellas en la producción de la ruina. Sin embargo, cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, siguiendo la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

Esta doctrina y jurisprudencia conocida y consolidada, en relación al caso que nos ocupa, viene concretada por la Sentencia de 20 de Junio de 1995, cuando manifiesta que es doctrina jurisprudencial (Sentencias de 6 y 10 de Octubre de 1992, 29 de Septiembre de 1993 y 2 de Febrero y 25 de Octubre de 1994), la expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente reclamada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor podrá repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables.

Y así ha resultado que los vicios ruinógenos necesarios de reparación no han sido concretamente delimitados en su causa en la sentencia impugnada, (sin que en casación pueda alterarse tal apreciación) sino que ha ocurrido cosa distinta: la exclusión de responsabilidad total o parcial de los arquitectos técnicos, que no lleva consigo la responsabilidad directa y solidaria que sobre la totalidad de los mismos ha establecido la sentencia.

Por lo expuesto, el motivo tiene que ser desestimado.

El motivo quinto se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 7.2 del Código Civil, al permitir el uso abusivo que la Comunidad de Propietarios actora ha hecho del artículo 1591 del Código Civil, en relación con los artículos 1137 y 1140 del Código Civil.

En este motivo la recurrente no hace cosa distinta que lo siguiente: insiste que de todo lo expuesto se desprende que si la actora no quiso traer al proceso a la constructora HUARTE S.A. solamente a ella corresponde la incorrecta constitución de la relación jurídico procesal, toda vez que la recurrente instó todo lo oportuno para corregir tal anomalía, en todas las instancias y de buena fe. Si la actora no quiso avenirse a la ampliación de la demanda, fuese por vía de la llamada en garantía fuese porque ella misma hubiese adicionado la demanda, extendiéndola a la constructora (atendido que la obligación no era en principio solidaria), cuya constructora se señala, según la recurrente, en la sentencia recurrida como la principal responsable de los defectos y que no se la puede condenar porque no ha sido llamada, de suyo se sigue que la actora ha de pechar con las consecuencias de su abuso de derecho; y las únicas formas de reconstituir el derecho a sus justos límites, son las dos alternativas dadas en este recurso: admitir la excepción de litis consorcio pasivo necesario; o bien, subsidiariamente, en caso de denegarse lo anterior, apreciar la nulidad de actuaciones y reponer los autos al momento en que tal llamada en garantía tuvo lugar.

No puede admitirse que por esta vía se repitan los anteriores motivos, que han sido estudiados y desestimados. El abuso de derecho presupone la utilización de un derecho para satisfacer un interés injusto, no protegido, que implique un uso anormal del derecho, como asi se deduce de Sentencias como las de 12 de Febrero de 1970 y otras (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1994).

Y lo único que ha hecho la comunidad recurrida ha sido ejercitar normalmente un derecho que le corresponde según Ley con la lícita finalidad de poner término a una trasgresión jurídica, sin que ello pugne en modo alguno con exigencias éticas ni con la buena fe, y en tal concepto puede decirse con el antiguo aforismo que el que usa de su derecho no daña a nadie (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 1996).

Por todo lo expuesto, el motivo decae.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas de este recurso a la sociedad recurrente con pérdida del depósito constituído.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español