STS 182/2008, 6 de Marzo de 2008

Ponente:CLEMENTE AUGER LIÑAN
Número de Recurso:533/2004
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:182/2008
Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE CAMBIO DE SEXO. Incluso en los niveles de las más profundas relaciones familiares, la asignación de roles sociales se desconectan de la identidad sexual, o al menos de una identidad sexual basada en los cromosomas. La concepción del sexo como estado civil se debilita, y abundan ya los tratamientos científicos de la cuestión en los que se sostiene que el sexo no es un estado civil. En primera instancia se desestima demanda. Se desestima apelación. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil ocho.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador Don José Gil Aparicio, en nombre y representación de Doña Blanca, contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2003 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación número 295/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario número 634/2002, del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de fecha 28 de junio de 2002, con entrada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Valencia en la misma fecha, turnado al Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia, la representación causídica de Doña Blanca formuló demanda postulando sentencia en solicitud de declaración de haber lugar al cambio de sexo de la demandante a todos los efectos legales, en el sentido de que a partir de ese momento aparezcan todos los documentos legales a nombre de Don Eduardo.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal contestó la demanda en el sentido de que nada de lo alegado por la actora quedaba acreditado, interesando dictamen médico forense, que fue practicado y unido a los autos.

TERCERO

El Juzgado dictó sentencia el 13 de diciembre de 2002, desestimando la demanda, condenando en costas a la parte actora.

CUARTO

Dicha sentencia fue apelada por la parte actora, y, sustanciada la alzada, al número de rollo 295/2003, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª, dictó sentencia el 30 de diciembre de 2003, en la que se desestimó el recurso de apelación, sin hacer expresa condena de las costas del recurso.

QUINTO

Contra la expresada sentencia, el Procurador Don José Gil Aparicio, en nombre y representación de Doña Blanca, preparó y después interpuso recurso de casación, amparado en el artículo 477. 1 de la LEC 1/2000, por vulneración del artículo 10 de la Constitución Española, con cita de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española, como normas que obligan a resolver positivamente la cuestión debatida.

SEXTO

El recurso de casación fue admitido, y dado traslado al Ministerio Fiscal, este interesó la estimación en toda su extensión del recurso presentado.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antes de proceder al examen de lo alegado en el recurso, debe reseñarse que:

  1. - En el escrito de demanda la parte actora, inscrita como mujer en el Registro Civil con el nombre y apellidos de Blanca, alegó en síntesis, que desde 1989 se encontraba en tratamiento para cambio de sexo masculino. Al mismo tiempo fue intervenida quirúrgicamente en rodilla, y en la intervención presenta un paro cardiorrespiratorio que le produce una encefalopatía postanóxica, quedándole una serie de secuelas gravísimas, hasta el punto de que a consecuencia de la misma le evalúan una minusvalía del 79%. A pesar de ello la actora quiso seguir con el proceso de cambio de sexo, aún consciente del riesgo, y en fecha 2 de febrero de 1996 se le practicó intervención de histerectomía más doble anexectomía. En fecha 23 de abril de 1996 se le realizó una mastectomía bilateral. Su identidad sexual es claramente masculina, y como juicio clínico se refiere a transexualidad, acompañando documentación acreditativa. Concretamente en el documento doce de los acompañados a la demanda (informe del servicio de psiquiatría del Hospital de la Princesa de Madrid), se le recomienda una primera fase terapéutica hormonal y después continuar con procedimiento quirúrgico (histerectomía y mastectomía), que es lo que realiza la actora en fechas posteriores, pero también en dicho informe no se le aconseja intervención genital, y, a mayor abundamiento, después le ocurren todos los problemas y secuelas de la operación de la rodilla. Por todo lo cual, quiere cambiar su situación legal y es necesario que el acta de nacimiento en el Registro Civil, el DNI y el NIF, sean fiel reflejo de la realidad, por lo que solicita que se declare haber lugar al cambio de sexo a todos los efectos legales, en el sentido de que aparezcan todos los documentos legales a nombre de Don Eduardo.

    El Ministerio Fiscal contestó la demanda en el sentido de no tener constancia sobre la realidad de lo alegado en la demanda, salvo lo acreditado con documentos oficiales aportados.

  2. - El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, sobre la base de que en los supuestos anteriores en que se ha reconocido el cambio registral de sexo se ha hecho sobre la base de una transformación completa de un sexo a otro, y en el presente supuesto Doña Blanca se ha quedado a mitad de camino en su transformación, lo que impide que a efectos legales pueda ser considerada como hombre al faltarle el aparato genital masculino.

  3. - La Sala de Apelación, recoge la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de septiembre de 2002, y de conformidad con la misma desestimó el recurso de apelación, considerando que en el caso de autos "si bien la demandante sufre un trastorno de identidad sexual, habiendo sido sometida a unas intervenciones quirúrgicas de mastectomía e histerectomía, que han suprimido sus caracteres físicos femeninos, no se ha podido implantar el aparato sexual masculino. Sin que la imposibilidad de llevar a cabo dicha intervención quirúrgica por problemas ajenos a la voluntad de la actora, como es el grave riesgo para su vida si se efectuara dicha operación, pueda tener el efecto que pretende la parte apelante, consistente en que se le debe eximir de dicho requisito que la doctrina jurisprudencial viene a exigir, como es la implantación de los órganos sexuales semejantes a los correspondientes al sexo que emocionalmente sienten como propio, pues en la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de septiembre de 2002, también se alegó por la demandante esa imposibilidad de someterse a dicha intervención quirúrgica, rechazando la mencionada sentencia dicha circunstancia, al considerar imprescindible no sólo el factor psicológico o morfológico con la implantación de dichos órganos sexuales, sin perjuicio de que si en un futuro la actora pudiera someterse a dicha intervención al mejorar su estado físico, pueda plantear de nuevo la cuestión ante los órganos judiciales".

  4. - En los presentes autos se contiene:

    a). Informe pericial, practicado en la segunda instancia, con el fin de determinar la imposibilidad de que la recurrente pudiera ser operada de sus genitales externos femeninos para implantar un pone masculino, por expresa negativa de los médicos, debido al terrible riesgo para la propia vida y para la función de su corteza cerebral ya dañada en una operación anterior que se complicó, y sobre la naturaleza y el grado de ese riesgo, en su situación actual que le impone una minusvalía del 79%, consistente en informe clínico de Doña Blanca, emitido por Don Tomás, especialista de neurología, endocrinología y nutrición, especialista de medicina interna, y profesor titular de Neurología y Medicina Interna, de fecha 31 de octubre de 2003 (ratificado el 12 de noviembre de 2003), en el que se sientan las siguientes conclusiones:

    "1. Los factores causales de la determinación genérica del sexo son diversos (todos de igual importancia) cromosómico, psicosexual instintiva (que es una disposición del S.N.C): disposición endocrina con la acción condicionante de las hormonas sexuales realmente existentes; la vivencia biográfica espontáneamente pretendida; la instalación personal en el ámbito de lo social.

  5. La disposición morfológica del cuerpo es solo una consecuencia no causal de todos los factores causales.

  6. La voluntad del paciente para adquirir la morfología de varón está completamente demostrada al haberse operado de histerectomía y doble mastectomía, cuando ya había sufrido el grave accidente quirúrgico con graves secuelas de encefalopatía post- anóxica, asumiendo por sí mismo un grave riesgo.

  7. La intervención de implantación de pena que el paciente quería ha sido denegada por los médicos por riesgo vital, quedando sin pene en situación análoga a un varón que accidentalmente lo hubiera perdido y no pudiera operarse o a un niño nacido con ausencia del pene por malformación.

  8. La exploración neurológica efectuada personalmente por nosotros demuestra las graves secuelas residuales a su encefalopatía post anóxica. La exploración de Spect cerebral realizada demuestra una hipoperfusión sanguínea de una amplia área de la cerebral media bilateral y por tanto el hiporriego vascular también afecta a las áreas subcorticales que estas arterias irrigan. La Cartografía Bioeléctrica Cerebral realizada demuestra una endeble compensación bioeléctrica cortical con señales de indudable de defectos funcionales de lesión (aumento de ondas lentas, alteración de la coherencia interhemisférica). Todo lo que comprueba la imposibilidad de mantener la función cotical tras todo otro posible estrés anóxico con gravísimo riesgo operatorio para su vida.

  9. Es una evidencia médica que pese al expreso deseo de operarse de implantación de pena, el paciente no puede ser autorizado a hacerlo, y ningún grupo médico podría asumir tanta responsabilidad".

    1. Informe de fecha 27 de noviembre de 2002, del Médico Titular Jefe del Servicio de Clínica Médico Forense del IMLV, Dr. Don Jesús Luis, para dictaminar sobre si Doña Blanca puede ser considerada de sexo masculino tanto desde el punto de vista somático como psíquico, en concreto: a) si ha sido sometida a tratamiento médico quirúrgico transexual para cambiar su sexo original por el masculino, presentando en la actualidad morfología sexual de órganos similar a los de un varón. Si ha dejador de ser mujer por extirpación y supresión de los caracteres femeninos. Si como consecuencia de lo anterior actualmente la actora es de morfología correspondiente a un varón. B) Si desde el punto de vista psíquico la actora presenta caracteres masculinos de identidad sexual. Si muestra satisfacción por su actual aspecto masculino así como si tiene asumido un "rol" social como varón. En dicho informe se sientan las siguientes conclusiones médico-forenses:

    "Primera. El reconocido padece un trastorno de identidad sexual que puede ser diagnosticado como transexual.

Segunda

Desde el punto de vista psicológico se siente y vive como un individuo de sexo masculino.

Tercera

Morfológicamente ha sido sometido a un tratamiento quirúrgico, mastectomía e histerectomía, que le ha acercado considerablemente a la morfología masculina.

Cuarta

Actualmente está pendiente de una valoración quirúrgica para implantar un pene, si bien en su situación física es una intervención muy delicada.

Quinta

Genéticamente posee 46 cromosomas de los cuales sexualmente es XX (mujer). Esta circunstancia no puede ser modificada, pero el sexo es una circunstancia no está limitada ni por la carga genética ni por la morfológica.

Sexta

La reconocida físicamente y en su vida cotidiana se comporta como un varón, por lo tanto su identidad sexual es masculina y tiene asumido desde hace muchos años el rol social de varón".

  1. - El Ministerio Fiscal ha comparecido en el presente recurso de casación, informando que "desde que se dictó la sentencia que hoy se recurre, y a raíz de la publicación de la Ley 372007, de 15 de marzo, la cuestión planteada en el presente recurso ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala, en la sentencia número 929/2007, de 17 de septiembre de 2007, modificando su jurisprudencia anterior en el sentido de conceder el cambio de sexo y la rectificación de la inscripción registral, aún en el supuesto de que no haya finalizado el tratamiento quirúrgico y en la que se declara haber lugar a la rectificación de nombre y sexo en un caso como el presente, en el que el procedimiento judicial se había iniciado antes de la entrada en vigor de esta Ley, mediante una construcción jurídica recogida en su fundamento jurídico quinto, con la cual manifestamos estar plenamente de acuerdo, a cuyos razonamientos jurídicos nos remitimos y en base a los que interesamos se case la sentencia de apelación y se estime la pretensión de la recurrente.

SEGUNDO

La parte recurrente alega en el recurso de casación vulneración del artículo 10 de la Constitución Española, con cita de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española, como normas que obligan a resolver positivamente la cuestión debatida.

En primer término ha de destacarse que el 17 de marzo de 2007 ha entrado en vigor la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (BOE 16 de marzo), cuyo artículo 1 declara que toda persona de nacionalidad española y con capacidad suficiente para ello podrá solicitar la rectificación de la mención registral de sexo, que conllevará el cambio del nombre propio. Esta solicitud (artículos 2.1 ) "se tramitará y acordará con sujeción a las disposiciones de esta Ley, de acuerdo con las normas establecidas en la Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957, para los expedientes gubernativos". (No se aplican la regla 1ª del artículo 97 LRC, ni los artículos 218 II y 349 III y IV del RRC). La rectificación solicitada se acordará una vez que la persona solicitante pruebe:

a). Que se le ha diagnosticado disforia de género, lo que ha de acreditarse mediante informe de médico o de psicólogo clínico, en el que se hará referencia (1) a la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psico-social, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia, y (2) a la ausencia de trastornos de la personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia indicada.

b). Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo

reclamado, lo que se ha de acreditar mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, por informe de un médico forense especializado. No es necesario (artículo 4.2 ) que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos no son tampoco requisito necesario cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia.

A tenor de cuanto dispone el artículo 5, la resolución que acuerde la rectificación tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil (5.1) permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición (5.2) y "no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio" (5.3).

En el caso de autos se trata, pues, de una pretensión de cambio de la mención de sexo y de nombre que, formulada antes de la vigencia de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, ha sido denegada sucesivamente en las dos sentencias de instancia, dictadas ambas también antes de que entrara en vigor la mencionada Ley, por razón de no haberse completado la cirugía de reasignación de sexo que hasta la vigencia de la expresada norma se entendía como requisito necesario, al menos en el sentir de la jurisprudencia española, que, por otra parte, se mostraba coherente con la doctrina que cabía extraer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En la Sentencia del Pleno de 17 de septiembre de 2007 se destaca como, en efecto, la jurisprudencia de esta Sala, había decidido acceder al cambio de sexo, y consiguiente cambio de nombre, en supuestos en los que ya sse había producido la cirugía de reasignación, descrita de diversos modos. Así, según se resume en la sentencia de 6 de septiembre de 2002, la sentencia de 2 de julio de 1987 indicaba que el postulante "había extirpado y suprimido sus caracteres primarios y secundarios (de varón) y presentaba vagina artificial reconstruida"; la de 15 de julio de 1998 se refería a otro varón cuya apariencia femenina calificaba de completa, por haber suprimido quirúrgicamente los atributos de su sexo genético o cromosómico; la de 3 de marzo de 1989 consideraba relevante que el actor no tenia pene ni escroto... y presentaba vagina artificial; la de 19 de abril de 1991 tomaba en consideración que el recurrente se había sometido a operación quirúrgica de vaginoplastia; y la propia sentencia de 6 de septiembre de 2002 no accede al cambio solicitado (de mujer a varón, en el caso) porque el solicitante "ha llevado a cabo únicamente uno de los tres pasos o gestos quirúrgicos secuenciales del proceso de reasignación sexual según se describen en el informe elaborado en noviembre de 2001 por el panel de expertos sobre identidad de género que ha coordinado la Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias del Instituto de Salud Carlos III del Ministerio de Sanidad y Consumo, respondiendo a la moción del Pleno del Senado que instaba al Gobierno a elaborar un protocolo que contemplase actuaciones homogéneas sobre intervención a personas transexuales", ya que no se había llegado, en el caso, ni a la resección del útero y los ovarios, ni a la reconstrucción del pene.

Las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado (8 y 31 de enero de 2001) en tema de autorización para el matrimonio por parte de transexuales, desde luego antes de la vigencia de la Ley 13/2005, de 1 de julio, así como la Nota doctrinal de 21 de marzo de 2001, habían de tomar también como referencia los supuestos de transexuales que, para adecuar su sexo biológico y anatómico a su comportamiento sexual psíquico y social "han sufrido una intervención quirúrgica de cirugía transexual y a continuación han obtenido sentencia firme" sobre cambio de sexo.

Cierto es, sin embargo, que algunas decisiones judiciales, no revisadas por esta Sala, habían ya admitido un cambio de sexo sin llegar a realizarse una cirugía de reasignación, como ocurre en el caso de un cambio de varón a mujer que resolvió la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en 23 de mayo de 2005, rollo 13/2005, confirmando una sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Valladolid nº 1, de fecha 13 de diciembre de 2004 en Autos de procedimiento ordinario 898/2004, a la que cabe añadir las de las Audiencias Provinciales de Barcelona, 17 de febrero de 2004; Cádiz, 20 de abril 2005; Madrid, 15 de julio 2004; Valencia, 30 de diciembre 2004, aunque la posición dista de ser unánime (SSAP Toledo, 10 abril 2002, Audiencia Provincial de Baleares, 1 septiembre 2006, Audiencia Provincial de Asturias 30 septiembre 2003, Audiencia Provincial de valencia, 24 de febrero 2004, etc).

En la citada Sentencia del Pleno se destacaba que esta posición de la Sala era coherente con la que se deduce de las diversas Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. También se analizaba el estado de la cuestión en la legislación y jurisprudencia de diversos países europeos.

Igualmente se declara en la citada Sentencia del Pleno que la concepción del sexo, no obstante dar primacía a los elementos psíquicos y sociales (el rol socialmente asumido), sigue anclada en una exigencia somática de base y parece retroceder en los últimos tiempos ante varias mutaciones sociales y jurídicas, como son:

a).En primer lugar, la influencia del sexo en los comportamientos sociales y en las valoraciones jurídicas disminuye a ojos vistas. Desde la Ley 2 de mayo de 1975, varias disposiciones reducen sensiblemente la importancia del sexo como factor determinante del trato de la persona en las relaciones sociales. No sólo el artículo 14 de la Constitución considera una acepción inadmisible de personas la discriminación por sexo, que sólo valdrá en cuanto responde a una deferencia razonable, con base en condiciones naturales imprescindibles (que llegan incluso a sustentar ciertas discriminaciones positivas), sino que progresivamente (Leyes de 13 de mayo y 7 de junio de 1981; Ley 11/1990, de 15 de octubre ; Ley 13/2005, de 1 de julio, etc) se va disponiendo la irrelevancia del sexo en el tráfico jurídico, salvo para conductas en que irremediablemente sea significado.

b). En segundo lugar, la asunción de las pautas y del rol de un determinado sexo va significativamente diluyendo diferencias radicales y tiende hacia una cierta uniformidad, que sólo se rompe en concretos aspectos, por más que subsistan perceptibles y hasta muy notable diferencias, mientras que, por otra parte, incluso en los niveles de las más profundas relaciones familiares, la asignación de roles sociales (como el de padre o madre) se desconectan de la identidad sexual, o al menos de una identidad sexual basada en los cromosomas.

Así, la concepción del sexto como estado civil se debilita, y abundan ya los tratamientos científicos de la cuestión en los que se sostiene que el sexo no es un estado civil, sin perjuicio de señalar la relevancia jurídica que todavía tiene.

Desde esta perspectiva, sobre todo teniendo en cuenta la última legislación, no podría ampararse en la determinación del sexo por razón de la aplicación de los caracteres del estado civil (orden público, inoperatividad, indisponibilidad, peculiaridades procesales) una respuesta negativa a la cuestión que nos ocupa ni cabría ver en la acción de modificación una "acción de estado", en sentido propio, por más que el sexo forme parte de la identificación de la persona, conste en el Registro Civil (donde no sólo se inscriben estados civiles) y las acciones dirigidas a la modificación o a la rectificación adquieren ciertas peculiaridades (artículo 222. 3 II LEC ).

La necesidad de una intervención quirúrgica de reasignación, pues, no parece justificada como presupuesto de una modificación del tratamiento de la persona interesada que, ciertamente, se presenta como afectada por un síndrome, por un estado patológico que exige un tratamiento que, obsérvese, no se dirige a corregir la tendencia hacia el sexo fenotípico o genotípico, sino hacia el psíquico o anímico, tratando de aproximar el soma hacia la psique y no a la inversa.

Hay, en base, una "disforia de genero" que, diagnosticada, ha de ser tratada, durante al menos dos años (dice ahora la ley española) "para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado", pero no necesariamente ha de llegarse a la cirugía de reasignación sexual. Lo que tampoco significa, pues, que la mutación sexual se acepta como hecho voluntario, libérrimo, de una persona que haya decidido cambiar su pauta de comportamiento.

Desde esta perspectiva, nos hemos de preguntar, después de la vigencia de la Ley 3/2007, a la que se ha de dar valor como ampliación del ámbito de libre desarrollo de la personalidad, si la imposición de la intervención quirúrgica vulnera los derechos fundamentales a la intimidad privada y a la propia imagen que tutelan y amparan los artículos 18.1 y 10.1 CE. Pero hay que aceptar iuxta modo una respuesta positiva a esta cuestión. Ciertamente, la posición del TEDH, especialmente en las sentencias de 11 de julio de 2002 (I contra Reino Unido y C. Goodwin contra Reino Unido) y 23 de mayo de 2006 (Grant contra Reino Unido) acude al Tribunal al artículo 8 del Convenio de Roma, que declara la vulneración del derecho a la intimidad privada, que vincula a la dignidad de la persona, como la reiteradamente citada sentencia de 11 de octubre de 1978, del Tribunal Constitucional alemán, que anclaba su decisión en la dignidad de la persona y en el libre desarrollo de la personalidad (artículos 1 y 2. 1 de la Ley Fundamental alemana), pero hay que señalar, en primer lugar, que el artículo 8 del Convenio de Roma impone al respeto a la vidad privada y familiar y prohíbe la injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, salvo que esté previsto en la ley y constituya una medida necesaria para determinados bienes o valores. Parece, pues, un derecho de contenido más amplio que el derecho a la intimidad personal y familiar que se tutela en el artículo 18.1 CE. Además, en los casos resueltos por el TEDH la infracción se produce porque, aún cuando se haya verificado la totalidad del tratamiento, incluida la intervención quirúrgica de reasignación de sexo, no se reconoce el cambio del sexo, porque el Estado demandado, aún así, hace primar el factor biológico y, con ello, desconoce el cambio. Pero, si bien se piensa, el resultado, de aceptar la posición que hasta ahora se ha venido sosteniendo en la jurisprudencia, sería el mismo: no aceptar el cambio por falta de la operación quirúrgica significa, en el fondo, hacer primar el factor fenotípico o cromosomático, que la operación, por otra parte, no puede corregir, con lo que no se da valor a las mutaciones psíquicas o los cambios en el rol socialmente asumido, no obstante hallarse el interesado en situación patológica... haber sido diagnostico y haber sido sometido a tratamiento.

No hay, en puridad, una vulneración de los derechos a la intimidad o la propia imagen, pero hay un freno al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE ) que se proyecta en una lesión de la dignidad humana, en una falta de tutela de la salud (artículo 43.1 CE ), al respeto, a la intimidad y a la propia imagen (artículo 18.1 CE ) y a la protección de la integridad física y moral (artículo 15 CE ), pues parece que el libre desarrollo de la personalidad (aceptado como soporte y justificación del cambio por las sentencias de esta Sala de 15 de junio de 1988, 3 de marzo de 1989, 19 de abril de 1991 y 6 de septiembre de 2002 ) implica, dada la prevalencia de los factores psíco-sociales en la determinación del sexo, que han de primar en los supuestos de disforia de género, un derecho de sostener la identidad sexual como expresión de la identidad personal, que es un bien de la personalidad.

Hay que reconocer al individuo que sufre la patología denominada disforia de género, la facultad de conformar su identidad sexual de acuerdo con sus sentimientos profundos, con sus convicciones de pertenecer a otro sexo, pues de otro modo ni se protege su integridad, ni se le concede la protección de la salud, ni se trata adecuadamente el derecho a la imagen y a la intimidad familiar. Se trata, en una palabra, de dejar que el libre desarrollo de la personalidad se proyecte en su imagen y se desarrolle dentro de un ámbito de privacidad, sin invasiones ni injerencias.

En el caso de la solicitante ha de tenerse en cuenta, que, efectivamente, la voluntad de la parte actora para adquirir la morfología de varón está completamente demostrada, al haberse operado de histerectomía y doble mastectomía, cuando ya había sufrido un grave accidente quirúrgico con graves secuelas de encefalopatía post anóxica, asumiendo por sí mismo un grave riesgo, de modo que se ha sometido a tratamiento quirúrgico (mastectomía e histerectomía), que le ha acercado considerablemente a la formología masculina; que es una evidencia médica que pese al expreso deseo de operarse de implantación de pene, el paciente no puede ser autorizado a hacerlo, y ningún grupo médico podría asumir tanta responsabilidad, dado el gravísimo riesgo operatorio para su vida; que padece un trastorno de identidad sexual que puede ser diagnosticado como transexual; y que, físicamente, y en su vida cotidiana, se comporta como un varón, y por lo tanto su identidad sexual es masculina, teniendo asumido desde hace muchos años el rol social de varón.

Todo ello supone, sobradamente, un cumplimiento sustancial de los requisitos que ahora establece la Ley 3/2007, que ya no hace precisa la cirugía de reasignación de sexo, en este caso de implantación de un pene.

TERCERO

Desde la perspectiva de la aplicación al caso de la nueva legislación, cuando la solicitud se hizo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2007, en la Sentencia del Pleno de la Sala se sienta el criterio de su viabilidad, basándose en las conclusiones contenidas en el fundamento de derecho Quinto de la misma:

El derecho nacido ex novo por efecto del cambio legislativo (derecho a producir una modificación del sexo por hallarse en la situación de haber sufrido la mutación, pero sin cirugía de reasignación), que venía siendo solicitado por vía judicial, como tantas veces había exigido la jurisprudencia, y era doctrina constante de la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones de 17 de marzo de 1982, 17 de abril de 1983, 26 de abril de 1983, 6 de mayo de 1987, 14 de mayo de 1991, 29 de diciembre de 1994, etc.) puede ahora ejercitarse por vía de expediente gubernativo. Pero ello no impide que esta Sala se pronuncie sobre la pretensión deducida, en vista de que a fortiori, en base a la DT 4ª, inciso 3º, correspondería una opción al interesado entre uno y otro procedimiento en caso de ejercicio de derecho nacido y no ejercitado bajo la legislación anterior, pero poderosas razones de analogía impelen a la aplicación de esta misma regla cuando se trata de un derecho solicitado conforme a la ley antigua, que ahora ha de reconocerse después de haberse producido la mutación legislativa. A lo que se podría añadir que, en definitiva, el Registro Civil se halla bajo el control del orden jurisdiccional civil y la sentencia habría de tener eficacia en orden a la inscripción (artículos 25 LRC, 82 RRC, etc).

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don José Gil Aparicio, en nombre y representación de Doña Blanca, contra la sentencia dictada por la sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación número 295/2003, que casamos y anulamos, en su integridad, sustituyéndola por otra en la que, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Valencia, el 12 de diciembre de 2002, en Autos de juicio de menor cuantía número 634/2002, se declare haber lugar a la rectificación de nombre y de sexo solicitada por la parte actora, en el sentido de que pase a llamarse Eduardo, y conste como sexo el de varón, procediendo a su inscripción en el Registro Civil en tal sentido, con rectificación de las anteriores. Todo ello sin imposición de costas ni en la instancia ni en el recurso de casación.

Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jesús Corbal Fernández. Vicente Luis Montés Penadés. Clemente Auger Liñán. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.