STS, 27 de Julio de 2004

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 957/1999, promovido por DON Luis Antonio, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre inadmisión a trámite de solicitud de asilo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "

FALLAMOS: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. FRANCISCO INOCENCIO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de D. Luis Antonio contra Resolución del Ministerio del Interior de 27 de Abril de 1999, por ser la misma ajustada a derecho.

No haber lugar a la imposición de una especial condena en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Luis Antonio, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de mayo de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 5 de junio de 2001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "case y anule la sentencia recurrida, y dictando nueva sentencia, resuelva lo suplicado en nuestra demanda o en su caso para el supuesto que se estime el motivo primero del Recurso, acuerde anular la sentencia recurrida y mande reponer las actuaciones al estado y momento en que se denegó la prueba documental solicitada por el actor, conforme a lo dispuesto en el art. 95 de la Ley de Jurisdicción".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 11 de septiembre de 2003, ordenándose también, por providencia de 16 de octubre de 2003, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 1 de octubre de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 7 de junio de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de julio de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de la Sala.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 21 de febrero de 2001, en su recurso contencioso administrativo nº 957/1999, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Luis Antonio, natural de Argelia, contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 27 de abril de 1999, por la que se decidió inadmitir a trámite la solicitud de asilo formulada por la recurrente e hijo, por concurrir la circunstancias contempladas en los subapartado b) y d) del artículo 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado (LRDAR), modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, por cuanto:

1. «El solicitante no alega en su petición ninguna de las causas previstas en el Convenio de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 y/o en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, como determinantes para el reconocimiento de la protección solicitada, no siendo los motivos invocados suficientes para la concesión de la protección solicitada por no estar incluidos dentro de la causas de reconocimiento del derecho de asilo y el Estatuto del Refugiado señaladas en los mencionados textos legales, habida cuenta que el solicitante basa su solicitud en la situación general de inestabilidad de su país de origen, sin que del contenido del expediente se deduzca que el solicitante haya sido objeto de una persecución personal como consecuencia de esta situación ni que, de acuerdo con la información disponible sobre el país de origen, tal situación justifique, en sus circunstancias personales, un temor fundado a sufrirla, en el sentido que la Convención de Ginebra de 1951, otorga a este término ».

2. «El solicitante ha permanecido en situación de ilegalidad durante mas de un mes con carácter previo a la formulación de su solicitud, sin que haya justificado la demora en la presentación de la misma, lo que hace que sus alegaciones sean consideradas inverosímiles» (de conformidad con lo establecido en el artículo 7.2 del Reglamento de aplicación de la citada LRDAR, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero). Y,

3. «El solicitante ha presentado la solicitud de asilo teniendo incoada una orden de expulsión del territorio nacional, lo que implica un carácter fraudulento de la misma, al querer utilizar la vía del asilo para obviar la normativa general en materia de extranjería, lo que hace que sus manifestaciones sean consideradas falsas o, cuando menos, inverosímiles, careciendo de todo tipo de credibilidad».

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo confirmando la Resolución impugnada, señalando al efecto que «ninguna prueba hay que acredite, ni aún con el carácter meramente indiciario exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de derecho de asilo, una concreta persecución particularizada sufrida por el Sr. Maamar Khafi y ejercida, ya por el gobierno argelino, ya por el GIA, única que justificaría la concesión del derecho de asilo, por cuanto, es sabido que las situaciones genéricamente consideradas que puedan darse en Argelia, que se pretendían acreditar con la prueba denegada y que son efectivamente conocidas por los medios de comunicación, no permiten acreditar, ni aún en la forma indiciaria expresada, una concreta persecución particularizada en relación al mismo y su familia, así como las demás circunstancias por él alegadas».

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Luis Antonio, recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, articulado, el primero, al amparo del artículo 88.1, apartado c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por quebranto de las formas esenciales del proceso con violación de las garantías que en el mismo se establecen, produciéndose indefensión; y, el segundo, al amparo del artículo 88.1, apartado d) de la misma LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, en el primer motivo, la parte recurrente considera infringido el artículo 24.2 CE, sobre el derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, en relación con el artículo 60 LRJCA, y ello, por cuanto la Sala de instancia, en el periodo probatorio, y mediante Providencia de 9 de junio de 2000 no admitió por innecesaria la documental consistente en librar sendos oficios a la organización Amnistía Internacional y al Ministerio de Asuntos Exteriores en relación con la persecución y eliminación indiscriminada de la población civil por parte del Grupo Islámico GIA, sobre las represalias de los mismos sobre los que niegan su colaboración, así como en relación con la incapacidad del Gobierno argelino para la defensa de la población. La citada Providencia fue impugnada mediante recurso de reposición que la Sala desestimó por Auto de 1º de diciembre de 2000, que se fundamentó en que las citadas pruebas «no aportan nada a los efectos de la cuestión debatida, ni su denegación puede considerarse que genere ninguna indefensión, contraria a los principios constitucionalmente proclamados, por cuanto a los efectos de la concesión de asilo, ninguna trascendencia tienen las situaciones genéricamente consideradas, que pueden darse en un país, en este caso Argelia, sino una concreta situación de persecución particularizada».

Estas razones son equivocadas.

El artículo 60 LRJCA exige para recibir el pleito a prueba «que exista disconformidad en los hechos y estos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito»; y esto es lo que ocurre en el caso de autos, donde, inadmitida a trámite la solicitud de asilo del recurrente por cuanto «basa su solicitud en la situación general de inestabilidad de su país de origen, sin que del contenido del expediente se deduzca que el solicitante haya sido objeto de una persecución persona»; se especificó, no obstante en la demanda que «el recurrente ... es nacional de Argelia , país en el que vivía con sus familiares hasta que los acontecimientos relatados en su solicitud de asilo le obligaron a salir huyendo por temor a perder su vida y carecer de garantías de protección por parte de su Gobierno».

En el supuesto de autos debe considerarse manifestado por el recurente en su solicitud de asilo:

1. La situación de enfrentamiento interno en el pueblo en el que residía, con amenazas y matanzas recíprocas entre grupos pro gubernamentales e integristas.

2. La comunicación por parte de un primo, miembro del GIA, indicándole que si hacía el servicio militar, al terminar este lo matarían.

3. La muerte de un hermano, habiendo negado el GIA la autoría de la misma, ya que posiblemente su hermano pertenecía a dicho Grupo.

4. Su relación con dicho Grupo, dedicándose a hacerles compras, llevándolas a la montaña.

5. Incidente con el Ejército cuando, en compañía de otros, que murieron en el enfrentamiento, portaba dos millones de dinares para la realización de compras.

6. La doble situación de amenaza: por el Ejército (por no haber realizado el servicio militar y haber colaborado con el GIA), y por parte de este Grupo (por adeudarle los dos millones de dinares).

En consecuencia, visto el contenido de la resolución, nos encontramos ante un supuesto en el que había discrepancia en los hechos y esta se refería a si el interesado sufría o no persecución, lo que es decisivo en el pleito. Y más si se observa que en el presente caso la Administración no denegó el reconocimiento del derecho de asilo, sino que inadmitió a trámite la solicitud por estar basada en alegaciones calificadas de genéricas, lo cual significa que en el pleito es relevante la práctica de prueba encaminada, muy modestamente, a demostrar sólo que las alegaciones del solicitante no cuentan con el carácter de generalidad que se les imputa, a efectos de la tramitación de la solicitud.

Por otra parte, resulta que la prueba solicitada iba dirigida a demostrar la existencia de persecuciones de carácter étnico, religioso o político en Argelia, así como las matanzas indiscriminadas a ciudadanos de ese país llevadas a cabo por grupos de integristas islámicos. Y estas pruebas no se pueden descalificar "a priori" con el argumento de que no van dirigidas a probar la persecución concreta que sufre el interesado sino la situación política general existente en aquel país, porque, tratándose sólo de acreditar que sus alegaciones no se basan en generalidades, estas pruebas eran adecuadas para llevar al ánimo de la Sala si del marco de enfrentamiento que las mismas reflejaran, la concreta situación del recurrente ---situado entre ambos bandos en conflicto--- puede, o no, deducirse la consideración de perseguido en Argelia, porque, si lo es, entonces sus alegaciones no tendrían la generalidad que se les imputa. Dicho de otra forma, en la situación que las pruebas reflejaran es en la que procedería el concreto análisis de la situación narrada por el recurrente, pudiendo, solo entonces deducirse la situación de temor fundado, derivado de una situación de persecución.

En consecuencia, se han infringidos los artículos 60.3 y 61 de la Ley Jurisdiccional 29/98 (en una materia, además, en que, como la del derecho de asilo, es muy frecuente que los Tribunales de instancia, y derivativamente el de casación, desestimen los recursos contencioso administrativos apelando de forma exclusiva a la falta de prueba), y procede, tal como previene el artículo 95-2-c) de la misma, declarar haber lugar al recurso de casación y reponer las actuaciones al estado y momento en que el pleito debió ser recibido a prueba.

La consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE), puede sintetizarse así en sus líneas principales (SSTC 165/2001, de 16 de julio, F. 2, y 168/2002, de 30 de septiembre, F. 3):

a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de enero; 116/1997, de 23 de junio; 190/1997, de 10 de noviembre; 198/1997, de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre; 232/1998, de 1 de diciembre; 96/2000, de 10 de abril, F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" (STC 26/2000, de 31 de enero, F. 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 212/1990, de 20 de diciembre; 87/1992, de 8 de junio; 94/1992, de 11 de junio; 1/1996; 190/1997; 52/1998, de 3 de marzo; 26/2000, F. 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento (SSTC 101/1989, de 5 de junio; 233/1992, de 14 de diciembre; 89/1995, de 6 de junio; 131/1995; 164/1996, de 28 de octubre; 189/1996, de 25 de noviembre; 89/1997, de 10 de noviembre; 190/1997; 96/2000, F. 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, F. 2; 351/1993, de 29 de noviembre, F. 2; 131/1995, de 11 de septiembre, F. 2; 35/1997, de 25 de febrero, F. 5; 181/1999, de 11 de octubre, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 5; 237/1999, de 20 de diciembre, F. 3; 45/2000, de 14 de febrero, F. 2; 78/2001, de 26 de marzo, F. 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (SSTC 1/1996, de 15 de enero, F. 2; 219/1998, de 17 de diciembre, F. 3; 101/1999, de 31 de mayo, F. 5; 26/2000, F. 2; 45/2000, F. 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo (SSTC 1/1996, de 15 de enero; 164/1996, de 28 de octubre; 218/1997, de 4 de diciembre; 45/2000, F. 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, F. 3; 131/1995, de 11 de septiembre, F. 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia (SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, F. 3; 147/1987, de 25 de septiembre, F. 2; 50/1988, de 2 de marzo, F. 3; 357/1993, de 29 de noviembre, F. 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (SSTC 30/1986, de 20 de febrero, F. 8; 1/1996, de 15 de enero, F. 3; 170/1998, de 21 de julio, F. 2; 129/1998, de 16 de junio, F. 2; 45/2000, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo, F. 28)

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Presupuesto de la eventual lesión del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es, pues, que el órgano judicial haya inadmitido o denegado la práctica de prueba relevante solicitada por el recurrente, y es el recurrente quien debe demostrar que la misma ha generado una indefensión constitucionalmente relevante que deba ser reparada. En el supuesto de autos, como ya hemos expresado, la indefensión se ha producido, pues, como venimos señalando en materia de asilo político, para decidir si en el caso de autos vulneró la Sala de instancia aquel precepto, y más en concreto el derecho fundamental que asiste al litigante a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, conviene precisar: a) que pesa sobre el órgano judicial la carga de exponer las razones por las que considera inútil o impertinente la prueba que deniega; b) que toda duda sobre su utilidad o pertinencia debe resolverse favoreciendo la mayor efectividad de aquel derecho fundamental y, por tanto, favoreciendo la práctica de la prueba en cuestión; y c) que estas reglas han de observarse aun de modo más exigente, si cabe, en aquellos procesos en los que la naturaleza misma de su objeto acrecienta la dificultad de acreditar los hechos en que ha de basarse la decisión judicial.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J. 29/98), ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.