STS, 25 de Abril de 2005

PonenteRODOLFO SOTO VAZQUEZ
ECLIES:TS:2005:2530
Número de Recurso4737/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución25 de Abril de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Carlos Miguel , representado por el Procurador Don Jorge Deleito García, contra la Sentencia dictada con fecha 19 de abril de 2.002 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso nº 26/2001, sobre autorización de apertura de farmacia en el municipio de La Unión; siendo parte recurrida la COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA, representada por el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez, y DOÑA María Antonieta , DOÑA Asunción , DON Rogelio , DOÑA Fátima Y DOÑA Melisa , representados por la Procuradora Doña María Luz Albacar Medina.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 21 de diciembre de 2.000, Don Carlos Miguel , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Excmo. Sr. Consejero de Sanidad y Consumo de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Murcia de fecha 18 de octubre de 2.000, por la que resuelve el recurso interpuesto contra Resolución acordada por el Colegio de Farmacéuticos de Murcia y deniega la autorización de apertura de farmacia instada por esta parte, en el Municipio de La Unión, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 19 de abril de 2.002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Carlos Miguel , contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 1 de junio de 1.999, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, desfavorable a la autorización de apertura de farmacia en el municipio de La Unión, declaramos expresamente conforme a Derecho los actos administrativos impugnados; sin costas."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada Sentencia, Don Carlos Miguel por escrito de 15 de mayo de 2.002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 27 de mayo de 2.002, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 5 de julio de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, en su día se dicte Sentencia dando lugar al mismo, casando la Sentencia recurrida y, dictando otra, por la que se declare el derecho de mi representado a que le sea autorizada la instalación de una oficina de farmacia en La Unión (Murcia).

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en la representación que de la misma ostenta por ministerio de la Ley, y la Procuradora Doña Mª Luz Albacar Medina en representación de Dª. María Antonieta , Dª. Asunción , D. Rogelio , Dª. Fátima y Dª. Melisa .

CUARTO

Mediante Providencia de la Sala de fecha 30 de enero de 2.004 se admitió el recurso de casación interpuesto por Don Carlos Miguel y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por la Procuradora Sra. Albacar Medina se presento con fecha 8 de julio de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, en su día se dicte Sentencia que declare la desestimación del recurso, tanto por la inadmisibilidad alegada, como caso de entrar al fondo del asunto, por las alegaciones contenidas en la doctrina de las sentencias citadas por esta parte, y declarando la conformidad a derecho de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, y todo ello con imposición de costas a la parte recurrente.

Igualmente por el Procurador Sr. Oterino Menéndez se presento con fecha 9 de julio de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia desestimando dicho recurso de casación en todos sus motivos, con expresa imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Por Providencia de fecha 18 de febrero de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día trece de abril de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ante todo procede examinar la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte codemandada y que se funda en que, siendo la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/98, la competencia para conocer recurso vendría atribuida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo por virtud de lo normado en el apartado 3º del artículo 8º de dicha Ley al tratarse de un resolución dictada en vía administrativa por un órgano periférico de la Administración (decisión adoptada por el Colegio de Farmacéuticos de Murcia), aunque hubiese sido posteriormente confirmada por la Consejería correspondiente de la Comunidad Autónoma.

Si bien es cierta la doctrina mencionada en la causa de oposición alegada, también lo es que no resulta aplicable en aquellos casos en los que exista constancia de que el órgano periférico ha dictado su resolución en virtud de delegación expresa otorgada por la Comunidad Autónoma. Así ha tenido ocasión de declararlo recientemente esta Sala en su Auto de 20 de mayo de 2.004, refiriéndose precisamente a un supuesto proveniente del mismo Tribunal Superior de Murcia en todo idéntico al que ahora nos ocupa. Ahora como entonces consta explícitamente (parte dispositiva del acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos) que la denegación de la apertura de farmacia había sido adoptada en el ejercicio de la delegación conferida por la Orden de la Comunidad de 5 de junio de 1.985.

En consecuencia el motivo de inadmisibilidad no puede ser acogido.

SEGUNDO

En el primer motivo (artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional vigente) de casación, y con una técnica más propia de un recurso de apelación, se alega la infracción de la normativa aplicable -la referencia posterior al artículo 3º del R.D. 909/78 nos aclara de que normativa se trata- y de diversas Sentencias de esta Sala (21 de abril de 1.999, 31 de marzo del mismo año, 2 de marzo y 9 de octubre de 2.000, 5 de enero y 2 de febrero de 1.988, 15 de febrero de 1.994) en apoyo de los dos extremos en que se funda el motivo alegado.

En el primero de ellos denuncia el error sufrido por la sentencia de instancia al no haber tenido en cuenta la reducción del núcleo primitivamente fijado en vía administrativa el recurrente, con la consecuencia de concluir erróneamente que: a) no se cumplía el requisito de que la farmacia a establecer se hallase a más de 500 metros de las ya existentes en la población de La Unión; b) no se concretaba el número de habitantes beneficiados; c) no estaba acreditado que concurriese un núcleo de población diferenciado.

Pues bien: como acertadamente opone la parte codemandada no es cierto que el demandante hubiese modificado la delimitación del núcleo originariamente establecido, con lo cual, en principio, este primer extremo ha de ser desestimado.

Lo cierto es que a requerimiento del Colegio Oficial de Farmacéuticos fijó el demandante un supuesto núcleo delimitado por diversas calles de la población de La Unión que -principalmente por el lado Sur- lo separaban del resto del casco urbano, núcleo comprensivo de diversos distritos municipales y concluido por su extremo Sureste a unos 25 metros de distancia de una de las farmacias ya existentes (Sra. Asunción ) al otro lado de la Avenida del Mediterráneo, lugar en el cual precisamente existe un paso de peatones dotado de semáforo que facilita el tránsito de un lado a otro de dicha Avenida. Esta última circunstancia ha sido declarada probada en la sentencia de instancia y resulta inatacable.

Bien es verdad que, ante las objeciones que se le formularon por los farmacéuticos codemandados en cuanto a que dicha característica pudiese permitir apreciar la existencia de un núcleo dotado de sustantividad, en el folio 110 del expediente administrativo consta la manifestación del demandante, Sr. Carlos Miguel , de que "aunque se excluya del cómputo de habitantes del núcleo los más próximos a la farmacia de la Sra. Asunción " (refiriéndose a un zona trazada en el plano aportado bajo la letra A, y que se consideraba la zona de influencia de esta última farmacia) seguiría existiendo el número de habitantes preciso para dar vida al núcleo solicitado; pero ello no significa que se redujese formalmente -ni entonces, ni más adelante- la delimitación propuesta. Por otra parte, esa misma salvedad condicionada es la que se reitera en el escrito de demanda, que concluye solicitando que se estime su pretensión de abrir una farmacia de núcleo en el emplazamiento indicado en la vía administrativa y señalado en el recurso contencioso, sin más especificaciones.

Por lo tanto no puede achacarse a la sentencia recurrida el error de no haber apreciado una modificación de la delimitación efectuada originariamente, cuando la realidad es que se está pronunciando con respecto al núcleo trazado a requerimiento del Colegio de Farmacéuticos y que no ha sido alterado de manera clara y concreta.

TERCERO

El segundo punto que se aborda en el motivo es la cuestión de si ha quedado acreditada la existencia de un núcleo diferenciado en el sentido que a ese concepto indeterminado viene dado por la doctrina jurisprudencial.

La Jurisprudencia de este Tribunal sobre apertura de farmacias de núcleo -y más concretamente sobre las características que éste ha de reunir- ha pasado por diversas fases, no sustancialmente distintas entre sí, pero reveladoras de una evolución de conceptos que no se puede desconocer. No obstante es innegable la existencia de unos criterios consolidados según los cuales: 1) no puede prescindirse en ningún caso de exigir la concurrencia de los tres requisitos que se imponen en el artículo 3.l. b) del R.D. 909/78 y, en concreto, de un núcleo territorial claramente diferenciado por alguna razón concreta de sus alrededores; 2) si bien es admisible la existencia de núcleos territoriales autónomos dentro del casco urbano de una población, en modo alguno puede admitirse que el criterio diferenciador con respecto al resto de dicho entorno urbano venga delimitado por la existencia de calles urbanizadas, aunque constituyan travesías de otras vías no urbanas, a no ser que las concretas circunstancias concurrentes evidencien la existencia de notorias dificultades, excesiva distancia o indudables peligros en el cruce de las mismas; 3) el criterio de mejor servicio a la población como módulo que permita autorizar la apertura de una nueva oficina de esta clase viene determinado precisamente por la concurrencia de los requisitos y limitaciones antes mencionadas, de tal forma que resulta inoperante en caso de ausencia de alguno de ellos.

Se ha declarado expresamente probado en la sentencia de instancia que la separación existente entre la zona propuesta y el resto del casco urbano viene constituida por diversas vías que constituyen calles integradas en la población de La Unión, vías dotadas de pasos de peatones y señales semafóricas que en especial concurren en el punto más próximo del núcleo por su lado Sureste con la farmacia de la Sra. Asunción , sin que se acredite la existencia de obstáculo alguno que impida el acceso a esta última, situada a unos 25 metros del vértice del núcleo originalmente propuesto. También se ha declarado probado que en las fotografías aportadas al expediente no se aprecia intensidad de tráfico alguno, y que debiendo estar, de todos modos, a más de 500 metros la nueva farmacia de cualquiera de las ya existentes, esta última circunstancia pone de relieve que no se produciría una clara mejora para los habitantes del nuevo núcleo, ya que parte de ellos se encuentran más próximos al establecimiento regentado por la Sra. Asunción .

Aun no siendo modélica la relación fáctica que ha quedado expuesta, sí es suficiente para fundamentar la decisión desestimatoria y desde luego no incurre en las contradicciones que se denuncian en el recurso.

El Tribunal de Murcia no afirma que no medien más de 500 metros entre el punto (intersección de las calles Torrijos y San Antonio) en que se pretende instalar la solicitada y la farmacia más próxima al núcleo; lo que dice es que esta última está a 25 metros del límite del núcleo, extremo rigurosamente cierto si nos atenemos al que ha sido delimitado en autos sin haber sido objeto de modificación expresa en el curso del expediente, ni tampoco en vía judicial. Y también sostiene que una parte considerable de los habitantes del núcleo propuesto se encuentran más próximos a la farmacia de la Sra. Asunción ateniéndose a esa misma delimitación -lo que es exacto- dando lugar así a una inconcreción del número de habitantes realmente computables a los efectos del artículo 3.1. b).

Ahora bien: sigue siendo cierto, en todo caso, que el núcleo propuesto está únicamente separado del resto del casco urbano de La Unión por la Avenida del Mediterráneo, travesía urbana dotada de pasos de peatones y señales semafóricas, una de las cuales se encuentra precisamente frente a otra farmacia ya establecida, prácticamente situada al otro lado de dicha Avenida, cuyo tráfico es de mediana intensidad (6.919 vehículos en el año 1.994, fecha de la solicitud) y sin que conste la existencia de accidentes de circulación o atropello de peatones en la misma. Incluso admitiendo que pudiésemos considerar que las manifestaciones efectuadas en el folio 110 del expediente constituyen una modificación explícita de la delimitación del núcleo, también seguiría siendo cierta la inexistencia de otro obstáculo a la deambulación peatonal entre el punto de ubicación de la farmacia solicitada y la situada al otro lado de la Avenida del Mediterráneo que no sea el constituido por la citada Avenida; y también que entre uno y otra mediaría únicamente una distancia de 535 metros (de ellos 290 desde la farmacia de la Sra. Asunción hasta el nuevo límite considerado) de tránsito por vías urbanizadas.

CUARTO

En torno a la posibilidad de apreciar la existencia de núcleos diferenciados dentro del casco urbano, la doctrina de esta Sala ha sido muy explícita. Aparte de las Sentencias citadas en el escrito de oposición al recurso (26 de setiembre de 2.001 y 4 de setiembre de 2.002) -ya de suyo suficientemente expresivas- en la de 16 de junio de 1.999 se negó carácter de elemento diferenciador a una carretera -travesía urbana- con una intensidad de circulación de alrededor de 6.000 vehículos diarios y la ocurrencia de un cierto número de accidentes de tráfico, al apreciar que no concurrían las circunstancias de incomodidad y peligro que justificarían la consideración de un núcleo independiente, desde el momento en que existían señales semafóricas suficientes que debían de servir de aviso a los peatones, alguna de ellas precisamente situada frente a una de las farmacias ya existentes. En la de 21 de marzo de 2.002 se recuerda que ningún tipo de interpretación flexible puede amparar el estimar la existencia de un núcleo farmacéutico que no goce de independencia con relación al resto de la población en que se integra, a no ser que existan elementos separadores que impliquen una dificultad de comunicación, peligro o riesgo evidente, incomodidad notoria, o una distancia excesiva con respecto al resto de las farmacias establecidas, sin que pueda presumirse esta última circunstancia por la única razón de que existan más de 500 metros entre una y otra oficina, ya que ésta es la distancia mínima exigible por el R.D. 909/78, y por tanto no revela por sí misma de una dificultad superior a la normal.

En este mismo sentido se pronunciaba la Sentencia de 24 de octubre siguiente. Y la de 29 de enero de 2.003 -con copiosa cita de precedentes concretos- viene a concretar que, sin dejar de ser cierto que cuando el núcleo propuesto se encuentra separado del resto de la población por una carretera de intenso tráfico, cuyos semáforos no otorguen la debida preferencia los peatones, pueda ello constituir un criterio válido para apreciar la existencia del mismo, no ocurre así en aquellos casos en que no exista constancia de la necesidad de superar un especial obstáculo, peligro o incomodidad en el acceso a las oficinas de farmacia ya establecidas en el mismo casco urbano.

Frente a estas conclusiones carece de auténtica relevancia que la Avenida del Mediterráneo haya venido constituyendo una travesía urbana de la carretera Alicante-. Cartagena, o que disponga de más de un carril en el mismo sentido, ya que lo relevante es la existencia de pasos protegidos por semáforos que faciliten el tránsito de los peatones de un borde al otro de dicha avenida, la falta de constancia de la existencia de accidentes o atropellos en la misma y la proximidad a la zona delimitada como núcleo (veinticinco metros o, en el peor de los casos, menos de trescientos) de una farmacia ya existente.

Resulta indiferente a los efectos perseguidos en el recurso que el número de habitantes residentes en la zona fijada como núcleo farmacéutico alcance o supere la cifra de dos mil, a que se refiere el artículo 3.1. b), desde el momento en que la inexistencia de núcleo impide otorgar la autorización solicitada.

QUINTO

El segundo motivo viene a constituir una mera reiteración argumental de lo expuesto en el primero, lo que significa que ha de correr la misma suerte desestimatoria.

Las alegaciones que en él se contienen se reducen a remitirse a la ya citada sentencia de 21 de abril de 1.999, pretendiendo sostener que los habitantes del núcleo propuesto obtendrán un mayor beneficio con la apertura de la farmacia solicitada y pretendiendo asimismo, por la vía de integración de los hechos que autoriza el apartado tercero del artículo 88.1, en los supuestos en que el recurso se funde en el motivo previsto en el apartado d), dar por demostrado que sí concurren las circunstancias que justifican la existencia del núcleo propuesto, partiendo de la existencia del obstáculo que significa la existencia de la Avenida del Mediterráneo -en razón de su intenso tráfico- y las precarias condiciones de otra de las calles (San Gil) que delimita por el Norte y el Oeste la zona acotada.

Ya ha quedado aclarado que la Avenida del Mediterráneo no constituye un obstáculo susceptible de dar lugar a la existencia de un núcleo farmacéutico independiente del tejido urbano en que se inserta, con lo que huelga la referencia a la segunda de las calles delimitadoras. Por otra parte, lo que se intenta en el motivo no es otra cosa que combatir por medio inadecuado la resultancia que ha sido declarada probada en autos, puesto que la integración fáctica postulada en realidad no supone la adición de circunstancias de hecho que consten en los autos y hubiesen sido omitidas en la sentencia recurrida, sino que implica la negación de lo que para la Sala de instancia ha quedado demostrado.

SEXTO

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición costas (artículo 139).

De acuerdo con la facultad conferida a este Tribunal por el apartado 3º de dicho artículo, y ponderando la cuantía de los intereses en juego y la naturaleza de los argumentos utilizados en este trámite, se estima ponderado fijar el límite máximo de los honorarios de Letrado de las partes recurridas, en las tasaciones de costas a practicar, en la suma de 1.500 euros para cada uno de ellos, sin perjuicio de su derecho a reclamar del propio cliente la suma que consideren oportuna.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con fecha 19 de abril de 2.002, imponiendo al recurrente las costas causadas en este trámite, con el límite ya expresado.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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