STS, 5 de Diciembre de 2001
| Ponente | SOTO VAZQUEZ, RODOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:9556 |
| Número de Recurso | 4856/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Marcelina , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Rodríguez Puyol contra la Sentencia dictada con fecha 7 de mayo de 1.996 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 2521/93, sobre apertura de una nueva oficina de farmacia en el Municipio de Calpe; siendo parte recurrida DON Carlos Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Pedro Vila Rodríguez, y la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por la Procuradora de los Tribunales Don Rosa Sorribes Calle.
Con fecha 7 de mayo de 1.996 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Marcelina contra resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 4 de marzo de 1.993, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 5 de julio de 1.991, por el que se deniega la apertura de nueva oficina de farmacia en Calpe y el reembolso de la cantidad abonada por la tramitación del expediente, debemos anular y anulamos parcialmente tales resoluciones, declarando el derecho de la actora a que por dicho Colegio se le abone la suma de cincuenta mil pesetas, confirmando el resto de pronunciamiento; sin hacer expresa condena en costas".
Mediante escrito de 17 de mayo de 1.996 por la representación procesal de Doña Marcelina , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de mayo de 1.996, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 28 de junio de 1.996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales, dicte Sentencia:
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- Declarando haber lugar al presente recurso por estimación del tercer motivo de casación expresado en el primer fundamento jurídico y se mande reponer las actuaciones al momento procesal oportuno, conforme a lo dispuesto en el art. 102.2º, de la L.R.J.C.A.
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- En caso de no ser estimado el anterior motivo, se declare haber lugar al recurso casando y anulando la sentencia impugnada anulando las resoluciones administrativas recurridas y autorizando a mi principal a aperturar una nueva oficina de farmacia en el municipio de CALPE (Alicante), al amparo del art. 3º.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, para el núcleo delimitado en su petición de 2 de agosto de 1.990.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez en representación de Don Carlos Antonio ; y la Generalidad Valenciana representada por la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 17 de junio de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Marcelina y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle presento con fecha 29 de julio de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, tras los trámites oportunos, dicte sentencia por la cual se desestime el recurso de casación interpuesto y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.
Igualmente por el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez se presento con fecha 23 de julio de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte sentencia desestimando el recurso en todas sus partes al no concurrir ninguno de los motivos aducidos y confirmando plenamente la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas del recurso a la recurrente.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 28 de noviembre de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.
La concurrencia de la indefensión originada por la infracción de las normas procesales en materia de prueba exige, no solamente el cumplimiento del requisito de previa protesta o recurso que impone el artículo 95.2 de la Ley jurisdiccional, sino también que esa indefensión sea efectiva y venga determinada por la indebida conducta procesal del Tribunal de instancia.
Al articular la recurrente en su escrito de interposición el primer motivo de casación al amparo del artículo 95.1.3º en relación con los 74 y 75, así como el 24 de la Constitución Española, trata de poner en entredicho la actuación del Tribunal de Justicia de Valencia cuando, pese a haber declarado pertinente la prueba propuesta para acreditar en su día el número de viviendas y habitantes existentes en el núcleo por él diseñado, y también en la zona restante del primitivo núcleo correspondiente al farmacéutico Sr. Carlos Antonio , que evidentemente comprendía la zona en la que ahora se pretende instalar una nueva farmacia según el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, ha negado que dicha prueba sea aportada a los autos como diligencia para mejor proveer.
Ha de recordarse, no obstante, que la prueba propuesta fue admitida en tiempo y forma y trató de practicarse, prolongándose incluso el período otorgado para verificarlo en atención a su transcendencia, siendo entonces cuando el Ayuntamiento de Calpe manifestó la imposibilidad de proporcionar los datos requeridos al no hallarse informatizado el Padrón de habitantes correspondiente a los años que se solicitaban, ni tener constancia tampoco de los relativos al número de inmuebles construidos y habitados en los mismos. En consecuencia el Tribunal ha desarrollado la actividad que le es exigible para obtener el material probatorio solicitado, cuya aportación, en definitiva, ha de correr a cargo de la parte demandante tanto en la vía administrativa como en la judicial. No cabe por tanto atribuir a su conducta -siquiera haya desestimado un recurso de súplica en solicitud de que acordase nuevamente su práctica como diligencia para mejor proveer- infracción procesal alguna determinante de una situación de indefensión para la parte, no ya tanto solo porque la práctica de este tipo de diligencias sea facultativa (artículo 75), sino porque, negada la posibilidad de aportar los datos solicitados por parte del Ayuntamiento, ninguna consecuencia útil puede presumiblemente obtenerse de una simple reiteración de lo ya solicitado infructuosamente.
Se desestima el primer motivo.
En segundo lugar se pretende la casación de la sentencia de instancia (artículo 95.1.4º) sobre la base de la infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 y de su jurisprudencia interpretativa, citándose varias resoluciones de este Tribunal con el fin de acreditar: a) que cabe desgajar un núcleo farmacéutico de otro ya constituido, siempre que el primero reúna los requisitos previstos en dicho artículo; b) que la población del núcleo propuesto, integrado originalmente en el descrito en términos amplísimos por el farmacéutico oponente Sr. Carlos Antonio , ha experimentado un considerable aumento de población en los últimos años, y hasta 1.990, fecha de solicitud ahora considerada; c) que existe la necesaria sustantividad territorial requerida en la nueva zona descrita como nuevo núcleo; d) que existen más de dos mil residentes en la porción restante del núcleo original, que ahora vendría atribuida al Sr. Carlos Antonio .
En cuanto a la doctrina postulada en el primer extremo, no cabe hacerle reparo alguno; pero tampoco puede invocarse como motivo de casación, ya que la sentencia impugnada en absoluto la contradice. Lo único que en ella se afirma al respecto, con toda corrección, es que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha declarado que no puede ser tomada en consideración la solicitud para la apertura de una nueva farmacia que, para llegar a los dos mil habitantes precisos, cuente con una zona de influencia y una población que ya fue tomada en consideración para otras autorizaciones con base en la misma norma del artículo 3.1.b); ello es algo fundamentalmente distinto a negar que, excepcionalmente, quepa admitir la existencia de un subnúcleo dentro del primeramente otorgado, siempre y cuando el primero cumpla con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el precepto indicado, a lo que se ha añadido igualmente que ello no debe de significar que para conseguirlo se minore el número de habitantes necesario para constituir la población del núcleo primitivo en perjuicio de su titular. Las mismas Sentencias citadas por el recurrente en apoyo del motivo son suficientemente expresivas en cuanto a este punto, y vienen significativamente reiteradas por la de 4 de mayo de 1.994, dictada precisamente en relación a un supuesto análogo en el mismo municipio de Calpe, confirmando la denegación de apertura acordada en la instancia por falta de los necesarios requisitos de sustantividad del nuevo núcleo propuesto.
Esa doctrina constituye un criterio repetido en multitud de resoluciones posteriores, de las que nos limitaremos a citar como más recientes las Sentencias de 29 de noviembre de 2.000, 24 de enero, 26 de abril y 14 de mayo de 2.001.
Así pues los argumentos en pro de este segundo motivo han de entenderse concretados en sostener, frente a la declaración de la sentencia impugnada, que sí concurren los elementos necesarios para constituir un nuevo núcleo independiente desgajado del otorgado en su día al Sr. Carlos Antonio .
Las razones del Tribunal de origen, si bien expresadas un tanto sintéticamente, son admisibles y no aparecen desvirtuadas en el escrito de interposición, que prácticamente se limita a insistir en la existencia de un núcleo diferenciado y el número de habitantes preciso, sin menoscabo de los 2.000 correspondientes al farmacéutico ya establecido por este sistema excepcional. En efecto: la sentencia de instancia admite el incremento en el cómputo de viviendas, pero acusa la escasa fiabilidad del dato al no constar informe alguno acerca de si se trata de residencias habituales u ocasionales; se niega igualmente la demostración del número de habitantes requerido, si se prescinde de los computados como residentes en el núcleo residual; y se acusa la falta de justificación de un elemento diferenciador que permita hablar de sustantividad, o una cierta homogeneidad, del núcleo solicitado y que venga constituido por la carretera AP 1.391, que discurre entre éste y el residualmente propuesto para el farmacéutico ya establecido.
Conviene recordar en cuanto a este último extremo, que precisamente la inexistencia de un elemento diferenciador ha sido la causa fundamental de la negativa de apertura de otros establecimientos farmacéuticos en la misma zona. Así ocurrió con el supuesto enjuiciado por la Sentencia ya citada el 4 de mayo de 1.994, y también por la dictada en 3 de febrero de 1.999. No quiere ello decir que quepa asimilar dichos supuestos al caso aquí planteado, sino únicamente recordar que la ausencia de este elemento es de suyo suficiente para denegar la apertura, siquiera concurriese el número de habitantes necesario y la precisa distancia no inferior a 500 metros.
La existencia de la carretera mencionada no fué obstáculo para considerar como núcleo homogéneo y diferenciado el que ya se otorgó al Sr. Carlos Antonio por Sentencia de 1.987, y que se extendía a ambos lados de la misma. Ninguna razón se ha alegado en este procedimiento que permita considerar que el cruce de la misma implica peligro o incomodidad para los residentes a uno u otro lado, y la evidencia de esa circunstancia es tal, que el mismo recurrente se siente obligado a precisar en su escrito de interposición que "no ha pretendido utilizar la citada carretera como accidente delimitador", sino que se marcó como elemento de referencia, reduciendo el elemento delimitador del núcleo por el extremo colindante precisamente con el resto del núcleo primitivo a las salinas y zonas sin urbanizar lindantes con la misma carretera. Ahora bien: no solamente la anterior precisión no constituye un argumento válido frente a la apreciación fáctica de la Sala de instancia, sino que la simple observación del plano aportado revela que las salinas citadas únicamente podrían constituir elemento de separación entre ambos territorios en una determinada, y no extensa, porción de su colindancia, y que, en todo caso, su existencia y la de los terrenos sin urbanizar no ha surgido con posterioridad a la consideración como núcleo homogéneo del primitivamente otorgado.
Finalmente, y en lo que se refiere al requisito de los dos mil habitantes, es razonable suponer que podrían considerarse en la nueva zona propuesta, si se atiende al número de viviendas existentes en la misma y computados conforme a los criterios habituales de esta Sala (4 habitantes por vivienda). Resta improbado sin embargo que el desgajamiento del nuevo núcleo no hubiese de privar al farmacéutico titular del anterior del número de residentes precisos para justificar su existencia.
Las costas son preceptivas según el artículo 102.3.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con fecha 7 de mayo de 1.996, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
