STS, 22 de Septiembre de 2010

PonenteCLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA
ECLIES:TS:2010:5751
Número de Recurso24/2010
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y

Magistrados expresados, ha

dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil diez.

Visto el recurso de casación 101/24/2.010 que pende ante esta Sala, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 4 de Febrero de 2.010, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en el Sumario nº 11/22/09 por la que fue absuelto el Soldado del Ejército de Tierra D. Justino de los delitos de abandono de destino y deslealtad, previstos en los artículos 119 y 117 del Código Penal Militar. Ha sido parte recurrida, el referido Soldado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Palma Martínez, y asistido por la Letrada Dª Sonia Triguero Pastor, y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que arriba se relacionan bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 4 de Febrero de 2.010, el Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid, poniendo término al Sumario núm. 11/21/09, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Que el soldado del Ejército Justino, destinado en el Regimiento de Infantería Mecanizada "Asturias nº 31", de guarnición en Colmenar Viejo (Madrid), que se encontraba de baja desde el 19 de noviembre de 2008 de resultas de una condropatía rotuliana de grado 1, y que el día jueves 12 de febrero de 2009 pasó consulta en la que se estimó que podía incorporarse a su trabajo habitual, no lo hizo sin embargo hasta el día 17 siguiente, fecha en la que se presentó en la Unidad aportando un parte médico en el que figuraba alterada la fecha (el día 17 sobrepuesto al 12 de febrero) del alta.".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia es la siguiente:

Que debemos absolver y absolvemos a Justino de los delitos de abandono de destino y deslealtad, respectivamente de los artículos 119 y 117 del Código Penal Militar, por los que había sido acusado en la presente causa. Esta absolución se entiende libre y sin restricción alguna a efectos penales.".

TERCERO

Por escrito presentado el 16 de Febrero de 2.010 en el Tribunal Militar Territorial Primero, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia . CUARTO : Por auto de 15 de Marzo de 2.010, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO

Mediante escrito presentado el 5 de Mayo de 2.010 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Excmo. Sr. Fiscal Togado formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene un único motivo de casación, formulado por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha infringido, por inaplicación, un precepto sustantivo cual es el artículo 117 del Código Penal Militar, en el que, conforme a los hechos probados, debió haberse subsumido la actuación del Soldado del Ejército de Tierra Justino .

SEXTO

Trasladado el recurso a la Procuradora de los Tribunales, Dª Cristina Palma Martínez, en nombre y representación de D. Justino, en fecha 1 de Junio de 2.010 presentó escrito oponiéndose a la admisión del recurso y solicitando, en otro caso, su desestimación.

SÉPTIMO

Mediante providencia de 28 de Julio de 2.010, se señaló para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de Septiembre siguiente, a las doce horas, lo que se ha llevado a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por Sentencia de 4 de Febrero de 2.010, el Tribunal Militar Territorial Primero absolvió al soldado del Ejercito de Tierra D. Justino de los delitos de "Abandono de destino" y de "Deslealtad", previstos respectivamente en los artículos 119 y 117 del Código Penal Militar, de los que había sido acusado.

Contra dicha Sentencia el Fiscal Jurídico Militar ha interpuesto recurso de casación en el que acepta tácitamente la absolución del delito de abandono de destino y como único motivo de recurso, al amparo del artículo 849.1º de a Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de precepto legal sustantivo, en concreto por inaplicación del artículo 117 del Código Penal Militar al entender que, conforme a los hechos declarados probados en la referida Sentencia, la actuación del citado soldado debió haberse sancionado como delito de deslealtad.

La Fiscalía Togada sostiene que la Sentencia impugnada colisiona frontalmente con la doctrina reiterada de esta Sala Quinta que en supuestos similares en los que se ha utilizado un informe médico "falseado" para exonerarse del cumplimiento de alguna obligación profesional ha considerado que dicha acción es en sí misma grave y, por ello, incardinable en el citado artículo 117 del Código Penal Militar, con lo que acaba solicitando que se case la Sentencia impugnada en este punto y se condene al citado soldado a la pena de cinco meses de prisión, con las accesorias legales que correspondan, como autor del delito consumado de "deslealtad" previsto en dicho precepto.

SEGUNDO

El art 117 del Código penal Militar sanciona como autor de un delito de deslealtad al militar que se excusare de cumplir deberes militares produciéndose o simulando alguna enfermedad o lesión, o empleando cualquier otro engaño. La Sentencia impugnada absuelve al acusado por estimar que para la concurrencia del tipo delictivo objeto de acusación "es obvio que el engaño relacionado con el servicio debe alcanzar una cierta relevancia, que en el caso actual resulta discutible pues aunque el engaño se produjo a través de una falsedad documental no tenía otra finalidad que la de cubrir una ausencia que por lo que acabamos de ver no era constitutiva delito. Así las cosas parece razonable reducir la gravedad del engaño con la consiguiente exclusión de la conducta del tipo de la deslealtad".

Esta fundamentación se apoya en dos argumentos, uno correcto y otro incorrecto. Es correcto afirmar que el tipo delictivo exige que el engaño relacionado con el servicio debe alcanzar una cierta relevancia, y así lo ha reconocido nuestra doctrina (por todas, Sentencia de 2 de Marzo de 2.009 ). No lo es, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, que esta falta de relevancia pueda derivarse del hecho de que la finalidad del engaño fuese encubrir una ausencia no constitutiva delito, pues el tipo solo exige que el engaño se emplee para excusarse de cumplir deberes militares, sea delictivo o no dicho incumplimiento (Sentencia, entre otras, de 9 de Marzo de 2.007 ).

TERCERO

Sin embargo esta constatación no fundamenta por si misma la estimación del recurso, pues lo determinante en cualquier caso es valorar la entidad del engaño, ya que como ha señalado reiteradamente la doctrina de esta Sala, "el engaño requerido por el tipo penal en cuestión (art. 117 CPM ) ha de tener cierta entidad y además ha de ser idóneo para causar error y confundir al destinatario de la mendacidad", (STS Sala 5ª de 2 Marzo 2.009 ) . Para determinar los criterios con los que valorar cuando el engaño alcanza gravedad delictiva, nada mejor que acudir a la Sentencia de esta Sala de 3 de Mayo de 2.007, que establece que dicha gravedad se alcanza cuando "la entidad objetiva de la simulación o engaño utilizado... resulte idónea para causar error y confundir al destinatario de la mendacidad".

En efecto, señala la referida resolución que " La deslealtad típica del reiterado art. 117 CPM no puede depender de criterios de temporalidad en la aparición del esencial elemento engañoso, según se acaba de razonar, sino que su apreciación se sustenta, en primer término, en la entidad objetiva de la simulación o engaño utilizado de manera que resulte idónea para causar error y confundir al destinatario de la mendacidad . Lo será en la mayoría de los casos en que se empleen elementos documentales falsos, cuya absorción por el tipo desleal o la punición en régimen concursal habrá de discernirse según resulte, o no, imprescindible la falsificación para cometer el delito en su concreta concepción y dinámica ejecutiva; y en segundo término habrá de ponderarse la clase de deber militar a cuya excusa tienda el despliegue de la conducta mendaz, excluyéndose del tipo delictivo los deberes u obligaciones genéricos que no constituyan específicos actos de servicio (art. 15 CPM ). De manera que en función de ambos parámetros -entidad del engaño y del deber referente-, cabe afrontar casuísticamente la realización del presente delito (nuestras Sentencias 28.04.2003 y 20.06.2006, así como las de fecha

05.04.2001; 22.03.2002 y 11.03.2003, estas últimas referidas al delito del art. 115 CPM )".

CUARTO

De lo expuesto se desprende, pues, que el objeto de nuestro análisis ha de centrarse en determinar si el engaño operado por el recurrente por su contenido tiene, en términos objetivos, entidad suficiente para merecer una respuesta punitiva lo que necesariamente nos ha de llevar a estudiar si resulta idóneo para causar error y confundir al destinatario de la mendacidad.

Pues bien, en el caso actual es fácil apreciar la naturaleza extremadamente burda de la alteración de la verdad o " mutatio veritatis ", absolutamente inidónea para causar error alguno o confundir al destinatario de la mendacidad. En efecto, basta la contemplación del parte médico para observar que a simple vista se desprende la manipulación, y que por tanto la hipotética capacidad de engañar es nula, ya que, como señala el propio Coronel autor del informe obrante al folio 22 de las actuaciones, la fecha está modificada y reescrita con otra tinta diferente, el diagnóstico está escrito con faltas de ortografía ("acer", sin hache) y el tratamiento con tinta distinta a la de la firma del médico.

Es reiterada y sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo en el sentido de que cuando una alteración documental es tan burda, grosera o patente que cualquiera pueda fácilmente advertirla, pierde la capacidad de generar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación, y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido (Sentencias de 16 de Octubre de 2.003, 7 Junio 2.006 y 25 Enero 2.008, Sala 2ª), constituyendo una consecuencia necesaria que el engaño que pretende realizarse a través de la misma carece de la mínima idoneidad para inducir a error alguno.

En consecuencia, en el caso actual, la Sentencia de instancia debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Público, pues como señala el Tribunal sentenciador (acertadamente en el fondo, pese a la inexactitud de la fundamentación), el engaño carece de la suficiente gravedad intrínseca o entidad objetiva para integrar por sí mismo una conducta delictiva.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 4 de Febrero de 2.010, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en el Sumario nº 11/22/09 por la que fue absuelto el Soldado del Ejército de Tierra D. Justino de los delitos de abandono de destino y deslealtad, previstos en los artículos 119 y 117 del Código Penal Militar, Sentencia que se confirma por ser ajustada a derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular VOTO PARTICULAR

FECHA:23/09/2010

QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Francisco Menchen Herreros A LA SENTENCIA DE FECHA

22 DE SEPTIEMBRE DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101/24/2010 .

Formulo el presente voto particular porque, a mi juicio, la Sala debió estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de 4 de febrero de 2010, que absolvió al Soldado del Ejército de Tierra D. Justino de los delitos de "Abandono de Destino" y de "Deslealtad" previstos en los arts. 119 y 117 del Código Penal Militar y, por tanto, dictar sentencia, conforme a lo solicitado en el citado recurso, condenando al citado Soldado como autor penalmente responsable del delito consumado de "Deslealtad" del art. 117 del Código Penal Militar a la pena de cinco meses con sus accesorias legales.

El art. 117 del Código Penal Militar sanciona "al militar que se excusare de cumplir deberes militares produciéndose o simulando una enfermedad o lesión, o empleando cualquier otro engaño", y como recuerda el Fiscal, en su recurso, la jurisprudencia de esta Sala señala que el bien jurídico protegido por la norma es plural, dice nuestra Sentencia de 4 de diciembre de 2009, recogiendo la doctrina de otras anteriores, que la norma protege " la lealtad funcional exigible a los militares en lo que concierne a la realización de los actos propios del servicio (arts. 13, 29, 35 y 110 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas), y asimismo se protege la disciplina que es elemento de cohesión consustancial en la organización militar (art.

11 RROO ), y el interés del servicio en cuyo contexto se desenvuelve la debida y esperable lealtad (funcional) entre los militares, con carácter general y específicamente en las relaciones jerárquicas. De manera que la conducta inveraz que está en la base de los tipos penales de Deslealtad viene referida a los actos del servicio en que se acota y concreta la inveracidad que sin esta vinculación no sería punible; aunque la perfección del delito no se haga depender del perjuicio para el servicio, porque no es delito de resultado sino de actividad", añadiéndose además que la "simulación de enfermedad o el engaño indeterminado, que es la conducta típica del art. 117 del Código Penal Militar, se conecta a la finalidad de excusarse el autor de realizar el deber militar que le incumbe, ya sea utilizando la excusa con antelación al desempeño de la obligación de que se trate, para no hacer lo que corresponde, o bien con posterioridad a la omisión para justificar el no haber realizado la conducta debida, tratando de eludir las consecuencias de la dejación ilícita. El dato de la temporalidad se refleja en que el engaño causado "ex ante", da lugar a la consumación delictiva sobre la base de la mera mendacidad enderezada a no cumplir lo debido, bastando la intención de excusarse de realizarlo, mientras que en la modalidad "ex post" se parte en todo caso del incumplimiento ya producido porque lo que se pretende es soslayar la responsabilidad consiguiente".

La sentencia de la que discrepo recoge en su Fundamento de Derecho Cuarto que "el objeto de nuestro análisis ha de centrarse en determinar si el engaño operado por el recurrente por su contenido tiene, en términos objetivos, entidad suficiente para merecer una respuesta punitiva lo que necesariamente nos ha de llegar a estudiar si resulta idóneo para causar error y confundir al destinatario de la mendacidad" como quiera que el documento manipulado carece de capacidad de engañar pues "la fecha está manipulada y reescrita con otra tinta diferente, el diagnóstico está escrito con faltas de ortografía ("acer", sin hache) y el tratamiento con tinta distinta a la de la firma del médico", la conclusión a que llega la mayoría de la Sala es que "en el caso actual, la Sentencia de instancia debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Público, pues como señala el Tribunal sentenciador (acertadamente en el fondo, pese a la inexactitud de la fundamentación), el engaño carece de la suficiente gravedad intrínseca o entidad objetiva para integrar por sí mismo una conducta delictiva.".

Mi discrepancia, por tanto, al compartir las razones contenidas en el recurso del Ministerio Fiscal radica en considerar que el delito de "Deslealtad" tipificado en el art. 117 del Código Penal Militar no puede depender de la calificación jurídica que se le pueda dar al incumplimiento obtenido con el engaño cometido, sino que es la gravedad del engaño lo decisivo para conceptuar la conducta enjuiciada como delito. Conducta engañosa que viola el deber de lealtad que, en el ámbito castrense, constituye un valor relevante.

En el presente caso, entiendo que aportar un parte médico en el que figura alterada la fecha de alta para exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones militares es un grave atentado contra la lealtad que debe presidir siempre las relaciones entre los miembros de las Fuerzas Armadas y, por ello, se cumplen todos los elementos del delito del art. 117 del Código Penal Militar ya que su apreciación se sustenta en la entidad objetiva del engaño utilizado y, a mi juicio, debe estimarse que existe dicha gravedad objetiva en la utilización de un documento auténtico manipulado aunque sea burda la alteración efectuada y no alcance su objetivo. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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