STS, 21 de Octubre de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Octubre 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Miguel Díez González, en nombre y representación de D. Simón, D. Gonzalo, Dª Ana María, D. Abelardo, D. Jose Carlos, Dª Claudia, Dª Flor, D. Jesús Y D. Benjamín, contra la sentencia de 4 de octubre de 2.007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga en el recurso de suplicación núm. 1611/2007, interpuesto frente a la sentencia de 15 de marzo de 2.007 dictada en autos 167 a 176/2006 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Málaga seguidos a instancia de D. Gonzalo y otros contra la empresa pública Hospital Costa del Sol sobre cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, la empresa pública HOSPITAL COSTA DEL SOL representada por el Letrado D. Andrés Sedeño Ferrer.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 15 de marzo de 2.007, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por D. Gonzalo, D. Jesús, D. Benjamín contra La empresa Pública Hospital Costa del Sol, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos de los actores.- Que estimando la demanda formulada por D. Simón, Dª Ana María, D. Abelardo, D. Jose Carlos, Dª Claudia, Dª Flor y Dª Concepción contra La empresa Pública Hospital Costa del Sol debo condenar y condeno a la citada demandada al pago a D. Simón de 706,15 euros a Dª Ana María 106,39 euros, a D. Abelardo 140,76 euros, a D. Jose Carlos 178,49 euros a Dª Claudia 262,55 euros a Dª Flor 265,68 euros y Dª Concepción 295,92 euros".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Los actores mayores de edad vienen prestando servicios para la empresa Pública Hospital Costa del Sol con la categoría profesional de facultativos, con la especialidad señalada en demanda.- 2º.- La jornada ordinaria para el turno fijo en el año 2004 ascendió a 1582 horas anuales.- 3º.- El salario anual de un facultativo II en el año 2004 ascendió a 31.669,32 euros.- 4º.- D. Gonzalo realizó en el año 2004, 737 horas de guardias médicas y disfrutó de 224 horas salientes. El actor percibió 11.858,33 euros por las 737 horas de guardia.- 5º.- D. Simón realizó en el año 2004, 887 horas de guardias médicas, 238 horas saliente. Percibió 14.271,83 euros por 887 horas de guardia.- 6º.- Dª Ana María realizó en el año 2004, 761 horas de guardias médicas, 217 horas saliente. Percibió 12.244,49 euros por 761 horas de guardia.- 7º.- D. Abelardo realizó en el año 2004, 1314 horas de guardias médicas, 413 horas saliente. Percibió 21.142,26 euros por 1.314 horas de guardia.- 8º.- D. Jose Carlos realizó en el año 2004, 1279 horas de guardias médicas, 399 horas saliente. Percibió 20757,60 euros por 1279 horas de guardia.- 9º.- Dª Claudia realizó en el año 2004, 955 horas de guardias médicas, 280 horas saliente. Percibió 15.628,50 euros por 955 horas de guardia.- 10º.- Dª Flor realizó en el año 2004, 720 horas de guardias médicas, 196 horas saliente. Percibió 11.584,80 euros por 720 horas de guardia.- 11º.- D. Jesús realizó en el año 2004, 754 horas de guardias médicas, 238 horas saliente. Percibió 12.131,86 euros por 754 horas de guardia.- 12º.- Dª Concepción ha disfrutado durante el año 2004 de una jornada reducida al 50% por cuidado de hijo realizó, 594 horas de guardias médicas, 175 horas saliente. Percibió 9.557,46 euros por 594 horas de guardia.- 13º.- D. Benjamín realizó en el año 2004, 658 horas de guardias médicas, 217 horas saliente. Percibió 10587,22 euros por 658 horas de guardia.- 14º.- Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. con fecha 8 de abril de 2005, en virtud de demandas formuladas el día 22 de marzo de 2005 con el resultado de intentada sin efecto.- 15º.- Que las demandas se ha interpuesto con fecha 24 de febrero de 2006".

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 4 de octubre de 2007, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía con sede en Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la demandante Concepción y debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por los restantes demandantes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CINCO de MALAGA de fecha 15/03/2007, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Simón Y OTROS contra la empresa Empresa pública Hospital Costa del Sol sobre Cantidad, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida en el único sentido de que condenamos a la empresa demandada Empresa pública Hospital Costa del Sol a pagar a la actora Concepción la cantidad de 1.963,03 € en concepto de horas extraordinarias no abonadas del año 2.004, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin costas".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Simón y otros el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 12 de noviembre de 2.007, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga de fecha 27 de enero de 2.005 y la infracción de lo establecido en el artículo 1156 del Código Civil, en relación con el art. 20.5 g del Convenio Colectivo de la empresa pública Hospital Costa del Sol.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 4 de febrero de 2.008, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 16 de octubre de 2.008, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los demandantes que prestan servicios en el Hospital Costa del Sol, empresa pública dependiente de la Junta de Andalucía, como facultativos especialistas, en turno fijo, presentaron demandas que fueron acumuladas, en las que postulaban el abono de distintas cantidades como diferencia retributiva correspondiente a las guardias médicas de presencia, partiendo de la base de que las mismas habían de ser retribuidas en la misma cantidad que las horas extraordinarias, y no con el importe con que las compensa la empresa demandada al considerarlas como horas complementarias, y que la jornada ordinaria para el año 2.004, al que se contraen las reclamaciones, ascendía a 1.582 horas.

El Juzgado de lo Social número 5 de los de Málaga en sentencia de 15 de marzo de 2.007 desestimó las demandas para tres de los actores, y la estimó para el resto, condenando a la demandada al abono de las cantidades reclamadas por éstos, aplicando para ello el convenio del Hospital Costa del Sol que retribuye de forma específica tales guardias como "jornada complementaria", con un valor hora inferior a la ordinaria de trabajo. En los hechos probados de esta resolución, se especifica en cada caso el número de horas de guardia realizadas -extremo que no se discute- el número de horas "saliente" y la cantidad abonada por las horas de guardia realizadas. Por esa razón, como en algunos de los casos analizados la cantidad abonada por guardias resultaba superior a la resultante de aplicar el valor de la hora extraordinaria al número de horas de guardia, se desestimó íntegramente la pretensión, y en otros se estimó en parte.

Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en sentencia de 4 de octubre de 2007 que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina estimó el recurso planteado por la Sra. Concepción -puesto que se trataba de un caso especial, con ornada reducida en un 50%- y desestimó el resto, atribuyendo a las horas de presencia realizadas por el concepto de guardias médicas el carácter de tiempo de trabajo efectivo que había de ser remunerado con el valor de la hora extraordinaria de trabajo previsto en el Convenio, pero no todas ellas, sino las que excediendo de la jornada de Convenio -1.582- rebasaran la jornada máxima legal de 1.834 horas.

En este sentido se razona en la sentencia recurrida que el Convenio del Hospital en el apartado 1 de su artículo 20 fija la jornada ordinaria del turno fijo en 1.582 horas; en el apartado 3 A) de su artículo 20 define la jornada complementaria (guardias médicas) en régimen de presencia física, que deberán desarrollar los profesionales según la programación que se establezca con el fin de atender el necesario funcionamiento continuado y permanente del Hospital que se retribuirá de acuerdo con la tabla que figura en el anexo 4 para el año 2002; y en el apartado 4 A) de su artículo 20 se prevé la posibilidad de que a requerimiento de la empresa y con carácter voluntario por parte del trabajador se podrá pactar una jornada de rebase sobre la ordinaria con el límite de las 40 horas semanales establecidas en el Estatuto de los Trabajadores.

Y se añade literalmente en la sentencia que "En cuanto a la duración de la jornada de trabajo hay que distinguir, pues, dos límites. El primero se refiere a la jornada máxima legal que fija el artículo 34.1.2º del Estatuto de los Trabajadores y el segundo al número máximo de horas extraordinarias que fija el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores en 80 anuales. De manera que el artículo 20.4 a) del Convenio sería ilegal en cuanto su interpretación permitiese concluir que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se considerasen horas extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias, ya que la exclusión de las guardias del cómputo de la jornada sólo puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo. Ahora bien, es perfectamente legal considerar que no son horas extraordinarias las horas trabajadas por encima de la jornada ordinaria fijada en el Convenio Colectivo, sin llegar a superar el límite de la jornada máxima anual. La jornada ordinaria anual se establece en el artículo 20.1 A ) en los términos ya examinados, por lo que, en principio, habría que considerar horas extraordinarias todas las que excedan de 1.582 horas en 2.004 para el turno fijo. Sin embargo, es el propio convenio el que exceptúa esta calificación a las horas que comprendidas entre esas 1.582 horas (jornada ordinaria convencional) y las 1.834 horas (jornada máxima legal), calificando esa franja horaria como jornada de rebase, y cuyo abono será idéntico al de la jornada ordinaria. Aquí el convenio no se encuentra ante una norma imperativa legal, como en el caso anterior, sino ante una norma del propio convenio que es disponible y modulable por la propia norma convencional. De manera que, en ningún caso, podrían calificarse como horas extraordinarias las comprendidas en la franja que va de las 1.582 a las 1.834 horas anuales".

Tiene importancia señalar que la sentencia recurrida se detiene en afirmar que de los hechos probados -inmodificados para todos los actores excepto para Doña Concepción - se desprendía la realidad de que la sentencia recurrida se atenía a la buena doctrina al calificar de extras las horas de guardia que rebasaran las 1.834, pero también afirma que inmodificadas las cantidades que habían percibido por esas horas de guardia, en conjunto, resultaba que se había abonado a los actores una cantidad superior, excepto en el repetido caso de la Sra. Concepción.

SEGUNDO

En el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por los facultativos que vieron desestimada o estimada únicamente en parte la demanda, frente a la sentencia de la Sala de Málaga antes analizada, se denuncia la infracción del artículo 1156 del Código Civil, en relación con los artículos 20.5.G y 25.5 del convenio de empresa, aportando como sentencia contradictoria la de la misma Sala de Málaga de 27 de enero de 2005, R. 1967/04, en la que, precisamente, aplicando la doctrina unificada por nuestra sentencia de 8 de octubre de 2003, y teniendo en cuenta que en el inalterado relato histórico consta expresamente (hecho probado 4º: "Desde enero a junio de 2002, D. Lorenzo realizó un exceso de 309,36 horas sobre la jornada legal de 40 horas semanales y desde julio de 2002 hasta diciembre de 2002 realizó un exceso de 281,86 horas sobre la jornada máxima legal de 40 horas semanales") que el allí demandante había realizado excesos de jornada sobre la legal de 40 horas semanales, estimaba su recurso de suplicación y condenaba al Hospital Costa del Sol a que, en concepto de horas extraordinarias, le abonara la diferencia existente entre las cantidades percibidas por la realización de horas de guardia que resultaban de los hechos probados, a excepción de la prorrata de guardia médica, y las sumas que debió percibir como horas extraordinarias.

Tal y como reiteradamente ha dicho esta Sala en recursos prácticamente idénticos, seguidos a instancia de otros facultativos del mismo Hospital con las mismas pretensiones y la misma sentencia de contraste, 12-4-2007 (rec.- 2132/05), 4-2-2008 (rec.- 4740/06), 28-5-2008 (rec.- 4913/06), 30-6-2008 (rec.- 3263/07), 23-7-2008 (rec.- 3519/07) y 1 -10-2008 (rec. 3135/2007), la sentencia referencial no es contradictoria con la recurrida, debiendo aquí reiterarse las razones expuestas en los referidos casos antes reseñados y que terminan con la desestimación del recurso, no solo por falta de identidad entre las sentencias comparadas, sino también por ausencia de la necesaria relación precisa y circunstanciada de ella en el escrito de interposición, de igual contenido en este caso que el presentado en otros anteriores.

Así, se razona en aquellas resoluciones: a) El recurso ha incurrido en un defecto procesal grave cual es el de que no se contiene en el escrito de interposición la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que exige el art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral en garantía del derecho de las partes y del Tribunal a conocer la realidad de la contradicción que se exige para que la unificación de doctrina pueda producirse. En efecto, de dicho precepto se desprende que la parte que recurre ha de hacer un estudio comparativo y preciso de las dos sentencias comparadas para demostrar que coinciden los hechos, los fundamentos y las pretensiones que dieron lugar a las mismas y que constituyen requisito necesario para saber si entre ambas hay contradicción y, aunque en el caso la parte recurrente ha hecho un esfuerzo por llevar a cabo la comparación necesaria, lo cierto es que ha hecho esa comparación ciñéndose a los planteamientos que se llevaron a cabo en uno y otro caso, pero sin precisar la diferencia de hechos sobre los que una y otra resoluciones fundaron en tanto en cuanto, siendo cierto que en ambas se aplicó e interpretó de la misma manera el Convenio en relación con las exigencias del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina de esta Sala, pues en ambos casos se consideró como horas extraordinarias las que exceden de la jornada máxima legal de 1834 horas y no las que excedían de la jornada ordinaria fijada en Convenio, calificando como hora de rebase tal como prevé el propio Convenio las que exceden de la jornada ordinaria y no alcanzan la jornada máxima legal. Sobre esta diferencia particular así como sobre el cálculo hecho por la sentencia en atención al mismo el de interposición del recurso no hace ninguna referencia comparativa, limitándose a decir que se trata de una cuestión no planteada en el pleito y ello, aun cuando lo tenía que haber aclarado el actor, lo ha hecho la Sala a riesgo de equivocarse, lo que a todas luces impide la posibilidad de unificación. Debiendo añadirse a ello que, habiéndose centrado el debate llevado en suplicación a un problema de cantidad, la argumentación sobre la contradicción habría de haberse especificado en sus distintas partidas con una especial comparación de conceptos y cantidades que en modo alguno puede estimarse hecho; y b) De lo dicho se desprende que entre una y otra sentencia no existe realmente contradicción doctrinal ni material en sus pronunciamientos, puesto que ambas sentencias lo que han hecho es aplicar la misma doctrina a hechos semejantes pero no sustancialmente idénticos en cuanto que en la sentencia de contraste no existe referencia alguna a las indicadas horas salientes que constituyeron hecho determinante de la solución alcanzada por la recurrida, junto con el análisis de la cifra global percibida en cada caso por el concepto de "guardias" a lo largo del año. De hecho, el problema de cálculo que es el que únicamente se suscita en ambos casos se resuelve en cada uno en función de los hechos probados de la sentencia de instancia y especialmente de la cantidad cobrada que en cada caso aparece en ellos, de donde se desprende que no puede aceptarse la contradicción exigida por el art. 217 LPL que necesariamente incluye la referida tanto a los hechos como a los fundamentos y las pretensiones.

TERCERO

Concurre en este caso además, la falta de contenido casacional, por ser la decisión de la sentencia recurrida coincidente con la doctrina de la Sala sentada a partir de la sentencia de 8-10-2003 (rec.- 48/03) y seguida, entre otras, por la de 20-2-2007 (rec.- 3657/05), en las que se afirmó la posibilidad de que el convenio pudiera establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas -ordinarias y complementarias- no excediera del límite de la jornada máxima legal, a partir del cual estamos ya ante horas extraordinarias. En otras palabras, las horas de presencia sólo se retribuirán como ordinarias en la medida en que excedan del límite de la jornada máxima legal.

CUARTO

Las razones apuntadas en los fundamentos jurídicos anteriores conducen necesariamente a la desestimación del presente recurso de casación con todos los efectos establecidos en los arts. 223 y 233 de la LPL para dicho pronunciamiento, sin que haya lugar a pronunciamiento de condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto el Letrado D. Miguel Díez González, en nombre y representación de D. Simón, D. Gonzalo, Dª Ana María, D. Abelardo, D. Jose Carlos, Dª Claudia, Dª Flor, D. Jesús Y D. Benjamín contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en recurso de suplicación núm. 1611/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, en autos núm. 167/06, seguidos a instancias de los demandantes contra la Empresa Pública HOSPITAL COSTA DEL SOL sobre reclamación de cantidad. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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