STS, 7 de Mayo de 2009
| Ponente | MANUEL VICENTE GARZON HERRERO |
| ECLI | ES:TS:2009:2948 |
| Número de Recurso | 7637/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de mayo de dos mil nueve
VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación Ordinario interpuesto por la entidad "Austell, S.A.", representada por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña, bajo la dirección de Letrado, y, estando promovido contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2005, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el Recurso Contencioso Administrativo seguido ante la misma bajo el número 225/03, en materia de Impuesto de Sociedades, en cuya casación aparece, como parte recurrida, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 6 de octubre de 2005, y en el recurso antes referenciado, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando en parte el Recurso Contencioso-Administrativo formulado por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña, en nombre y representación de la entidad Austell, S.A., contra la resolución de fecha 5 de diciembre de 2002, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es nula en relación con la sanción, siendo conforme a Derecho en todo lo demás, sin hacer mención especial en cuanto a las costas .".
Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la entidad Austell, S.A., formuló Recurso de Casación al amparo de tres motivos de casación: "Primero.- Se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por infracción en su aplicación de los artículos 24 y 30.1 del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, en relación con el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 4/1999 ) y, jurisprudencia que los interpreta, reprochándose a la sentencia recurrida que no declarara la nulidad e improcedencia del procedimiento de inspección y de sus actos liquidatorios consiguientes dado que la Sociedad Austell, S.A. no fue citada en legal forma para el inicio de la inspección, por lo que no ha podido ser parte en ella, por causa imputable a la Administración, produciéndose indefensión. Segundo.- Se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, en relación con el motivo anterior, por infracción del artículo 64 a) de la ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (en redacción dada por la Ley 25/1995 ) en relación con el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 4/1999 ) y, jurisprudencia que los interpreta, reprochándose a la sentencia recurrida que no declarara la prescripción del derecho de la Administración a practicar liquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1990, como consecuencia del transcurso de más de cinco años desde la fecha de presentación de la declaración hasta la primera notificación válida producida por la Inspección. Tercero.- Se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por infracción en su aplicación de los artículos 19 de la Ley 61/78, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y 363 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, y, jurisprudencia que los interpreta, reprochándose a la sentencia recurrida que no declarara la improcedencia de la inclusión de la Sociedad Austell, S.A. en el régimen de transparencia fiscal.". Termina suplicando de la Sala se case y anule la sentencia recurrida, dictando otra ajustada a Derecho.
Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 22 de abril pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, Magistrado de la Sala
Se impugna, mediante este Recurso de Casación Ordinario, interpuesto por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña, actuando en nombre y representación de la entidad Austell, S.A., la sentencia, de 6 de octubre de 2005, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se desestimó el Recurso Contencioso- Administrativo número 225/03 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.
El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución de fecha 5 de diciembre de 2002, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, que confirma en alzada el acuerdo de fecha 6 de noviembre de 2000, del TEAR de Madrid, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1990 a 1993, según cuatro Actas de disconformidad de fecha 25 de noviembre de 1996, en las que se procede a la regularización fiscal de la entidad, que la Inspección califica de mera tenencia de bienes, por aplicación del régimen de transparencia fiscal.
La sentencia de instancia desestimó el recurso y no conforme con ella la entidad demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos.
Son hechos relevantes para la resolución de este recurso los siguientes:
- El 6 de febrero de 1996 se intenta notificar el inicio de actuaciones inspectoras en el domicilio señalado por la empresa en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades situado en Aravaca y no puede llevarse a cabo por corresponder a una vivienda particular, cuya propietaria confiesa no conocer a la empresa y llevar residiendo en ella toda la vida.
- El 11 de abril de 1996 se envía a la Delegación de Hacienda de Valencia una comunicación dirigida a D. Bernardo administrador de la empresa y con domicilio en Gandía para que proceda a la notificación del inicio de las actuaciones inspectoras al citado administrador citándolo para que comparezca en Madrid.
- El 12 de abril de 1996 la Delegación de Hacienda de Valencia entrega la citada comunicación en el domicilio del Sr. Bernardo siendo recibida por su yerno.
- El 25 de abril de 1996 comparece ante la Inspección D. Juan Bautista Costa Soriano en calidad de representante autorizado, manifestando darse por enterado del inicio de las actuaciones inspectoras.
- El 9 de mayo de 1996 se intenta de nuevo la notificación a la empresa en Aravaca citándole para comparecer en las oficinas de la Inspección el 30 de mayo de 1996, siendo infructuosa al no conocerse a la sociedad.
- El 14 de mayo de 1996 se dirige comunicación nuevamente al Sr. Bernardo a Gandía citándole para comparecer el 19 de junio de 1996. La citada comunicación la recibe nuevamente el yerno del Sr. Bernardo.
- El 19 de junio de 1996 se extiende la diligencia haciéndose constar la incomparecencia del Sr. Bernardo en las oficinas de la Inspección.
- El 16 de septiembre de 1996 se dirige nueva comunicación a Gandía, la cual es recibida por su yerno, indicándole los elementos tributarios puesto de manifiesto y la fecha de incoación de las actas.
- El 23 de octubre de 1996 se dirige nueva comunicación indicando que el 25 de noviembre de 1996 se formalizaran las actas y concediéndole un plazo para formular alegaciones a la vista del expediente. Dicha comunicación se recibe por el yerno del Sr. Bernardo el 12 de noviembre de 1996.
Dos son las cuestiones básicas que este recurso plantea. De un lado, la determinación de si las notificaciones efectuadas con D. Bernardo son válidas. De otra parte, si a la entidad demandada le es aplicable el régimen de transparencia.
Con respecto a la primera de las cuestiones propuestas es necesario precisar: Primero, que la notificación comporta una garantía del administrado a fin de asegurar que éste tenga conocimiento de la resolución dictada por la Administración y que afecta a sus intereses. Segundo, la perspectiva, por tanto, de los derechos del administrado es esencial a la hora de examinar las normas reguladoras de la notificación y los hechos que concurren en los actos objeto de análisis. Tercero, lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre como se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Por eso, cuando se discute acerca de el cumplimiento de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones, lo decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notificado.
En el asunto controvertido es evidente la innecesariedad de la notificación por edictos en que insiste el recurrente, después de que este cambiara su domicilio sin poner esa circunstancia, como debía, en conocimiento de la Administración. La falta de esa notificación por edictos no ha producido indefensión al recurrente, pues la notificación no se llevó a cabo por su conducta incumplidora de la legalidad, al no poner en conocimiento de la Administración el cambio de domicilio, como es obligado. De otro lado, es obvio que esa notificación en el B.O.P. de Madrid no había razonablemente producido el efecto de poner en conocimiento del sujeto pasivo la resolución dictada, si se tiene presente que al haber cambiado el domicilio a Valencia es altamente improbable que el sujeto pasivo hubiera leído el B.O.P. de Madrid. (Obsérvese la importancia que tienen las consideraciones precedentes acerca de la naturaleza de la notificación y del alcance del cumplimiento de las normas legales. Es patente que la omisión de la publicación del B.O.P. de Madrid no ha generado indefensión al recurrente).
Por otro lado, la Administración desplegó una actividad notificadora consistente en poner en la resolución cuestionada notificándola al Administrador único de la entidad recurrente. Sobre esta actividad ha de decirse: 1º) Que se efectúa con persona idónea, el representante de la entidad destinataria de la comunicación. 2º) Que al desconocer la Administración el domicilio de la entidad a notificar, por haber éste omitido la procedente comunicación, las actuaciones celebradas con dicho Administrador son válidas. (No hay que perder de vista que el artículo 59.1 de la L.R.J.A.P. y P.C. permite las notificaciones "por cualquier medio" si hay constancia de la recepción por el "interesado o su representante".). 3º) Que la negativa del Administrador único de la entidad a recibir la notificación en modo alguno constituye a aquella en indefensión, ni impide que la notificación produzca los efectos sustantivos y temporales como si realmente se hubiera producido. 4º) De este modo, la omisión de la notificación mediante la publicación en el periódico oficial, analizada en el fundamento precedente, ha quedado sobradamente compensada con la notificación -rehusada- hecha al administrador.
Entender las cosas de otra manera sería premiar las conductas transgresoras del ordenamiento, lo que de modo reiterado hemos negado.
Lo hasta ahora razonado implica rechazar los dos primeros motivos de casación alegados, pues de modo expreso se afirma la inexistencia de la indefensión alegada en el primero de los motivos. De otro lado, y a partir de la corrección de la notificación intentada en el domicilio del Administrador único, que era el que constaba a la Administración, y no habiéndose probado que ese domicilio hubiera debido ser otro lugar distinto, hay que excluir la prescripción alegada en el segundo motivo, pues es evidente que entre el ejercicio liquidado, 1990, declaración en julio de 1991, e intento de notificación al administrado en 14 de mayo de 1996, no transcurrió el plazo de cinco años.
Finalmente, y en lo referente a la aplicación del régimen de transparencia la sentencia de instancia sostiene: "Las circunstancias que concurren en la entidad recurrente obligan a la aplicación del referido régimen fiscal, pues, como se desprende de las actuaciones inspectoras, casi el 100 por 100 del activo de la sociedad no está afecto a actividad empresarial alguna, sino en cuentas financieras, y el 50 por 100 del capital social pertenece a menos de diez socios, unidos por vínculos de parentesco.
Estas circunstancias, conforme al citado art. 363 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1982, provocan que la sociedad sea calificada como de <
Entiende la recurrente que dicho régimen no sería aplicable al ejercicio 1990, pues en el mismo se produce la venta del activo como último acto en el control de la actividad empresarial de fábrica de aceites, por lo que el beneficio procede de dicha actividad empresarial; sin embargo tal alegación se ha de desestimar, pues la actividad empresarial no puede identificarse con la venta de los activos, que no es su objeto social.".
Frente a esta conclusión el recurrente insiste en que la venta de los activos afectos a la actividad, acredita la actividad empresarial y excluye la situación de mera tenencia.
No es ello así, la actividad empresarial implica la utilización y organización de los bienes integrantes del activo en el proceso productivo, sin que tenga esta calificación las enajenaciones definitivas de los bienes y que integran ese activo, cuando son sustituidos por otros activos financieros, como es el caso.
En el tipo de la actividad descrita, venta de bienes del activo financiero y sustitución por activos financieros es patente que no se da ninguna intervención en proceso productivo alguno.
De lo razonado se infiere la necesidad de desestimar el Recurso de Casación Ordinario que decidimos con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente, que no podrán exceder de 3.000 euros en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.
En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que debemos desestimar el Recurso de Casación Ordinario formulado por la entidad Austell, S.A., representada por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña, contra sentencia de 6 de octubre de 2005, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el Recurso Contencioso Administrativo al principio reseñado, con expresa, por obligada, imposición de costas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 3.000 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos R. Fernández Montalvo M.V. Garzón Herrero J.G. Martínez Micó E. Frias Ponce M. Martín Timón A. Aguallo Avilés PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.
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