STS 482/2003, 19 de Mayo de 2003

1.- El Procurador D. Agustín Sorribas Blesa, en nombre y representación de D. Alberto , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra D. Marcelino , D. Fidel y Dª Claudia y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que se declare: 1) Que el administrador de la mercantil DIRECCION000 . , D. Marcelino viene obligado a responder solidariamente con esa mercantil frente a la actora de la obligación de pago de la cantidad de ocho millones seiscientas sesenta y seis mil setenta pesetas con más los intereses (que corresponde a la suma de 9.822.683 ptas. menos la cantidad de 1.156.325 ptas. entregadas a mi patrocinado por el Juzgado en ejecución de sentencia) a que ha sido condenada, por sentencia firme, esa mercantil DIRECCION000 . 2) Que los socios de esa mercantil DIRECCION000 . D. Fidel y Dª Claudia vienen asimismo obligados a responder solidariamente con esa mercantil frente a la actora de la obligación de pago de la misma cantidad, es decir la suma de ocho millones seiscientas sesenta y seis mil setenta pesetas (8.666.070 ptas) con más los intereses por el mismo concepto al ser condenada por sentencia firme la mercantil DIRECCION000 . 3) Condenar a esos demandados a estar y pasar por esas declaraciones y pagar solidariamente a mi representado D. Alberto esa cantidad de ocho millones seiscientas sesenta y seis mil setenta pesetas (8.666.070 ptas) con más los intereses a la que ha sido ya condenada, por sentencia firme, esa mercantil DIRECCION000 . 4) Al pago de las costas de este juicio.

2. - La Procuradora Dª Soledad Espallargas Balduz, en nombre y representación de D. Marcelino , D. Fidel y Dª Claudia , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que acogiendo las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva de D. Fidel y Dª Claudia , desestime la demanda con imposición de las costas a la parte actora, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la misma, o por la que, en el supuesto de que se entre a resolver sobre el fondo del asunto se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la demandante.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La lItre Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcañiz, dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Agustín Sorribas Blesa, en nombre y representación de D. Alberto , contra D. Marcelino , D. Fidel y Dª Claudia , representados por la Procuradora Dª Soledad Espallargas Balduz, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Alberto , la Audiencia Provincial de Teruel dictó sentencia con fecha 17 de julio de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alberto , representado en esta instancia por la Procuradora Dª Pilar Cortel Vicente, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcañiz, de fecha 14 de marzo de mil novecientos noventa y siete, recaída en autos de juicio ordinario de menor cuantía 167/96 y con total revocación de la misma, estimamos la demanda planteada por dicho recurrente contra D. Fidel , Dª Claudia y D. Marcelino , representados en esta instancia por el procurador D. Luis Barona Sanchís en su condición de administrador de la mercantil "DIRECCION000 ." y D. Fidel y Dª Claudia , en su condición de socios de la misma deben responder solidariamente con dicha mercantil de la deuda de ocho millones seiscientas sesenta y seis mil pesetas contraidas con el demandante, condenando a los demandados a abonar de forma solidaria al actor la referida cantidad, con imposición a los demandados de la totalidad de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las ocasionadas por el presente recurso.

1.- El Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de D. Marcelino , D. Fidel y Dª Claudia , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en concreto por infracción de los arts. 127 y 133 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, así como el art. 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concretamente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la figura del levantamiento del velo. TERCERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en concreto por infracción del art. 1968 del código civil así como del art. 943 del Código de Comercio, relacionados ambos con el art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de D. Alberto , presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo del 2.003, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Los hechos -cuestión fáctica- de los que debe partirse están perfectamente expuestos en la sentencia de instancia que, por tanto, son inamovibles en este recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada:

1. La sociedad " DIRECCION000 " se creó en diciembre de 1985 por el demandante señor Alberto y su esposa, y los demandados señores Fidel , Marcelino y Claudia , con el exclusivo fin de evitar una deuda tributaria que pesaba sobre "Instalaciones y Mantenimientos Eléctricos Sorribas" de la que eran socios tanto el demandante señor Alberto , como los demandados señores Fidel y Marcelino , quienes pasan a ostentar la administración conjunta de la nueva sociedad.

2. Ante la imposibilidad de hacer efectiva la deuda tributaria antedicha, y en virtud de denuncia de la Abogacía del Estado, se inicia un procedimiento penal contra don Alberto , en su condición de administrador de "Instalaciones y Mantenimientos Eléctricos Sorribas", que termina por Sentencia de fecha 15 enero 1988, en la que se condena al mismo como autor de un delito de alzamiento de bienes y a indemnizar al Estado Español en la suma de 7.986.241 ptas., que son abonadas por el mismo, a título personal, en ejecución de la sentencia.

3. En Junta General de la sociedad " DIRECCION000 .", de fecha 13 de enero de 1989, se acuerda cesar en el cargo de administrador al demandante don Alberto y nombrar para ocupar su puesto a doña Claudia , esposa del demandado don Fidel . Al propio tiempo, en fecha 17 de febrero de 1989 se produjo el despido del demandante como trabajador de la empresa.

4. En escritura pública de fecha 16 de febrero de 1990, don Fidel , su esposa doña Claudia y don Marcelino constituyen una sociedad con la denominación "DIRECCION001 ." cuyo objeto social, al igual que el de "DIRECCION000 ." era la instalación, reparación, mantenimiento y montajes eléctricos de todo tipo.

5. Con fecha 20 de julio de 1991 don Alberto presenta en el Juzgado de Primera Instancia de Alcañiz demanda de juicio ordinario de menor cuantía contra la sociedad "DIRECCION000 ." en reclamación de la cantidad de 9.822.683 ptas. que se corresponden con la indemnización abonada por el mismo al Estado Español en ejecución de la sentencia penal condenatoria mencionada, más los intereses correspondientes, recayendo en segunda instancia sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel en fecha 24 marzo 1992, en la que, estimando la demanda, se condena a dicha sociedad a abonar al actor la cantidad reclamada; sentencia que es confirmada en casación por sentencia del Tribunal Supremo de 16 noviembre 1995.

6. En escritura pública de fecha 23 de diciembre de 1991 don Fidel y doña Claudia renuncian voluntariamente a su cargo de administradores de la sociedad "DIRECCION000 ", quedando como administrador único don Marcelino .

7. Iniciada por el Juzgado de Primera Instancia de Alcañiz la ejecución provisional de la sentencia recaída en el juicio ordinario de menor cuantía seguido por don Alberto contra "DIRECCION000 ." tan sólo puede hacerse efectiva la suma de 1.156.613 ptas. por carecer la sociedad condenada de otros bienes sobre los que trabar embargo.

A consecuencia de todo ello, D. Alberto formula la demanda rectora del presente proceso en reclamación de la cantidad que constituye la diferencia entre aquélla que tuvo que abonar y ésta que ha recuperado, que asciende a 8.666.000 pts. Cuya demanda la dirige contra el administrador de "DIRECCION000 ", D. Marcelino basándose en la responsabilidad como tal y contra los socios D. Fidel y Dª Claudia . La sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, de 17 de julio de 1997, revocando la de primera instancia del Juzgado de Alcañiz, estimó la primera, responsabilidad del administrador, en base a los artículos 127 y 133 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente, y la segunda, de los socios, aplicando la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo.

Contra dicha sentencia, los demandados han interpuesto el presente recurso, en tres motivos, todos ellos fundados en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: el primero y el tercero combaten la responsabilidad del administrador y el segundo, la de los socios.

La calificación -cuestión jurídica- de los hechos, lo cual sí es objeto del presente recurso de casación, es doble.

Por una parte, se plantea la responsabilidad del administrador de la sociedad de responsabilidad limitada, a la que se aplican la remisión, los artículos 127 en relación con el 133.1 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. La cual deriva de la conducta, que califica la sentencia recurrida, de "maliciosa al quebrantar el deber de lealtad que les viene impuesto por el artículo 127..." por constituir una sociedad nueva con el mismo objeto que la anterior, despatrimonializando ésta. Respecto a la actuación del administrador, haciendo abstracción de la artificiosa distinción de la responsabilidad si la reclama un socio o un tercero -ambos pueden ser perjudicados por la actuación maliciosa de un administrador- procede reiterar lo que ha expresado la sentencia de esta Sala, de 30 de diciembre de 2002, en estos términos: "En virtud de la acción individual de responsabilidad (arts. 133.1º y 135) los administradores sociales responderán frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, la cual se mensura de modo objetivo con arreglo al estándar, o patrón de comportamiento, de la que debe observar un ordenado empresario (art. 127 LSA). Se trata de una acción indemnizatoria que asiste a los terceros por los actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses. La doctrina jurisprudencial (SS. 21 septiembre 1.999, 30 marzo 2.001, 19 noviembre 2.001, entre otras) la configura como una acción resarcitoria para la que están legitimados los terceros (y entre ellos los acreedores sociales) que exige una conducta o actitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores contraria a la Ley o a los Estatutos, o carente de la diligencia de un ordenado comerciante -bastando la negligencia simple-, que dé lugar a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar (SS. 21 septiembre 1.999, 30 marzo y 27 julio 2.001; 25 febrero 2.002) que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre los actos u omisiones de éste y el daño producido al actor (SS. 17 julio, 26 octubre y 19 noviembre 2.001 y 14 noviembre 2.002). En sede de casación se pueden revisar los juicios de valor sobre la culpa y sobre el nexo causal, pero no las declaraciones puramente de hecho sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión, ni la realidad y cuantía del daño causado (SS. 31 enero 1.997; 26 febrero 1.998; 4 junio 2.001; 21 febrero 2.002)."

Por otra parte, la responsabilidad de los socios deriva de la doctrina del levantamiento del velo, "levantar el velo" de la persona jurídica para entrar en el interior de la misma y, como dice la sentencia de 15 de octubre de 1997, "la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona disregard y de la germana Durchgriff, que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre e 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993. La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la sentencia de 3 de junio de 1991 se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros; lo que reiteran las de 16 de marzo de 1992, 24 de abril de 1992, 16 de febrero de 1994, y la de 8 de abril de 1996"; sentencias posteriores reiteran la doctrina: 23 de enero de 1998, 25 de mayo de 2998, 11 de octubre de 1999, 31 de enero de 2000, 11 de octubre de 2000, 22 de noviembre de 2000. Cuya responsabilidad la sentencia recurrida les atribuye porque "utilizaron los medios legales que la personalidad jurídica les otorga para eludir el pago de la deuda contraida..."

El motivo primero del recurso de casación formulado por los demandados se refiere a la responsabilidad del administrador , D. Marcelino ; alega la infracción de los artículos 127 y 133 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas así como el artículo 79 de la anterior y reiterada jurisprudencia que las aplica; expresa los requisitos para generar tal responsabilidad (daño, culpa y nexo causal) y concluye que "en absoluto ha quedado acreditado la existencia de un nexo causal...".

La desestimación del motivo es evidente, al basarse, como dice literalmente, en que no se ha probado un hecho, cual es el nexo causal; lo cual, como base fáctica, está fuera de casación, que no es una tercera instancia (sentencias de 31 de mayo de 2000 y 9 de febrero de 2001) ni cabe hacer supuesto de la cuestión (sentencias de 9 de mayo de 2002, 21 de noviembre de 2002). Los hechos son intocables en casación y los ha pormenorizado la sentencia de instancia; el administrador demandado y recurrente en casación, realizó una "conducta maliciosa" -dice esta sentencia- "pues no cabe mayor acto de deslealtad que el crear, como así lo hicieron, una nueva sociedad con la misma actividad que aquélla de la que fueron administradores, que fue paulatinamente asumiendo el negocio y la clientela de la primera a la par que la sociedad administrada se empobrecía hasta llegar a un límite en el que se hizo necesaria su disolución".

Esta Sala, como no puede ser menos, acepta y hace suya esta calificación; los hechos son claros y la conducta maliciosa evidente que, con nexo causal, causa un perjuicio patrimonial al que había sido condenado en sentencia penal y tuvo que pagar de su propio patrimonio una deuda social, de la primitiva sociedad. Tal deuda, esta misma Sala en sentencia de 16 de noviembre de 1995 declaró que le debía ser pagada por la sociedad " DIRECCION000 ." y al quedar ésta descapitalizada por la actuación de su administrador, es clara la responsabilidad de éste.

A esta responsabilidad, la parte demandada ha opuesto la excepción de prescripción anual, que ha sido rechazada por la sentencia de instancia y a ella se refiere e insiste en su aplicación, el motivo tercero, que alega la infracción del artículo 1968 del Código civil así como el 943 del Código de Comercio en su remisión a aquél, en relación con el 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuyo motivo mantiene que el plazo de prescripción de la acción frente a los administradores de una sociedad mercantil es de un año.

No es así y el motivo se desestima. Siendo el tema discutido, la sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2001 planteó la cuestión con todo detalle y concluye: "Siendo por tanto necesario fijar la doctrina de esta Sala, debe declararse que el plazo de prescripción aplicable a la acción individual de responsabilidad contemplada en el art. 135 LSA-TR 1989 es el de cuatro años del art. 949 C.Com."

Expone los argumentos con detalle, concluyendo que el artículo 943 del Código de Comercio que puede entenderse que remite al plazo de prescripción anual del Código civil (lo que es discutible), aplicable cuando las acciones no tengan un plazo determinado... que se regirán por las disposiciones del Derecho común, no cabe entenderlo para el caso presente en que sí el código prevé un plazo determinado en el artículo 949: la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años...

El motivo segundo del recurso de casación se refiere a la responsabilidad de los socios codemandados D. Fidel y Dª Claudia que han sido condenados en la sentencia de instancia aplicando la doctrina del levantamiento del velo y, en este sentido, la combate alegando la infracción de la misma.

Expone tal doctrina, mencionando la jurisprudencia que la ha desarrollado, en lo que no hay duda, pero al negar su aplicación al caso presente, yerra y el motivo se desestima.

Los mencionados socios lo eran de la sociedad, de los que era administrador el otro socio codemandado, y a través de la misma se le hace perder su patrimonio, que se va traspasando a otra. Tal como dice la sentencia de instancia: "no es menos cierto que fueron todos los socios demandados y no solo el administrador quienes utilizaron los medios legales que la personalidad jurídica les otorga para eludir el pago de la deuda contraída con aquél, creando primero una sociedad nueva que asumió la actividad empresarial de la anterior, separando al demandante de su condición de administrador y empleado de la primera, y cesando de forma voluntaria como coadministradores de aquella en diciembre de 1991, apenas tres meses después de haber sido emplazada la misma para contestar a la demanda formulada por D. Alberto , en reclamación del crédito que ostentaba contra la sociedad, con lo que vedaba cualquier posible exigencia de responsabilidad evidenciando en suma una utilización torticera de la Ley con perjuicio de terceros, que lleva necesariamente a extender a los mismos la responsabilidad reclamada."

Cuyo relato de hechos (es inaceptable en casación la frase que se contiene en este motivo del recurso: "...sin perjuicio de los errores en la apreciación fáctica de la citada sentencia de la Audiencia...") hace derivar claramente la existencia de una ficción fraudulenta, es decir, la ficción de una persona jurídica para obtener un fin fraudulento, como eludir la responsabilidad contractual o extracontractual o aparentar insolvencia. Lo cual es precisamente el substrato fáctico para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

En consecuencia, se desestiman los motivos del recurso de casación y al no declararse procedente ninguno -como prevé el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- se debe declarar no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español