STS 911/2006, 28 de Septiembre de 2006

Con fecha 11 de abril de 1997 se presentó demanda interpuesta por D. Luis Andrés contra D. Diego y Dª Claudia solicitando se dictara sentencia "en la que se condene a los demandados a abonar al actor la cantidad adeudada de CINCO MILLONES DOSCIENTAS VEINTIOCHO MIL SETECIENTAS SETENTA Y DOS (5.228.772.-) PESETAS, correspondiendo a cada uno de ellos, en su calidad de fiadores solidarios, la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTAS CATORCE MIL TRESCIENTAS OCHENTA Y SEIS (2.614.386.-) PESETAS, más los intereses legales desde que se abonó la deuda reclamada así como a las costas del procedimiento."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo, dando lugar a los autos nº 295/97 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda formulando "implícita reconvención" y solicitando "se condene al actor a abonar a mi representados la cantidad de 7.723.484 pesetas, con sus intereses legales, según los hechos y conceptos que se dejan reflejados en los hechos tercero y cuarto de este escrito, así como al pago de las costas."

El demandante inicial contestó a la reconvención alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido también contra el otro administrador mancomunado D. Antonio y solicitando la estimación de tal excepción o, para el caso de entrar a conocer del fondo del asunto, la desestimación de la reconvención con expresa imposición de las costas del procedimiento.

Mediante Auto de 7 de julio de 1997 se acordó estimar la excepción alegada "por la parte demandada reconviniente, requiriéndose a la parte reconvenida a fin de que en el improrrogable plazo de diez días subsane dicha excepción", pero por otro Auto del siguiente día 11 se aclaró el anterior en el sentido de que el requerimiento de subsanación se entendiera hecho a la parte demandada-reconviniente.

Con fecha 1 de octubre de 1997 la representación procesal de la parte demandada- reconviniente presentó escrito pidiendo se tuviera por subsanada la falta de litisconsorcio pasivo necesario por haber presentado ya demanda contra D. Antonio , cuya acumulación se interesaba en el mismo escrito.

Una vez acreditado que en virtud de esa otra demanda se seguían las actuaciones nº 711/97 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo, por Auto de 25 de noviembre de 1997 se acordó la acumulación interesada, a la que accedió el Juez requerido por Auto de 9 de diciembre siguiente.

En consecuencia, a las actuaciones del Juzgado nº 1 se unieron las ya indicadas del Juzgado nº 3, un juicio de menor cuantía incoado en virtud de demanda presentada el 1 de octubre de 1997 por D. Diego y Dª Claudia contra D. Antonio solicitando la condena de éste a abonar a aquéllos la cantidad de 7.723.482 ptas., así como al pago de las costas.

En virtud del emplazamiento hecho ya por el Juzgado nº 3ª D. Antonio , éste compareció ante el Juzgado nº 1 y contestó a la demanda oponiéndose a la misma en el fondo y pidiendo la desestimación de la totalidad de sus pedimentos con expresa imposición de las costas del procedimiento a los actores.

Celebrada la preceptiva comparecencia, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado nº 1 dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 1998 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. 0 en la representación que ostenta de D. Luis Andrés contra D. Diego y Dª Claudia debo condenar y condeno a cada uno de dichos demandados a abonar al actor la suma de DOS MILLONES SEISCIENTAS CATORCE MIL TRESCIENTAS OCHENTA Y SEIS PESETAS (2.614.386 pts), estimando parcialmente la reconvención deducida por éstos en contra del actor e igualmente la demanda que formularon contra D. Antonio , debo condenar al Sr. Luis Andrés y al Sr. Antonio a abonar a la Sra. Claudia la suma de DOS MILLONES QUINIENTAS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTAS NOVENTA Y CINCO PESETAS (2.574.495 pts), y compensando parcialmente la debida por aquélla al Sr. Luis Andrés , condenar a Dª Claudia a abonar a D. Luis Andrés la suma de TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y UNA PESETAS (39.891 pts.); todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

Interpuesto por D. Luis Andrés y D. Antonio contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 384/98 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 1999 con el siguiente fallo: "Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Torres Alvarez, en nombre y representación de D. Luis Andrés y D. Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda reconvencional formulada por los esposo D. Diego y Dª Claudia contra D. Luis Andrés , y la demanda formulada por estos contra D. Antonio , debemos absolver a estos de las pretensiones contra ellos aducidas, no haciendo expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada."

Anunciado recurso de casación por D. Diego y Dª Claudia contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Silvia Barreiro Teijeira, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cinco motivos al amparo del art. 1692 LEC de 1881, ordinal 3º los dos primeros motivos y ordinal 4º los restantes: el primer motivo por infracción del art. 336-6º de dicha ley procesal; el segundo y el tercero por infracción del art. 359 de la misma ley ; el cuarto (numerado V) por infracción del art. 104.1, D) y E), LSRL en relación con los arts. 69 de la misma y 135 LSA; y el quinto por infracción del art. 1365-2º CC.

Personados D. Luis Andrés y D. Antonio como recurridos por medio del Procurador D. Miguel Torres Alvarez, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 11 de enero de 2002 , la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a los recurrentes.

Por Providencia de 14 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación se inició por demanda de D. Luis Andrés contra D. Diego y su esposa Dª Claudia reclamando a cada uno de ellos la suma de 2.614.386 ptas. con base en el art. 1844 CC, ya que D. Luis Andrés , fiador solidario de la compañía Merkex S.L. junto con los cónyuges demandados, había satisfecho por entero la suma de 7.843.158 ptas. a cuyo pago habían sido condenados solidariamente tanto dicha sociedad como sus tres fiadores en juicio ejecutivo promovido por el Banco Exterior tras vencer un crédito documentado en póliza intervenida por Corredor de Comercio.

Los cónyuges demandados presentaron escrito de contestación-reconvención sin separar los hechos, fundamentos de derecho ni peticiones de una y otra, hasta el punto de referirse en el propio escrito a la "implícita reconvención" que formulaban, y pidieron la desestimación de la demanda inicial y la condena del actor-reconvenido a pagarles 7.723.484 ptas., suma de la que decían ser acreedores de Merkex S.L. tras haber abonado ellos a otro Banco la cantidad de 6.791.484 ptas. y haberse adjudicado éste bienes de su propiedad por importe de 882.000 ptas. La reclamación contra D. Luis Andrés se fundaba en el art. 135 LSA y los hechos que se le imputaban eran, básicamente, la descapitalización de Merkex S.L. desde que D. Luis Andrés y D. Antonio habían entrado como administradores de dicha sociedad, el desvío de fondos de ésta hacia una sociedad competidora controlada por los dos últimos y, sobre todo, el abono del importe de unas letras de cambio en una cuenta de Merkex S.L. en el Banco de Santander, controlada por D. Luis Andrés y D. Antonio , en vez de en la cuenta de la misma sociedad en el Banco Pastor, con el que la sociedad tenía abierta la línea de crédito afianzada por los reconvinientes y a cuyo descubierto habían tenido que hacer frente.

Alegada por D. Luis Andrés , al contestar a la reconvención, la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido también contra el coadministrador D. Antonio , esta cuestión acabó resolviéndose mediante la acumulación a las actuaciones hasta ahora mencionadas de otras incoadas posteriormente en virtud de demanda interpuesta por D. Diego y Dª Claudia contra el referido D. Antonio pidiendo contra éste lo mismo que en su reconvención contra D. Luis Andrés .

La sentencia de primera instancia, estimando íntegramente la demanda inicial, condenó a cada uno de los demandados-reconvinientes D. Diego y Dª Claudia a pagar a D. Luis Andrés la cantidad de 2.614.386 ptas.; estimando sólo en parte tanto la reconvención como la demanda acumulada, condenó a D. Luis Andrés y a D. Antonio a pagar a Dª Claudia la cantidad de 2.574. 495 ptas.; y compensando parcialmente la cantidad debida por Dª Claudia a D. Luis Andrés , condeno a aquélla a pagar a éste la suma de 39.891 ptas.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia únicamente por D. Luis Andrés y D. Antonio , de forma conjunta, el tribunal de segunda instancia lo estimó totalmente y, en consecuencia, revocó la sentencia apelada para desestimar tanto la reconvención contra D. Luis Andrés como la demanda acumulada contra D. Antonio .

Contra la sentencia de apelación recurren en casación D. Diego y Dª Claudia mediante cinco motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881, ordinal 3º los dos primeros motivos y ordinal 4º los otros tres.

El primer motivo, fundado en infracción del art. 336-6º LEC de 1881 por no haber sido redactada la sentencia por el presidente de la sección o tribunal que figuraba como ponente hasta el acto de la vista del recurso de apelación sino por una magistrada de la misma sección que, junto con aquél y otro magistrado, formó sala en la celebración de dicho acto, ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. La propia parte recurrente admite que el mero cambio de ponente no da lugar a la casación.

2. Las razones aducidas en el alegato del motivo para justificar la indefensión de la parte recurrente no son en absoluto convincentes, pues alega que el presidente del tribunal (y ponente) advirtió por dos veces a la parte apelante, es decir a la contraria, de la falta de claridad en su exposición y de la falta de concreción de los motivos del recurso, lo que habría obligado a la parte hoy recurrente y entonces apelada, dado el "hecho efectivo" de que "no hubiese, al igual que el Presidente, entendido los motivos de apelación del recurrente..., a dar por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, lo que, a la vista de su resultado, ha resultado pernicioso a la derechos (sic) de mis representados". Se trata de un argumento difícilmente comprensible porque parece querer decir que si la sentencia se hubiera redactado por quien no entendía la exposición de la parte apelante el resultado habría sido favorable a la parte apelada hoy recurrente, lo que, amén de no ser más que una mera hipótesis, supone desconocer tanto la regla de la mayoría absoluta para dictar los autos y sentencias (art. 255.1 LOPJ ) como la posibilidad del magistrado disidente de formular voto particular (art. 260 LOPJ ).

3. Finalmente, en las peticiones del recurso de casación se prescinde por completo de la indefensión alegada en este motivo, pues no se interesa la reposición de las actuaciones para que se vuelva a dictar sentencia de apelación o se repita la vista del recurso, como sería procedente conforme al art. 1715.1-2º LEC de 1881 , sino, pura y simplemente, que se case y anule la sentencia recurrida para, en su lugar, confirmar la de primera instancia.

Los motivos segundo y tercero del recurso pueden y deben ser examinados conjuntamente por fundarse ambos en incongruencia de la sentencia recurrida, citándose por igual como infringido el art. 359 LEC de 1881 , y constituir el motivo segundo una especie de introducción al tercero.

Según el muy lacónico alegato del motivo segundo, la sentencia recurrida sería incongruente por haber apreciado a su vez incongruencia de la sentencia de primera instancia sin haber sido alegada por nadie; y según el muy extenso alegato del motivo tercero, el reproche de incongruencia a la sentencia de primera instancia sería erróneo porque ésta "aplica una norma adecuada a unos hechos que, al menos, nadie puede negar tienen una relación lógica y natural con los denunciados por nosotros".

Pues bien, aun prescindiendo de la incorrección casacional del motivo tercero al citar como infringido el art. 359 LEC de 1881 al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la misma ley , estos dos motivos han de ser desestimados por las siguientes razones:

1. La escueta documentación del acto de la vista del recurso de apelación mediante simple diligencia (art. 334 LEC de 1881 ) no permite discernir si la parte apelante alegó o no expresamente la incongruencia de la sentencia apelada, pero sí da fe de que la misma parte pidió su revocación parcial para que se dictara otra de total conformidad con lo pedido por ella. Y como lo pedido en su momento había sido la desestimación de la reconvención y de la demanda acumulada por no ser imputable al reconvenido ni al segundo demandado responsabilidad alguna respecto de la cantidad reclamada por la parte hoy recurrente, claro ésta que el tribunal de apelación quedaba facultado para revisar en su conjunto el pronunciamiento de la sentencia apelada que condenaba a los apelantes.

2. En el alegato del motivo tercero la propia parte hoy recurrente viene a admitir que su acción no se fundaba en la falta de disolución o liquidación de la compañía Merkex S.L., porque en tal caso D. Diego , como coadministrador junto con los apelantes, se estaría imputando una responsabilidad propia. De ahí que, fundada muy especialmente la condena de D. Luis Andrés y D. Antonio por la sentencia de primera instancia en que "optaron por hacer frente a unos pagos y no a otros, en vez de acudir a un procedimiento universal de liquidación de la sociedad "(F.J. 7º), la incongruencia de la sentencia apelada no sólo fuera manifiesta sino que, además, resulta del propio alegato de dicho motivo tercero.

3. Por último, la sentencia de apelación se ajustó en cualquier caso al principio rector de que se devuelve aquello de lo que se apela, porque si lo impugnado era la condena de los apelantes con base en el art. 135 LSA, inequívocamente aplicado por la sentencia de primera instancia (F.J. 7º in fine), claro está que el tribunal de apelación tenía que examinar si, conforme a los hechos alegados y probados, efectivamente dicha condena era o no ajustada a derecho, cuestión que es precisamente a la que se dedica la sentencia recurrida y, además, centrándose muy especialmente en los hechos que la parte hoy recurrente consideraba generadores de responsabilidad para los apelantes; es decir, la descapitalización de la compañía Merkex S.L. y el ingreso del importe de unas letras a favor de ésta en una cuenta de la sociedad distinta de la que habría convenido a los hoy recurrentes (F.J. 2º).

El cuarto motivo del recurso (numerado V en el escrito de interposición) se funda en infracción del art. 104.1, D) y E) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con los arts. 69 de la misma y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas . Según la parte recurrente, dentro de lo que su alegato permite comprender, la disolución de la sociedad en caso de insolvencia es un mandato legal al margen de que la insolvencia fuese anterior al nombramiento de los administradores, añadiendo lo siguiente: "que mis mandantes no hubiesen conseguido probar esa finalidad descapitalizadora no empece al hecho mismo de la insolvencia y descapitalización de la sociedad y la correlativa actitud de los administradores que no fue diligente ante esa situación, sino que, por el contrario, la mantuviesen inactiva sin más y en lugar de reaccionar de algún modo (máxime existiendo requerimientos notariales nuestros y demanda de conciliación), dieron la callada por respuesta, sin que por el contrario tampoco procediesen del modo ordenado en el art. 104 de la LSRL ".

Semejante planteamiento es, en verdad, sobremanera desconcertante, pues la parte recurrente, pese a haber especificado en el alegato del motivo tercero que en ningún caso imputaba a D. Luis Andrés y D. Antonio la falta de disolución o liquidación de la sociedad, ahora centra la responsabilidad de éstos precisamente en haber desconocido dos de las causas de disolución previstas en el citado art. 104.1 LSRL que para nada citó en su reconvención ni en su demanda acumulada. Por eso la respuesta de esta Sala no puede ser más que desestimatoria, ya que la casación no permite plantear un litigio diferente ni resolver en favor del recurrente sus propias dudas y contradiciones.

En cualquier caso, como quiera que en el motivo también se cita el art. 135 LSA por remisión del art. 69 LSRL y la sentencia recurrida se funda en que la conducta de D. Luis Andrés y D. Antonio no es incardinable en aquel precepto, aún cabe añadir, para un completo agotamiento de la respuesta casacional a este motivo tan deficientemente planteado, que si el recurrente D. Diego fue administrador único de Merkex S.L. durante varios años; si continuó siendo administrador junto con aquéllos otros a partir de diciembre de 1993; si la falta de liquidez de la sociedad ya se había producido bajo su administración única, como declara probado la sentencia recurrida; si la línea de crédito a la sociedad afianzada por él y por su esposa arrojaba un saldo deudor de 5.282.094 ptas. antes de ser nombrados administradores los Sres, Luis Andrés y Antonio , según declara igualmente probado la sentencia recurrida; y si, en fin, D. Luis Andrés también afianzó deudas de la sociedad hasta el punto de haber pagado por entero la referida en su demanda inicial, hecho no discutido, necesariamente habrá de compartirse el juicio del tribunal sentenciador de que el ingreso del importe de unas letras por los Sres. Luis Andrés y Antonio en una cuenta de la sociedad y no en otra, para atender deudas sociales y mantener la actividad empresarial y no en su propio beneficio, no puede calificarse de causa directa del daño invocado tanto en la reconvención como en la demanda acumulada, esto es, de que los cónyuges hoy recurrentes tuvieran que pagar al Banco una deuda social como fiadores.

Finalmente, el quinto y último motivo del recurso, fundado en infracción del art. 1365-2º CC, también ha de ser desestimado, pues amén de resultar irrelevante si se parte de que la conducta de D. Luis Andrés y D. Antonio no es incardinable en el art. 135 LSA conforme a lo razonado en el fundamento anterior, el razonamiento de la sentencia recurrida para rechazar la extraña solución de la sentencia de primera instancia en modo alguno infringe el citado art. 1365-2º sino que se ajusta a su contenido, ya que si la actividad del recurrente D. Diego como administrador redundaba en beneficio de la sociedad de gananciales no puede pretenderse que ésta quedara al margen del perjuicio causado por esa misma actividad, y menos aún cuando resulta que Dª Claudia también era socia, lo mismo que los hijos del matrimonio, de la mercantil Merkex S.L.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881 , imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español