STS 138/2007, 20 de Febrero de 2007

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:3609/1999
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:138/2007
Fecha de Resolución:20 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

SOCIEDADES. DISOLUCIÓN. CAUSAS. ADMINSTRADORES. RESPONSABILIDAD. TIPO DE ACCIÓN. REQUISITOS. Se impugna sentencia que absuelve de responsabilidad a los administradores. Dadas las causas de disolución los administradores tienen dos meses para convocar a la Junta General para que resuelva. Si no convoca a la junta, convocada no se reune, o reunida no llega al acuerdo de disolución el administrador debe solicitar la disolución judicial, so pena de responsabilidad solidaria. La acción que se debe iniciar contra los administradores es de responsabilidad extracontractual y los requisitos son: existencia de causa de disolución, negligencia de los administradores. La responsabilidad puede exonerarse si el administrador tiene un desconocimiento absoluto de la marcha de la sociedad o se encuentre en un verdadero impedimento de pedir la disolución. La demanda fue estimada. La apelación fue estimada. La casación fue desestimada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 3609/1999, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador Dª Rosa María Rodríguez Molinero, en nombre y representación de la Marmolería Lemona S.L., contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 440/97, por la Audiencia Provincial de Bilbao de fecha 17 de junio de 1999, dimanante del juicio de menor cuantía número 387/96 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Bilbao. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de D. Federico y Dª Celestina .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Bilbao dictó sentencia de 29 de mayo de 1997 en autos de juicio de menor cuantía 387/96, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr Bartau Rojas en nombre y representación de Marmolería Lemona S.L. contra Celestina y Federico representados por la Procuradora Sra. Basterreche debo declarar y declaro el incumplimiento por parte de los dos administradores aquí demandados, de sus obligaciones imperativamente impuestas por Ley, respecto a procurar la disolución de la sociedad, condenándoles solidariamente a satisfacer la suma de 9.210.260. ptas e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin expresa imposición de costas

.

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La parte actora formula demanda de juicio de menor cuantía. Alega que la entidad Construcciones y Contratas Melsio S. A. resultó ser la adjudicataria para la construcción del parque de bomberos de Leioa, subcontratando con la actora, por precio y con aportación de materiales, la ejecución de los trabajos de marmolería. El importe de los trabajos asciende a la suma de 10 159 928 ptas. El 29-6-1995, la mercantil Construcciones y Contratas Melsio celebró Junta General de Accionistas, adoptando el acuerdo de solicitar la declaración de quiebra voluntaria, habiendo presentado la solicitud ante el Juzgado correspondiente. Se reclaman las sumas correspondientes a las letras de cambio insatisfechas, los gastos ocasionados y el importe del material que quedó en poder de la contratista ejercitándose las acciones prevenidas en el art 262.5 de la LSA y las derivadas de lo que la doctrina jurisprudencial denomina levantamiento del velo jurídico.

La parte demandada comparece a juicio oponiéndose a la demanda ejercitada de contrario en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación al caso y que en aras de la brevedad se dan aquí por reproducidos.

»Segundo. Alega la demandada, la excepción de incompetencia territorial de este Juzgado para el conocimiento de la demanda.

»Tras la reforma del art 533.1 de la LEC, operada por Ley de 6-8-1984, dicha excepción viene sólo referida a la falta de competencia objetiva o funcional. »La incompetencia territorial ya no se halla incluida como excepción dilatoria, debiendo denunciarse a través del planteamiento de la correspondiente cuestión de competencia.

»La contestación a la demanda por el demandado, supone la sumisión tácita a los Juzgados y Tribunales de Bilbao (art 58 LEC ) por lo que dicha excepción decae necesariamente

»Tercera. Ejercita la actora la acción prevenida en el art 262 de la LSA. Esta acción exige para su viabilidad la concurrencia de dos requisitos objetivos: que la sociedad esté incursa en alguna de las causas de disolución forzosa prevista en los números 3, 4, 5 y 7 del art 269 y el incumplimiento por parte de los administradores de convocar la Junta General para que acuerde la disolución de la sociedad cuando concurra causa legal o en su caso la de solicitar la disolución judicial en el plazo legalmente previsto (St. Ilma. A. Prov. Vizcaya, Sección 4.ª, 24-2-1994).

»Según se refleja en las Cuentas Anuales, el patrimonio de la entidad Construcciones y Contratas Melsio

S. A. al 31-12-1994 se eleva a 7 063 532 ptas. No obstante y según la prueba pericial practicada en autos, el patrimonio real a esa fecha, de acuerdo con principios y normas de contabilidad de obligado cumplimiento, dicho patrimonio era negativo, por un importe aproximado de 119 413 000 ptas. En pura lógica, cuando se contrató con la entidad actora en el mes de febrero de 1995 y cuando posteriormente se fueron aceptando las distintas letras de cambio para el pago de facturas, la librada se encontraba en situación de insolvencia definitiva, librándose incluso una letra de cambio el 30-6-1995, cuando ya se había celebrado Junta General de accionistas, adoptando el acuerdo para solicitar la declaración de quiebra. Se concluye en consecuencia que ya durante el ejercicio de 1994, concurrió la causa de disolución prevenida en el núm. 4 del art 260, sin que se procediera a la disolución de la sociedad en el plazo legalmente previsto, efectuándose contrataciones, en este caso con la actora, cuyo resultado iba a ser necesariamente negativo, por lo que resulta responsable del impago de la deuda el administrador social Sr. Federico .

» Cuarto. Manifiesta el Sr. Federico en prueba de confesión judicial que él era el director técnico de la empresa por lo que lo único que hacia era comprobar si el material se corespondía a los mediciones y luego pasaba a la administración, recayendo esta tarea en su esposa D.ª Celestina (posición cuarta y octava). Es decir, tal y como sostiene la parte actora en su demanda la apoderada especial Sra. Celestina, a quien el administrador otorgó poder especial tan amplio y bastante para ejercitar todas las facultades previstas para el órgano de administración (según el anterior art. 22 de los Estatutos) se configura así como una "administradora de hecho", llevando a cabo en realidad todas las tareas propias del órgano de administración social, resultando ser la adjudicataria de la obra por parte de la Diputación, acepta los presupuestos de obra, acepta las letras de cambio, etc. Se concluye así que el matrimonio, únicos accionistas de la mercantil, ostentaban iguales facultades de poder y administración, apareciendo uno de ellos como administrador formal y otro como administrador de hecho. Por ello se ha de entender aplicable analógicamente para la segunda el régimen de responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales y ello si se quiere evitar que a través del cumplimiento formal de las prescripciones legales, se pretende burlar el derecho de crédito de los acreedores.

»Quinto. Por lo que respecta al monto total de la deuda, efectivamente el Comisario de la quiebra estableció en un principio la suma total reclamada (10 557 710 ptas.). No obstante, según el perito la Sindicatura incluyó en la masa pasiva la suma de 9 282 260 ptas., si bien existió un error material, resultando ser la suma real la de 9 210 260 ptas. Habiéndose aprobado en la Junta de Reconocimiento de Créditos dicho importe (del que se ha de deducir el error material habido) sin oposición alguna de las partes, a dicha suma habrá de estarse, no pudiendo extenderse la responsabilidad del administrador más allá de la que definitivamente se ha fijado para la sociedad deudora.

»Resta únicamente señalar que no procede efectuar pronunciamiento alguno frente a la entidad Construcciones y Contratas Melsio S. A. y ello porque no ha resultado ser demandada en el presente procedimiento, no ostentando en consecuencia la condición de parte procesal, resultando de aplicación lo prevenido en el art 24 CE .

»Sexto. En materia de intereses, rige lo dispuesto en los arts. 1101 y 1108 CC .

»Séptimo. En cuanto a las costas, no se efectúa expresa imposición (art 523 LEC )».

TERCERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó sentencia núm. 316, de 17 de junio de 1999, en el rollo de apelación 440/97, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Celestina y Don Federico y desestimando la adhesión al mismo formulada por Marmolería Lemona S. L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Bilbao en autos de Juicio de Menor Cuantía n.º 387/96 de fecha 29 de Mayo de 1997 debemos revocar como revocamos dicha resolución dictando otra en su lugar por la que desestimando la demanda interpuesta por Marmolería Lemona S. L. contra Doña Celestina y Don Federico debemos absolver como absolvemos a dicha parte demandada de las pretensiones contenidas en aquélla debiendo imponer a la parte actora las costas de la instancia y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada

.

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. La defensa de la parte apelante sostuvo como motivos del presente recurso los siguientes, a saber: 1. Vulneración por la sentencia recurrida del principio de tutela judicial efectiva (art.24 CE ) causando indefensión material a dicha parte por infracción de los principios de congruencia y contradicción al haber modificado los términos del debate contradictorio, colocando el litigio en unos términos en que la parte no ha podido defenderse. 2. Excepción de incompetencia territorial. 3. En cuanto al fondo y respecto de las acciones ejercitadas en la demanda mantiene que no considerada por la sentencia recurrida la acción directa ejercitada en aplicación de la Doctrina del levantamiento del velo, y consentida la sentencia por la parte actora salvo en los dos extremos en que concreta su adhesión al recurso debe entenderse que admite la no viabilidad de dicha acción, reproduciendo en todo caso sus alegaciones al respecto formuladas y mantenidas en la instancia. En cuanto a la acción ejercitada en virtud del art. 262,5 del TR de la LSA, sostuvo la inexistencia acreditada de la relación causal necesaria mantenida por parte de la Jurisprudencia, y la acreditación de la diligencia en todo momento del administrador de la entidad Construcciones y Contratas Melsio S. A., y la no predicabilidad en la codemandada ni del cargo de administrador ni de derecho ni de hecho, terminando solicitando se estime el recurso dictándose sentencia que revocando la de instancia desestime en su integridad la demanda con imposición a la contraparte de las costas de ambas instancias.

Por la parte apelada adherida se mantuvo la confirmación de la sentencia recurrida si bien como motivos de adhesión al recurso concretó los mismos en los siguientes, a saber: 1. Se declare la suma de 10 557 710 ptas. Como el importe a que se ha de condenar a la parte demandada y 2. Que congruentemente con la estimación del motivo precedente deberán imponerse las costas de la instancia a la parte demandada, art. 523 LEC, imponiéndose así mismo a dicha parte a la totalidad de las costas causadas en esta alzada.

Segundo. Concretados los motivos mantenidos por las partes y por lo que respecta a los que sostienen la apelación y por el orden en que la parte los expuso, debe entrarse por tanto a analizar la vulneración que dicha parte mantiene ha producido la sentencia de instancia, en el principio de tutela judicial efectiva con indefensión material para la misma, al infringir los principio de congruencia y contradicción al alterar los términos del debate lo que ha motivado que dicha parte apelante quede huérfana de defensa respecto de los fijados por la sentencia recurrida.

Al respecto y como la propia parte recogió en su oportuno escrito unido en esta alzada debe acudirse al concepto jurisprudencial de la congruencia, en cuanto referido a la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos términos: fallo, pretensión procesal y causa de pedir, no está sustancialmente alterada; y a no confundir con un segundo principio definido como "da mihi factum, et ego dabo tibi ius", que conforma en su esencia la potestad judicial.

El examen de las argumentaciones debe partir de si se denuncia una incongruencia de la sentencia, poniendo en relación el fallo de la sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso, para ver si conceden más, menos u otra cosa distinta de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes, punto este que mantiene la parte recurrente; o si el fallo contiene puntos contradictorios entre sí, o es contradictorio con los fundamentos de derecho que constituyan su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta".

Pues bien tal y como se alegó por la apelante y consta en la demanda rectora del procedimiento, por la parte actora se ejercitó acción directa por aplicación de la Doctrina del levantamiento del Velo en base a sostener la parte actora que al tiempo de la subcontratación entre partes, CC Melsio S. A. (Construcciones y Contratas Melsio S. A., a partir de ahora se le denominara en la presente CC Melsio S. A.) se encontraba en una situación de infracapitalización material, situación de la que no pudo tener conocimiento la entidad actora ya que CC Melsio S. A. no presentó ni depositó en cuanto al ejercicio de 1994, las cuentas anuales en el Registro Mercantil, conforme viene obligada por las disposiciones legales, creando una apariencia por tanto de que la sociedad estaba correctamente capitalizada y trasladando el riesgo a los acreedores. Así mismo la actora ejercitó la acción derivada del art. 262,5 TRLSA en base a que a la fecha de 31 de diciembre de 1994, y por tanto con anterioridad a la contratación con la actora CC Melsio S. A. reflejaba en sus cuentas anuales unas pérdidas que tras ser compensadas con reservas legales y voluntarias existentes, con relación al capital social dejaban éste reducido a un importe inferior al mínimo legal. Y en lugar de proceder, al concurrir la causa legal prevista en el art.262,1,5 de la LSA a disolverse, CCMelsio S. A. contrató con la actora, no habiendo inscrito en el Registro Mercantil ningún acuerdo de disolución pese a concurrir la causa legal señalada y los administradores no procedieron por tanto conforme a ley.

Admitido ello la parte apelante sostiene la vulneración del principio de congruencia y de contradicción, por cuanto que la Juzgadora a quo estima la demanda en un fundamento en el que se apoya en el resultado de la prueba pericial practicada en la instancia, pericial que a juicio del apelante tras contabilizar las partidas como el perito tuvo a bien, llegaba a la conclusión del déficit patrimonial de la entidad CC Melsio S. A., no habiendo sido objeto de debate ni quien era el responsable de la llevanza de la contabilidad, ni la forma en que debían llevarse los apuntes contables, el criterio de los costes de reformados, añadidos y modificaciones, la corrección o no en la llevanza de la contabilidad, ni el supuesto libramiento de una letra de fecha de vencimiento 30 de junio de 1995.

Examinadas dichas alegaciones y de conformidad con la exposición precedente, es evidente que no cabe compartir que se haya incurrido por la sentencia en la vulneración que se le imputa, de hecho las propias alegaciones de la parte recurrente para sostener dicha infracción y tal y como han sido expuestas determinan la inexistencia de incongruencia y de vulneración del principio de contradicción, esto es, a la vista de las acciones ejercitadas por la parte actora y en los términos en que se plantearon las mismas, es indudable que la prueba pericial instada y practicada judicialmente habrá podido arrojar un resultado que como bien sostiene la apelante es controvertible en sus apreciaciones, pero es indudable que los datos que baraja eran necesarios para el éxito o decaimiento de las pretensiones de parte, y ello amén de que si fueran objeto de debate, buena prueba de ello es que la recurrente tuvo a bien formular cuantas aclaraciones quiso al perito informante, por ello no debe entenderse que con tal medio de prueba se procedía a analizar cuestiones que nadie, ninguna parte y menos la actora había cuestionado, sino que se trata de cuestiones genéricas que obviamente se ven necesariamente acogidas al realizar el informe pero no en el sentido planteado o sostenido por el recurrente de que con ello el objeto del debate ha sido alterado, sino se reitera como datos que a fin de la pericia debían tener su consideración en el informe y sin que pueda sostenerse que con dicho informe la juzgadora por vía del mismo introdujese o alterase los términos del debate, buena prueba de ello igualmente es que la sentencia precisamente acoge la acción ejercitada en base al art. 262 del TR LSA y que el fallo parcialmente se ajusta al suplico de la demanda. Por todas las consideraciones expuestas debe desestimarse el motivo analizado.

Tercero. Como segundo motivo de apelación mantuvo la recurrente la excepción desestimada en la sentencia recurrida de incompetencia territorial, si bien tal y como se recoge en la diligencia de la vista dicha parte reconoció su conocimiento de la posición Jurisprudencial actual que la sentencia cita. Podría esta Sala en tal sentido alargar innecesariamente la presente resolución recogiendo el criterio mantenido por esta Sección al respecto si bien, y toda vez que el mismo es recogido de forma si bien mayormente escueta en la sentencia recurrida, y siendo el mismo el mantenido por esta Sala de apelación, deben darse por reproducidos los mismos y desestimarse dicha excepción.

Cuarto. Entrando en la resolución de los motivos de fondo, lo primero que ha de señalarse tal y como apuntó la parte apelante, no puede admitirse la alegación de la parte apelada-adherida en el sentido de que si la resolución que recayese en alzada estimase el recurso de apelación, dicha parte, mantendría el ejercicio de la acción directa y ello por cuanto que como bien reconoció la parte adherida concretó esta adhesión en dos motivos específicos recogidos en el fundamento primero de la presente y teniendo en cuenta que el ámbito del recurso de apelación viene determinado por el principio "tantum appellatum quantum devolutum", que constituye una manifestación específica del principio dispositivo, y consideración habida a la trascendencia de las acciones que ejercitaba en su demanda esta Sala estima que de haber querido mantener la acción en la alzada que en la instancia no fue admitida debió formular formalmente tal pretensión tanto por vía de recurso como de adhesión; por tanto tal alegación no puede ser estimada.

Sentado lo anterior y entrando en el examen de la acción estimada en la sentencia recurrida, esto es la derivada del art. 262,5 del TR de la LSA, dicho TR y por lo que interesa al presente caso establece: "Sección Primera. Disolución de la Sociedad Anónima.

Art. 260. Causas de disolución. 1 . La Sociedad Anónima se disolverá:

1. Por acuerdo de la Junta General, adoptado con arreglo al artículo 103 .

2. Por cumplimiento del término fijado en los estatutos. »3. Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento.

4. Por consecuencia de perdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente

5. "Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal."

Art. 262 . Acuerdo social de disolución.

1. Cuando concurra alguna de las causas previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado 1 del artículo 260, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la Junta General constituida con arreglo al artículo 102 .

2. Los administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que convoque la Junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución.

3. En el caso de que la Junta solicitada no fuese convocada o no pudiese lograrse el acuerdo a este fuese contrario a la disolución. Cualquier accionista podrá solicitar la disolución judicial de la sociedad.

4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiese ser logrado.

5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los socios administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses, a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución."

Al respecto de la acción por tanto ejercitada debe previamente indicarse y con ello darse cumplida respuesta a las alegaciones de las partes en tal sentido, que la Doctrina Jurisprudencial por el momento no se ha mostrado pacífica y que esta Sala tal y como sostuvo la parte apelante se ha decantado por la exigibilidad Jurisprudencial del requisito de la conexión o relación de causalidad, si bien siempre y en todo caso atendiendo a los términos y circunstancias de cada debate judicial y al resultado de lo que en cada uno de ello hayan arrojado las pruebas practicadas. Sentado ello tal y como se ha dicho previamente, puesto que en la actualidad los supuestos de exigencia de responsabilidad de los administradores por insolvencia de la sociedad, se canalizan a través del art. 262,5 TR en el que la imputación de responsabilidad a los mismos se deriva del incumplimiento de obligaciones sociales y en el citado artículo parece crearse un supuesto de responsabilidad objetiva en cuanto parte de una presunción legal de culpa de los administradores en la concurrencia de tales causas de disolución, y en concreto, en la situación de insolvencia a quien, por ello, se traslada la prueba de desvirtuarla, así la acción social se destina a reparar el daño social, esto es, el sufrido por la propia sociedad titular de la acción en su patrimonio, aunque afecte indirectamente a socios y acreedores, mientras que la acción individual es una acción que se dirige a la reparación de los perjuicios causados directa e individualmente a los intereses de los accionistas y terceros, respecto del art. 262 TR viene sosteniéndose por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales dos posturas o consideraciones, así la de estimar la existencia de responsabilidad civil de los administradores por el hecho de incumplirse una obligación específica determinada en la Ley sin acudir a acreditaciones por medios probatorios de un nexo causal entre el incumplimiento legal y el daño, situando la relación de causalidad entre la actuación de los administradores y el perjuicio del demandante por el impago de las deudas que tenía la sociedad, de tal manera que el daño que han generado los administradores viene centrado en el incumplimiento de continuar en el ejercicio de la actividad social sin efectuar las necesarias advertencias que se producen cuando existe un aumento o reducción de capital no previsto en la Ley o a la disolución de la sociedad. (Así las Secciones

4.ª y 5.ª AP. Bilbao).

Por contra existe una postura mantenida por la AP de Córdoba y Oviedo, conforme a la cual aun cuando se sostuviese que la responsabilidad de los administradores por el incumplimiento de las obligaciones que les impone el art. 262 del TR de la Ley, es una responsabilidad objetiva o ex lege, constituyendo un plus de agravamiento respecto al régimen general regulado en sus arts. 133 y 135, la prosperabilidad de la acción declaratoria ejercitada vendría supeditada, en todo caso, a la cumplida prueba de la existencia de una relación de causalidad entre este incumplimiento y el daño causado. Esta última postura reflejada en la sentencia de esta Sección Tercera de fecha 20 de marzo de 1996, entre otras más recientes, es la seguida por esta Sala estimando necesaria la acreditación del nexo causal entre la insolvencia y el daño, la concreción en el caso de la actuación fraudulenta o incumplidora que genera el daño y a la luz de la doctrina expuesta se ha de examinar la actividad probatoria a fin de poder determinar si de la actuación de los administradores habría de derivarse, en relación directa el daño, perjuicio o lesión aducida por la actora incidiendo en el ámbito causal sostenido.

Quinto. En el presente caso la actora estima acreditado y la hoy apelante lo rebate, que a fecha 31 de diciembre de 1994, esto es con anterioridad a la subcontratación con la actora, febrero de 1995, la entidad CC Melsio S. A. reflejaba una pérdida tras la oportuna compensación con reservas existentes en relación al capital social que lo dejaban reducido a un importe inferior al mínimo legal y pese a ello la entidad no procedió a disolverse sino que contrató con la entidad actora, lo que determina la responsabilidad del administrador de la entidad.

Pues bien, amén de que como se ha dicho será necesario examinar si la actuación del administrador falta de diligencia ha generado dentro de la necesaria relación causal el daño que predica y reclama la parte actora, lo que no puede dejar de señalarse es que atendiendo al informe pericial que la sentencia recoge, en las conclusiones del mismo el perito efectivamente reconoce por dos veces (conclusiones 1.ª y 2.ª) que cuando CC Melsio S. A. subcontrató con la actora los trabajos y materiales para el Parque de Bomberos de Leioa, febrero de 1995, CC Melsio S. A. no reflejaba en sus cuentas anuales sino que su patrimonio se elevaba a la suma de 7 063 532 ptas y que tal cifra no se encuentra por debajo del mínimo legal establecido en el art. 163 TRLSA que contempla una reducción del patrimonio por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital, no estando por tanto por debajo del mínimo legalmente establecido por el art.260,1,4 . Ciertamente el perito recoge la salvedad o aclaración de la consideración en todo caso de la existencia de una sobrevaloración de existencias, pero es lo cierto que cuando se le formula aclaración al respecto por la parte hoy apelante en el sentido de si teniendo en cuenta que la obra del Parque de Bomberos de Leioa no se conocía de antemano, con exactitud, cual iba a ser la facturación total - como se puso de manifiesto con la existencia de dos modificados que fueron recogidos en la obra que realmente se iba ejecutando, es correcto contabilizar el valor de la obra que realmente se ejecuta a lo que el perito aclaró que era correcto, si bien entendía que a la fecha de 31 de diciembre de 1994, fecha próxima la terminación de la obra ya se debería tener un conocimiento bastante razonable de la obra pendiente de certificar y facturar- pero es lo cierto como alega la apelante que el informe del perito no considera el coste de reformados y añadidos, ni la posibilidad de su inclusión en la existencias consideradas, y es esta Sala conocedora de que y en las normas contables el principio de prudencia que determinaría la obligación de contabilizar las pérdidas y riesgos previsibles en el presente caso son difícilmente imputables a la parte demandada y ello toda vez que la misma contaba con la adjudicación de la obra desde de julio de 1993 por la Diputación Foral de Bizkaia y por importe de 355 160 598 ptas. y toda vez que la entidad CC Melsio S. A. ya contaba con la aprobación en marzo de 1994 y en noviembre de 1994 de dos modificados aprobados por la Diputación Foral de Bizkaia, por lo que y teniendo a su favor la entidad pública del cliente y solvencia demostrada del mismo y la propia actuación de dicha entidad pública anteriormente, no se puede sostener que a fecha de 31 de diciembre la apreciación de la contabilidad de la entidad no resultara según se efectuó y adecuadamente a sus expectativas coyunturales y determinadas por demás en términos positivos.

Pero es que a mayor abundamiento no puede dejar de resaltarse que dentro del plazo de seis meses establecido por la ley (arts. 95 y 218) la entidad a fecha 30 de mayo de 1995 celebró Junta General Ordinaria de Accionistas para análisis y censura de las cuentas del ejercicio de 1994, que y dentro del plazo legal ante el balance negativo se celebró Junta Extraordinaria acordándose la solicitud de declaración judicial de la quiebra de la sociedad, y que con fecha 7 de julio de 1995 se presentó ante el órgano judicial dicha solicitud dictándose Auto con fecha 18 de julio de 1995 declarando la quiebra (todo ello resulta acreditado de la prueba documental presentada y aportada a las presentes actuaciones). En este sentido la conducta del administrador obedeció a las exigencias de la ley toda vez que ante el resultado del balance del ejercicio de 1994, se procedió en la forma indicada, esto es no se puede imputar a que de una forma negligente y falta de toda diligencia los administradores de la entidad abandonándose no sólo aquélla a su suerte sino a sus acreedores sino que procedió precisamente y en no perjuicio de los mismos al acuerdo social de solicitud judicial de la quiebra.

Pretende la parte apelada que la sociedad se encontraba ya en crisis de insolvencia y por tanto en causa de disolución cuando contrató con la misma cuando debió proceder a acordar dicha disolución y registrar el acuerdo citado, más es el caso que la entidad subcontrató con la actora en febrero de 1995, contando con un balance positivo anterior y unas expectativas acreditadas que le daban el soporte necesario para efectuar dicha subcontratación, si bien y por las circunstancias de la actividad que se ejercitaba al proceder al balance del ejercicio de 1994 y se reitera dentro del plazo legal, el mismo resultaba negativo caso por lo cual se procedió en la forma prevista en el TRLSA. A mayor abundamiento el argumento rebatido en cuanto a las letras libradas y así la de vencimiento de 30 de junio de 1995, esto es cuando la entidad era consciente de su situación de crisis, no determina tampoco la relación causal con el daño al actor, porque es evidente que la entidad otorgó un título de crédito a dicha entidad en todo caso reconocedor de su débito para con el mismo y buena prueba de ello como sostiene la parte apelada se reconoció en las cuentas de la entidad CCMSA el débito de la actora recogiéndose en los informes y listados del Comisario de la quiebra dicho importe y dentro de la lista de acreedores de la quebrada.

En definitiva a la vista de las circunstancias concurrentes no puede estimarse que la actuación de la administración de la sociedad CCMelsio S. A. actuase falta de la diligencia que le era exigible y que por esa actitud falta de diligencia generase y crease directamente el perjuicio, débito contraído con la actora, y sin que menos pueda estimarse que en definitiva Diputación Foral de Bizkaia y la entidad CC Melsio S. A. procediese a realizar un fraude en perjuicio de la parte actora tanto más cuando por las partes es sabido y reconocido que la propia sociedad se encuentra en litigio por reclamaciones de importe a la citada entidad pública. Por todo lo expuesto es evidente que no es necesario entrar al análisis ni de la predicabilidad en la persona de la codemandada del carácter de administradora, ni puede estimarse los motivos de adhesión al fundamentarse en la presente la estimación del recurso y consiguiente desestimación de la demanda origen de los autos.

Sexto. Desestimada la demanda deben imponerse las costas de la instancia a la parte actora, art. 523 LEC y en cuanto a las de esta alzada, toda vez que se desestima la adhesión al recurso y se estima parcialmente el mismo no procede efectuar expresa declaración en cuanto a las mismas, art. 710 LEC ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Marmolería Lemona, S. L., se formula el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. «Al amparo del n.º 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El fallo infringe el artículo 262.5 TR LSA 1989, en relación con el artículo 260.1, apartados 4 y 5 .

Cita también, infringidas las SSTS de 30 de junio de 1997, Ar. 5404, 15 de julio de 1997, Ar. 5609, y 3 de abril de 1998, Ar. 1909 .

La sentencia a recurrida no estimó la responsabilidad solidaria de los administradores demandados con la de la Sociedad "Construcciones y Contratas Melsio, S. A.", por la deuda social reclamada en la demanda aplicable a un incumplimiento culpable por la inactividad de aquéllos al no solicitar el Acuerdo de Disolución de ésta pese a encontrarse en las causas de disolución previstas en el art. 260. 1., 4° y 5° del referido Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas .

La Sentencia recurrida, estimando necesaria la acreditación del nexo causal entre la insolvencia y el daño, entiende que se ha de examinar la actividad probatoria a fin de poder determinar si de la actuación de los administradores habría de derivarse en relación directa el daño, perjuicio, o lesión aducida por la actora incidiendo en el ámbito causal sostenido y por ello fundamenta el fallo revocatorio de la sentencia de instancia en la teoría general de la responsabilidad civil derivada del daño, recogida en la opinión minoritaria de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales. Considera en definitiva que a la vista de las circunstancias concurrentes no puede estimarse que la actuación de la administración actuase falta de la diligencia que le era exigible y que por esa actitud falta de diligencia generase y crease directamente el perjuicio.

Con ello contradice la línea marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en las Sentencias que se invocan, en las que declara que el art. 262.5° LSA, configura la responsabilidad solidaria de los Administradores con la sociedad como una pena civil por la inactividad de aquéllos al no solicitar el Acuerdo de la disolución de ésta en aquellos casos en que tal causa puede colocar a la entidad en una situación de Insolvencia frente a los acreedores, y excluye, como requisito para su efectividad, la concurrencia de los tres clásicos requisitos de la responsabilidad por culpa (FJ 2 de la STS de 3 de abril de 1998 sobre los requisitos para que exista responsabilidad solidaria de los administradores en aplicación del artículo 262.5, en relación con artículo 26 de 2.4 TR LSA ).

La sentencia impugnada reconoce en el FJ 5, que la Entidad "Construcciones y Contratas Melsio, S. A.", celebró Junta Ordinaria de Accionistas en fecha 30-5-95, para análisis y censura de cuentas del ejercicio del año 1994, y ante el balance negativo se celebró Junta Extraordinaria acordándose la solicitud de declaración de quiebra de la Sociedad, que se presentó con fecha 7-7-95, ante el órgano judicial dicha solicitud, dictándose Auto con fecha 18-7-95 declarando la quiebra. Estos hechos, admitidos por la sentencia, revelan una situación de insolvencia definitiva de la entidad mercantil "Construcciones y Contratas Melsio, S. A.", al día 31-12-94, y por consiguiente, que se encontraba incursa en causa de disolución cuando subcontrató con la recurrente, toda vez que conforme se reconoce en la Sentencia recurrida, dicha subcontratación tuvo lugar en febrero de 1995, y que los administradores demandados no procedieron, pese a concurrir tal causa de disolución, a convocar en el plazo de dos meses la Junta General, para que adoptara, en su caso, el acuerdo de disolución, puesto que no se celebró Junta General Ordinaria de accionistas para análisis y censura de las cuentas del ejercicio de 1994 hasta el día 30-5-95, y extraordinaria posteriormente, para acordar la solicitud de declaración judicial de la quiebra de la sociedad, ni solicitado por tanto, la disolución judicial de la Sociedad en el plazo de dos meses, computados desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, caso de que ésta no se hubiera constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, conforme exige el n.° 5 del art. 262 TR LSA .

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma, con sus copias, se sirva admitirlo y tener por formalizado e interpuesto, en nombre de mis representados, recurso de casación contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 17-6-99

, recaída en el Rollo n° 440/97, dimanante de los autos de Juicio de Menor Cuantía n.° 387/96, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de los de Bilbao, admitir dicho recurso a trámite y en su día dictar sentencia, casando y anulando la recurrida, y resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, con arreglo al motivo expresado en el presente recurso.

SEXTO

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Federico y D.ª Celestina, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

La recurrente formula un único motivo al amparo del núm. 4 del art. 1692 LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate y en su desarrollo se refiere a una de las acciones ejercitadas en la demanda, la responsabilidad del administrador de la sociedad por las deudas sociales con fundamento en los arts. 262.5 y 260.1.4 LSA .

Tiene establecido el Tribunal (STS de 18 de julio de 1997, 9 de noviembre de 1993, y 19 de abril de 1993 ), que la casación no es una tercera instancia, sino un recurso extraordinario encaminado en el supuesto del art. 1692.4 LEC a determinar si dados unos hechos que han quedado incólumes por no haberse impugnado adecuadamente, las consecuencias jurídicas o soluciones obtenidas en la sentencia son las procedentes.

Por ello con carácter previo al análisis del único motivo del recurso es necesario hacer referencia a los hechos fijados por las partes y a los afirmados por la sentencia objeto de recurso, respecto de la responsabilidad del administrador por las deudas sociales.

Según la recurrente los hechos determinantes que fundamentan la acción de responsabilidad de los administradores son que cuando en febrero de 1995 Construcciones y Contratas Melsio, S. A., subcontrato con Marmolería Lemona, S. L., la ejecución de los trabajos de marmolería con aportación de materiales en la obra de construcción del parque de bomberos de Leioa, la sociedad ya estaba incursa en las causas de disolución forzosa previstas en los números 4 y 5 del apartado 1 del art. 260 LSA vigente, por haberse reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, pues las cuentas reflejaban unas pérdidas que en relación con el patrimonio real suponía una situación de insolvencia definitiva según acreditaba el balance general de la mercantil Construcciones y Contratas Melsio, S. A. cerrado al día 30 de mayo de 1995. Se redujo el capital social por debajo del mínimo legal, pues tras ser compensadas las pérdidas con las reservas legales y voluntarias existentes, el capital social de 10 000 000 ptas, había quedado reducido al 70,6% de su importe.

No se inscribió en el Registro Mercantil de los de Bizkaia ningún acuerdo sobre la disolución de la sociedad, pese a concurrir las causas de disolución forzosa referidas, lo que supone que los administradores no han procedido conforme les obliga la Ley a convocar junta general en el plazo de dos meses para que adoptara el acuerdo de disolución ni a solicitar, en su caso, la disolución judicial de la sociedad.

La parte recurrida ha mantenido que la acción ejercitada por la recurrente frente a D. Federico y Celestina, resultaba inadecuada e improcedente no concurriendo los requisitos legales exigidos por el art. 262.5 y 260,1.4 LSA habiendo actuado el administrador conforme a las disposiciones legales y con la diligencia exigible a un ordenado empresario.

La sentencia recurrida en su fundamento quinto establece los hechos probados tenidos en cuenta para dictar el fallo, así, Construcciones y Contratas Melsio, S. A., al 31 de diciembre de 1994 tenía un patrimonio de 7 063 532 pts. Y un capital social de 10 000 000 pts., luego no estaba incursa en la causa legal de disolución del art. 260.1.4 LSA. Con fecha 30 de mayo de 1995, dentro del término legal previsto en el art. 95 LSA, celebró junta general ordinaria para el análisis y censura del ejercicio económico de 1994, siendo el resultado económico de pérdidas por importe de 19 854 175 pts. El 29 de junio de 1995 se celebró junta general extraordinaria y a la vista del balance de situación y cuenta de resultados al 30 de mayo de 1995 (situación de insolvencia), se acordó solicitar la declaración judicial de quiebra, así, el 7 de julio de 1995 el administrador formuló dicha solicitud y se acordó por auto de 18 de julio de 1995 .

El administrador actuó conforme a lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas y lo hizo con la diligencia exigible a un ordenado empresario, pues conocida la situación de insolvencia a 30 de mayo de 1995 dentro del plazo de dos meses solicitó y obtuvo la declaración de quiebra de la sociedad.

La práctica totalidad de la doctrina con excepción de D. Manuel Clavero Blanc y D. José Periel García, considera que no procede el ejercicio de la acción de responsabilidad, (arts. 262.5 y 260.1.4 LSA ), si los administradores dentro del plazo previsto para convocar junta, solicitan la suspensión de pagos o la quiebra de la sociedad, sin necesidad de convocar también la junta para la disolución.

Conforme a los arts. 262.5 y 260.1.4 LSA y a la jurisprudencia, para que exista responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas de la sociedad, es preciso que se den dos requisitos: que por consecuencia de pérdidas dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente y que los administradores no cumplan con la obligación de convocar en el plazo de dos meses a contar desde que tenga conocimiento del hecho, la junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, cuando se de la circunstancia del apartado anterior.

La recurrente haciendo caso omiso de los hechos tenidos en cuenta por la sentencia recurrida en su fundamento quinto (hechos probados incólumes al no haber sido impugnados por el cauce procesal adecuado), trata de variar su apreciación fundamentando su único motivo en datos fácticos diferentes, con lo pretende convertir el recurso de casación en una tercera instancia o apelación delimitada, vicio este conocido por la doctrina científica y jurisprudencial (cita diversas SSTS en que se recoge esta doctrina), como supuesto de la cuestión, totalmente vedado en el recurso de casación.

Afirma la recurrente que la Audiencia fundamenta su fallo en la teoría general de la responsabilidad civil derivada del daño, por lo que contradice la línea jurisprudencial de la Sala Primera en las sentencias que invoca, en las que se declara que el art. 262.5 LSA configura la responsabilidad solidaria de los administradores con la sociedad como una pena civil por su inactividad al no solicitar el acuerdo de disolución de ésta en aquellos casos en que tal causa puede colocar a la entidad en una situación de insolvencia frente a los acreedores y excluye como requisito para su efectividad la concurrencia de los tres clásicos requisitos de la responsabilidad por culpa.

La Audiencia Provincial en el fundamento cuarto de su sentencia se refiere a la responsabilidad por daños y las distintas posturas sostenidas por las Audiencias Provinciales, pero los hechos probados son los que figuran en el fundamento quinto y conforme a éstos no concurren los requisitos exigidos para que exista responsabilidad solidaria de los administradores por deudas de la sociedad (art. 262.5 y 260.1.4 LSA ), pues, conocida la situación de insolvencia al 30 de mayo de 1995, dentro del plazo de dos meses el administrador de Construcciones y Contratas Melsio, S. A., solicitó y obtuvo la declaración de quiebra de la sociedad, actuó conforme a lo dispuesto en la ley y con la diligencia exigible a un ordenado empresario.

Termina solicitando de la Sala que «[h]abiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en su vista tener por impugnado, en tiempo y forma, el recurso de casación formulado por Marmolería Lemona S.

L. contra la sentencia de Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Tercera) de fecha 17 de junio de 1999, y previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que desestimando el único motivo del recurso, declare no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la recurrente, con todo lo demás que proceda en Derecho, con cuanto sea inherente y accesorio, por ser así de hacer en justicia.»

SÉPTIMO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 30 de enero de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1) El Juzgado condenó a los demandados, D.ª Celestina y D. Federico, en aplicación del artículo

262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas [LSA], como administradores de Construcciones y Contratas Melsio, S. A., al pago de 9 210 260 ptas., e intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, importe del débito originado por una subcontrata a favor de Marmolería Lemona, S. L. de aportación de materiales de marmolería y trabajos en la construcción de un parque de bomberos.

2) El Juzgado estimó que al 31 de diciembre de 1994 el patrimonio real de la sociedad, según la prueba pericial, era negativo, por lo que cuando se contrató con la entidad actora en el mes de febrero de 1995 y cuando posteriormente se fueron aceptando las distintas letras de cambio para el pago de facturas, la librada se encontraba en situación de insolvencia definitiva, con la consiguiente responsabilidad de los demandados, uno como administrador formal y otro como administrador de hecho.

3) La Audiencia revocó la sentencia y absolvió a los administradores.

4) Considera la sentencia que, ejercitada la acción en virtud del artículo 262.5 LSA, a) según el informe pericial cuando la sociedad anónima subcontrató con la actora en febrero de 1995 en sus cuentas su patrimonio se elevaba a la suma de 7 063 532 pts. y tal cifra no se encuentra por debajo del mínimo legal establecido en el art. 163 LSA ; b) ante el resultado del balance del ejercicio de 1994, dentro del plazo de seis meses establecido por la ley (arts. 95 y 218) la entidad a fecha 30 de mayo de 1995 celebró Junta General Ordinaria de Accionistas para análisis y censura de las cuentas del ejercicio de 1994, y dentro del plazo legal ante el balance negativo se celebró Junta Extraordinaria, acordándose la solicitud de declaración judicial de la quiebra de la sociedad, que se presentó el 7 de julio de 1995 y se declaró por auto de 18 de julio de 1995; c) la entidad subcontrató con la actora en febrero de 1995, contando con un balance positivo anterior y unas expectativas acreditadas que le daban el soporte necesario para efectuar dicha subcontratación; d) se libraron letras cuando la sociedad era consciente de su situación de crisis, pero otorgó un título de crédito reconociendo su débito;

e) en conclusión, no hubo falta de la diligencia en los administradores que generase directamente el perjuicio.

SEGUNDO

El motivo primero y único se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881] por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia infringe el artículo 262.5 LSA 1989 (redacción originaria), en relación con el artículo 260.1, apartados 4 y 5, pues estima necesaria la acreditación del nexo causal entre la insolvencia y el daño, contradiciendo la línea marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, y no declara la responsabilidad de los administradores que no procedieron, a pesar de la situación de insolvencia definitiva al día 31 de diciembre de 1994, a convocar en el plazo de dos meses la Junta General, puesto que no se celebró Junta General Ordinaria de accionistas para análisis y censura de las cuentas del ejercicio de 1994 hasta el día 30 de mayo de 1995.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

A) El art. 262.5 LSA, en la redacción aplicable por razones temporales al supuesto contemplado en este proceso, establece que, cuando concurran causas de disolución de la sociedad, «[r] esponderán solidariamente de las obligaciones sociales los socios administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses, a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.»

Entre las causas de disolución a que este precepto se refiere figuran las «pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente» y la «reducción del capital social por debajo del mínimo legal» (causas 4 y 5 del art. 260.1 LSA ).

En suma, la ley prevé, cuando concurren estas causas, un mecanismo preconcursal que consiste en que se obliga a la sociedad -antes de que sus pérdidas lo hagan imposible- a evitar el concurso, bien sea liquidándose, bien adoptando otro acuerdo alternativo tendente a reconstruir el patrimonio social y la efectividad de dicho mecanismo se garantiza imponiendo una responsabilidad solidaria a los administradores por las deudas sociales en caso de incumplimiento de la obligación de promoverlo.

B) La acción para reclamar la responsabilidad solidaria de los administradores por incumplimiento de la obligación de instar la disolución de la sociedad es, según la calificación jurisprudencial más reciente, una acción de responsabilidad extracontractual (SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad (STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que ha sido frecuentemente descrita como objetiva o cuasi objetiva, pues nace de la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos (SSTS de 3 de abril de 1998, 20 de abril de 1999, 22 de diciembre de 1999, de 20 de diciembre de 2000, 20 de julio de 2001, 25 de abril de 2002 y 14 de noviembre de 2002, entre otras).

A ello no obsta que en supuestos excepcionales la jurisprudencia haya considerado inexistente la responsabilidad de los administradores por no existir un interés digno de protección que justifique la responsabilidad (en expresión obiter dicta [ocasionalmente emitida] de las SSTS de 28 de abril de 2006 y 28 de noviembre de 2006 ), y haya reconocido, en consecuencia, límites al ejercicio de la acción fundados en principios generales, como ocurre en las SSTS de 20 de julio de 2001, 12 de febrero de 2003 y 16 de febrero de 2006 .

C) La responsabilidad que deriva del artículo 262.5 LSA exige no solamente que se produzca objetivamente una causa de disolución de la sociedad prevista en la ley, sino también que concurra la negligencia que contemplan los propios preceptos que establecen esta responsabilidad (SSTS de 20 de diciembre de 2000, 1 de marzo de 2001, 25 de abril de 2001, 20 de julio de 2001, 14 de noviembre de 2002, 12 de febrero de 2003, 16 de octubre de 2003, 26 de marzo de 2004, 16 de febrero de 2006, 6 de abril de 2006 y 28 de abril de 2006, recurso número 4187/2000, 26 de junio de 2006 ), de tal suerte que se registran supuestos en los que incluso el desconocimiento absoluto por el administrador de la marcha de la sociedad o la imposibilidad, entendida en términos de razonabilidad, de promover la disolución de la sociedad por parte del administrador se estiman como causas de exclusión de su responsabilidad.

D) En la precisión de la concurrencia de los supuestos que determinan la procedencia de la disolución de la sociedad y en la determinación de la conducta omisiva de los administradores este Tribunal debe atenerse a los hechos que el tribunal de instancia, en el ejercicio de sus facultades de valoración probatoria, sólo revisable en casación en supuestos excepcionales, considere probados.

CUARTO

El motivo de casación se funda en que la Sala de apelación exige la concurrencia de un nexo de causalidad entre la conducta de los administradores y el daño producido a los acreedores como presupuesto para la exigencia de responsabilidad. Este razonamiento no es acorde con la interpretación jurisprudencial del artículo 262.5 LSA, como ha quedado expuesto en el apartado B) del fundamento jurídico anterior.

Esta circunstancia, sin embargo, no es suficiente para determinar el buen éxito del motivo y la procedencia de casar la sentencia recurrida, puesto que de la resultancia fáctica recogida en la sentencia impugnada, como se verá seguidamente, resulta que no concurren los presupuestos que determinan la responsabilidad de los administradores, con arreglo a lo expresado en el apartado C) del fundamento jurídico anterior.

La doctrina de equivalencia de resultados o falta de efecto útil de la casación conduce, en efecto, a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente por este Tribunal, resulta, sin embargo, procedente conforme a una fundamentación distinta, que, siendo acertada, podría haber sido utilizada para decidir la cuestión (entre las más recientes, SSTS de 4 de octubre de 2005, 25 de octubre de 2005, 15 de diciembre de 2005, 31 de enero de 2006, 15 de junio de 2006, 7 de julio de 2006, 7 de septiembre de 2006, 22 de septiembre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 29 noviembre de 2006 y 7 de diciembre de 2006 ).

QUINTO

De los hechos probados por la sentencia de apelación no se infiere que concurran los requisitos exigibles para la apreciación de la responsabilidad de los administradores, puesto que la sentencia declara probado a) que las cuentas correspondientes al ejercicio que terminaba el 31 de diciembre de 1994 reflejaban un patrimonio contable no inferior al mínimo legal (por lo que no concurría la causa de disolución prevista en el art. 260.1.5 LSA ) y, b) en relación con la causa de disolución por pérdidas recogida en el artículo 260.1.4 LSA, que hasta febrero de 1995, cuando tuvo lugar la subcontratación, la existencia de un balance positivo anterior y unas expectativas acreditadas daban el soporte necesario para efectuar dicha subcontratación, y sólo a raíz de la Junta General Ordinaria celebrada dentro de los seis primeros meses del ejercicio para análisis y censura de las cuentas se puso de manifiesto el balance negativo como consecuencia de las pérdidas sufridas, por vez primera, en el ejercicio de 1994. Habida cuenta de estos presupuestos fácticos debe hacerse abstracción de la cuestión acerca de si la causa de disolución de la sociedad por pérdidas concurre objetivamente en el momento en que se producen como hecho económico o, por el contrario, cuando tiene o debe tener lugar su reflejo contable. A su vez, esta última opción admite otras alternativas: considerar el cierre del ejercicio, el momento de formulación de las cuentas o el de agotamiento del plazo para ello, o el momento del examen por la Junta Ordinaria del balance que refleja dichas pérdidas dentro del plazo legal, cuando los accionistas puedan juzgar por sí mismos acerca de la situación económica de la sociedad - aunque esta última tesis parece desechada por la generalidad de la doctrina-.

La STS de 30 de octubre de 2000 declara que el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses no se puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales, sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido, o podido adquirir, con la normal diligencia exigible a un administrador social, de que concurre una situación en la que el patrimonio social es inferior a la mitad del capital social. Esta perspectiva del deber de conocimiento por parte de los administradores constituye el criterio por el que debe medirse su responsabilidad en aplicación de los principios recogidos en el apartado C) del fundamento jurídico tercero. Y, como declara, a su vez, la STS de 20 de julio de 2001, el rigor de la responsabilidad de los administradores establecida en el art. 262.5 LSA no puede ser tan extremado que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el art. 260.1.4 LSA ésta quede absolutamente petrificada con absoluta abstracción de cuál haya sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los administradores para con los acreedores.

SEXTO

Nada permite suponer que en el caso enjuiciado pudiera considerarse acreditada la situación de insolvencia de la sociedad en el momento de finalización del ejercicio de 1994, como pretende la parte recurrente, pues la sentencia declara expresamente, al analizar el conjunto de pruebas, que la constancia de las pérdidas podía entenderse compensada en febrero de 1995 por las expectativas derivadas de la contratación y reformados aprobados respecto de la obra pendiente. De los hechos probados en la sentencia se infiere también que es en la Junta Ordinaria cuando se pone de manifiesto el balance negativo determinante de la situación de insolvencia de la sociedad. Contando a partir de este momento el plazo de dos meses para la convocatoria de Junta Extraordinaria, que en este caso acordó solicitar la declaración de quiebra, no se aprecia que los administradores hayan excedido el plazo de dos meses fijado en artículo 261.5 LSA, pues, aun cuando el acaecimiento objetivo de la causa legal de disolución se produjera con anterioridad, el hecho determinante del inicio del plazo es el conocimiento de dicha circunstancia por parte de los administradores en términos de normalidad económica y contable, según el principio de exigencia de intencionalidad o negligencia que, ceñido a la conducta de omisión de la convocatoria para la disolución de la sociedad, rige en este tipo de responsabilidad y conduce a la necesidad de tener en cuenta el conocimiento -o deber de conocimientopor los administradores de la situación de pérdidas.

SÉPTIMO

La desestimación del motivo formulado comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Marmolería Lemona,

    S. L., contra la sentencia núm. 316, de 17 de junio de 1999 dictada en el rollo de apelación 440/97 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Celestina y Don Federico y desestimando la adhesión al mismo formulada por Marmolería Lemona S. L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Bilbao en autos de Juicio de Menor Cuantía n.º 387/96 de fecha 29 de mayo de 1997 debemos revocar como revocamos dicha resolución dictando otra en su lugar por la que desestimando la demanda interpuesta por Marmolería Lemona S. L. contra Doña Celestina y Don Federico debemos absolver como absolvemos a dicha parte demandada de las pretensiones contenidas en aquélla debiendo imponer a la parte actora las costas de la instancia y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada

    .

  2. Declaramos la firmeza de la expresada sentencia.

  3. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y rubricado.- Juan Antonio Xiol Ríos.- Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.