STS, 23 de Abril de 2009

La entidad Romero Alvarez, S.A. presentó declaración-liquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1993, en la que realizó un ajuste negativo al resultado contable y declaró una disminución de patrimonio, fruto de la compra de bonos de Deuda Pública de la República de Austria y venta de esos mismos bonos por importe inferior al de compra, pero tras el cobro de los cupones.

En fecha 29 de noviembre de 1996 fue incoada a Romero Alvarez, S.A, el Acta número 60908112, firmada en disconformidad, por el concepto y ejercicio indicados, que dio lugar a liquidación girada por el Inspector Regional de la Dependencia de Inspección, por un importe de 83.706.518 ptas.

No estando conforme con la liquidación de referencia, el sujeto pasivo interpuso contra la misma reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, que dictó resolución estimatoria, de fecha 27 de mayo de 1999.

Contra la resolución del TEAR interpusieron recurso de alzada, tanto el Director del Departamento de Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, como el Director General de Tributos, dictándose resolución por el Tribunal Económico- Administrativo Central, en fecha 6 de julio de 2001, por la que se estimaban los recursos interpuestos, revocándose la del TEAR de Madrid y confirmándose la liquidación practicada.

La representación procesal de Romero Alvarez, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC reseñada en el anterior Antecedente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 1114/2002, dictó sentencia, de fecha 14 de diciembre de 2005, con la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de la entidad mercantil ROMERO ÁLVAREZ, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 6 de julio de 2001, estimatoria de los recursos de alzada promovidos por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y por el Director General de Tributos, contra el acuerdo del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Andalucía, con sede en la indicada capital, de 27 de mayo de 1999, reclamación nº 41/2728/97, en relación con la liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993, sin que proceda hacer mención expresa en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Romero Alvarez, S.A., se preparó recurso de casación contra la misma y, luego de tenerse por preparado, lo interpuso, por escrito de 22 de febrero de 2006, en el que interesa sentencia que estime el recurso, casando y anulando la recurrida, con imposición de costas a la Administración.

El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación por escrito presentado el 8 de febrero de 2007, en el que solicita sentencia que lo desestime, con imposición de costas a la parte recurrente.

Habiéndose señalado para votación y fallo la audiencia del día 22 de abril de 2009, en dicha fecha tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL MARTÍN TIMÓN, Magistrado de la Sala

La sentencia de instancia aborda la cuestión de fondo planteada por la allí demandante, y ahora también recurrente, en orden a lo que considera incorrecto tratamiento de la disminución patrimonial derivada de las operaciones con bonos austriacos. Para ello, analiza el tratamiento tributario de la denominada "minusvalía" generada con la operación, consistente en la compra de bonos emitidos por el Gobierno de Austria en fecha inmediatamente anterior a la de su vencimiento, por el importe comprensivo del precio de los títulos más la parte correspondiente al beneficio anual producido, procediendo la entidad compradora, también de forma inmediata y tras el cobro de los intereses anuales, a la reventa de los mismos bonos por un importe inferior, como consecuencia del anterior vencimiento de los intereses cobrados por la vendedora.

La resolución impugnada, con invocación de la doctrina de esta Sala y especialmente de las Sentencias de 24 de noviembre de 1998, 30 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2004, llega a la conclusión de que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado austriaco y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, no constituye una minusvalía a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -trasladable la doctrina "in toto" al Impuesto de Sociedades-, que pueda compensarse con otros incrementos obtenidos en el ejercicio.

El recurso de casación lo fundamenta el recurrente en diez apartados en los que expone distintos argumentos sin una cita clara de las normas infringidas y sin especificar el precepto en el que se encuadrarían cada uno de ellos, lo cual supone, sin duda alguna una formulación defectuosa.

Sin embargo, se trata de una deficiencia que puede subsanarse en razón al principio de tutela judicial efectiva, pues el contenido del escrito de interposición permite conocer, aún cuando con dificultad, las normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas y con ello puede entenderse que el recurso se basa en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Superado este primer obstáculo formal, ha de señalarse que en el primero de los apartados antes referidos, la entidad recurrente se limita a constatar que la cuestión objeto del debate es si las operaciones sobre títulos de Deuda Pública de la República de Austria han generado pérdidas compensables fiscalmente con beneficios del ejercicio. Y en los restantes se recogen los argumentos que se ofrecen en defensa de la corrección de la compensación fiscal realizada en su declaración del Impuesto de Sociedades y entre ellos los siguientes: los intereses de Deuda Pública austriaca percibidos por el inversor son un rendimiento de capital mobiliario -intereses-, en el sentido de los Convenios de Doble Imposición, y su importe íntegro está exento en España, debiendo eliminarse de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, en aplicación del artículo 11.3 del Convenio de doble imposición entre España y Austria; en cuanto al tratamiento de los resultados producidos por las inversiones en títulos de renta fija está muy claro en la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, de tal forma que los intereses obtenidos son un rendimiento a integrar en la base imponible por su importe bruto y las diferencias positivas o negativas derivadas de su venta o amortización son un incremento o disminución de patrimonio a integrar con este carácter en la base imponible; ninguna disposición de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ni de su Reglamento obligan al sujeto a disminuir el importe de los intereses corridos hasta la fecha del valor de los títulos. Además, el cálculo de la minusvalía debe hacerse exclusivamente con arreglo a normas fiscales y no contables; el artículo 25.3 de la Ley General Tributaria de 1963 ha sido eliminado de nuestro ordenamiento jurídico tributario y el 28 de la misma Ley únicamente autoriza a la Administración a calificar conforme a la verdadera naturaleza jurídica de los actos o negocios realizados, mientras que la resolución recurrida lo que hace es negar los efectos jurídicos a los contratos de compra y venta de títulos realizados y considerar tales contratos como negocios jurídicos simulados absolutos, lo cual resulta improcedente; la resolución analiza la cuestión desde una perspectiva parcial, que al no tener en cuenta a la otra parte interviniente en el negocio ocasiona una doble imposición.

En cualquier caso, la cuestión nuclear que ha de resolverse en el presente recurso, como en otros muchos anteriores a los que ha dado respuesta esta Sala, consiste en determinar si la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado austriaco y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, constituye una disminución patrimonial que pueda hacerse valer por el contribuyente para compensar incrementos patrimoniales obtenidos al enajenar otros activos.

Las operaciones de compra y venta de los bonos austriacos, en las condiciones que en este caso concurren, responden a la pretensión de crear artificiosamente una minusvalía fiscal, que surge como consecuencia del distinto trato que intenta atribuirse al importe de los cupones percibidos; dicho importe se confunde inicialmente con el valor de adquisición, pero al percibirse en la fecha de vencimiento de los cupones, se separa del valor de los activos adquiridos y sigue la vía de los ingresos, que no resultan gravados. Despojado el valor de los bonos del valor de los cupones percibidos, encuentran un valor de venta inferior al de compra y surge así la pretendida disminución patrimonial.

Pues bien, antes de entrar en el estudio de la cuestión planteada, parece oportuno sentar criterio en los siguientes puntos:

1. Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria, tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego (por lo que aquí interesa, de la alteración patrimonial por la adquisición y enajenación de los "bonos austriacos") a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

2. Como ponía ya de manifiesto nuestra sentencia de 30 de junio de 2000 (Rec. núm. 225/1998 ), la admisión o no en España de la compensación de la disminución patrimonial o de la devolución tributaria que la recurrente quiere conseguir en su declaración de I.R.P.F. de 1993 (también en el Impuesto sobre sociedades, I.S.) como consecuencia de las operaciones efectuadas con los "bonos austriacos" debe dilucidarse con arreglo a la normativa interna española; no se trata de una cuestión de interpretación del Convenio suscrito entre España y Austria el 20 de diciembre de 1966.

3. Ha de quedar claro que no ha sido objeto de contienda la cuestión relativa a la exención de los intereses de los "bonos austriacos" como rendimientos del capital mobiliario, porque lo único que se ha venido cuestionando en relación con ellos es su incidencia en la cuantificación de la alteración patrimonial.

4. La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal", que no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria, está fuera de toda duda. Otra cosa distinta es que, bajo la apariencia de economía de opción, se pueda incidir en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo; pero no es el caso que ahora se nos plantea en que el recurrente pudo válidamente invertir en "bonos austriacos" con la finalidad de, amparándose en el Convenio de Doble Imposición, obtener la exención de intereses, además de obtener cualesquiera otros beneficios fiscales que lícitamente pudieran derivarse de la aplicación del Convenio, operando con los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los intervinientes en el tráfico jurídico con la intención de optimizar el tratamiento fiscal y la rentabilidad financiera. Pero bien entendido que la determinación del valor de adquisición a la hora de considerar si la alteración patrimonial constituía una verdadera disminución de patrimonio necesariamente debe ser con arreglo al ordenamiento fiscal interno.

Sentado lo anterior, en el valor de adquisición deben separarse dos componentes distintos: uno, el correspondiente al capital adquirido, y otro, el valor del derecho a percibir el próximo cupón, sin que, en puridad, sea jurídicamente correcto -en casos especiales como el que aquí nos ocupa- confundirlos en uno si se quieren evitar resultados, como la aparición de minusvalías formales, que nada tienen de realidad.

Sobre la base de lo que antecede, debe advertirse que en la operación de compraventa de "bonos austriacos" el "importe real" de la adquisición comprendía tanto el principal como los intereses que estaban devengándose y ya próximos a su vencimiento (cupón corrido), mientras que en la enajenación inmediatamente después de la percepción de tales intereses el precio comprendía únicamente el importe de dicho principal de los "bonos austriacos", de manera que nos hallamos así ante dos magnitudes heterogéneas en las que el único concepto homogéneo y coincidente es el principal que forma parte de ese valor de adquisición y de transmisión.

Si lo que pretende gravarse en el Impuesto de Sociedades como alteración patrimonial es la diferencia de valor de un mismo bien, sólo podremos saber si existe incremento o disminución patrimonial comparando magnitudes o conceptos homogéneos, condición que en el presente caso concurriría únicamente en el principal de los "bonos austriacos".

Debemos señalar también que la tributación de los intereses como rendimientos del capital mobiliario, estén o no exentos, es cuestión ciertamente distinta de su significación jurídico tributaria en las alteraciones patrimoniales, puesto que constituían -y siguen constituyendo- conceptos distintos los rendimientos del capital mobiliario y las alteraciones patrimoniales. En nuestro sistema tributario no cabe que un mismo concepto o instituto jurídico sea simultáneamente considerado a efectos de dos tratamientos fiscales diferentes, porque ello vulneraría los principios de justicia tributaria y de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución al duplicar, sea en perjuicio sea en beneficio del contribuyente, el tratamiento jurídico tributario de una misma realidad. Y no otra cosa sucedería de admitirse la tesis de que un mismo concepto (los intereses de los "bonos austriacos"), en el mismo impuesto (el Impuesto de Sociedades), durante el mismo período impositivo (ejercicio 1993), para un mismo sujeto pasivo (la hoy recurrente), recibiera el tratamiento fiscal correspondiente a los rendimientos de capital mobiliario (aunque fuera para declararlos exentos) y, al mismo tiempo, la consideración de alteración patrimonial. Esto último es justamente lo que sucedería de considerarlos para determinar el "importe real", fuera de adquisición o de enajenación, aunque resultara más favorable -como es el caso- para el sujeto pasivo. En definitiva, los intereses de la Deuda Pública austriaca únicamente pueden tener el tratamiento de rendimientos de capital mobiliario, que es el que corresponde con arreglo al repetido Convenio, lo que, a su vez, impide que sean tenidos en cuenta a ningún efecto a la hora de determinar la existencia de posibles incrementos o disminuciones de patrimonio.

Por otra parte, de acuerdo con la declaración efectuada por el TEAC en la Resolución administrativa recurrida, acudiendo al artículo 15.1 de la Ley 61/1978 reguladora del Impuesto de Sociedades, se observa que, si bien, producto de las operaciones efectuadas por la recurrente se ha producido una alteración en la composición del patrimonio de la misma, dicha alteración no ha supuesto una disminución de su valor. Por tanto, no se cumplen, a juicio de esta Sala, los dos presupuestos que permiten conceptuar como incrementos o disminuciones de patrimonio, a efectos del IS, las alteraciones que en un patrimonio se puedan producir.

En conclusión, en los "bonos austriacos", siendo así que en el caso del presente recurso se enajenó el principal, la interpretación teleológica de la normativa aplicable exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la parte que afecta a los intereses, de forma que al vender los títulos se compute como valor de adquisición sólo la parte del total pagado correspondiente al capital, que es lo que se vende después.

Es llano, pues, que en los "bonos austriacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el Impuesto de Sociedades: a) el correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austriaco hasta el día 24 de febrero de 1995 en que se firmó el Protocolo de modificación del Convenio de doble imposición con Austria, suprimiendo el apartado 3 del art. 11 y quedando, en consecuencia, los intereses de la Deuda Pública sujetos a las mismas normas de distribución del poder de imposición entre ambos Estados que los intereses en general y b) el atinente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. En consecuencia, ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austriacos que incluya el importe del "cupón corrido" y el de enajenación no constituye una disminución patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el Impuesto de Sociedades, de los incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Austriaco, resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía. Con esta interpretación no hacemos uso alternativo del Derecho. No corregimos el contenido de la ley para descubrir obligaciones tributarias donde la ley no las ha establecido; sólo integramos el contenido de la norma al aplicarla, que es misión genuina de este Tribunal Supremo.

Por lo demás, este es el criterio que se expresaba en la sentencia de esta Sala y Sección de 30 de junio de 2000 cuando señalaba que "los intereses de los "bonos austriacos" no pueden servir simultáneamente para ser considerados como rendimientos de capital mobiliario y para determinar las alteraciones patrimoniales".

En efecto, el resultado pretendido por la ahora recurrida es inaceptable, porque una cosa es el ahorro fiscal que sobre la tributación de sus rentas puede obtener un contribuyente, cuando, sin ocultar las bases tributarias, ejercita el derecho de opción, dentro de lo que dispone la legislación aplicable y sin adulterar los negocios jurídicos que realiza (procedimiento de cuya legitimidad y adecuación a Derecho no cabría dudar) y otra muy distinta es -como sucedería en estos casos- que la renta obtenida se produzca, exclusivamente y sin otra causa, por las sucesivas compra y venta de unos valores de rentabilidad exenta (que suponen operaciones económicamente neutras y carentes de beneficios o pérdidas reales) con la posterior percepción de un ahorro tributario gratuito, consistente en la compensación, y por lo tanto ausencia de tributación, de otras plusvalías reales con las minusvalías artificialmente creadas, de manera sólo formal, con operaciones financieras dirigidas a obtener, precisamente, ese lucro, que se extraería -aunque fuera indirectamente- de los recursos públicos, instrumentalizando el sistema tributario para la realización de un negocio privado.

Como se ha señalado en Sentencias anteriores de esta Sala (20 de octubre y 10 de diciembre de 2008, y 9 y 16 de febrero de 2009 ), esta doctrina no se encuentra en contradicción con el artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, que bajo el título "valores adquiridos con cupón corrido", establece lo siguiente: " 1. Cuando se perciban rendimientos que correspondan, total o parcialmente, a períodos anteriores a la adquisición de los valores, la parte correspondiente a dicho período podrá reducirse del valor de adquisición, computándose como ingreso la diferencia respecto del total percibido".

El texto reglamentario, que se encuadra sistemáticamente en la sección II (Reglas de valoración) del Capítulo IV (Base imponible) del Título I (régimen general), establece una opción para el contribuyente a la hora de valorar fiscalmente determinadas operaciones. No se está ante un problema de aplicación incorrecta o inaplicación del citado precepto reglamentario sino de algo distinto. Lo relevante es concluir que la posibilidad que otorga el citado Reglamento de valorar fiscalmente una operación de una determinada manera no implica, de forma obligatoria, que deba admitirse la corrección de toda la operación realizada, es decir, la posibilidad de incluir o no el valor del cupón en el precio de adquisición a efectos de valoración fiscal, no ampara la creación de minusvalías ficticias para compensar incrementos de patrimonio.

La utilización de la norma fiscal anteriormente citada, basándose en la interpretación del término "podrán", para actuar de acuerdo con la posibilidad contraria a la enunciada, es decir, no reducir del valor de adquisición el valor del cupón cobrado, y posteriormente proceder a la venta del bono generando, como consecuencia de la actuación anterior, una minusvalía fiscal, aprovechándose del marco jurídico creado por la aplicación del Convenio de Doble Imposición entre España y Austria, tiene la clara finalidad de obtener exclusivamente una ventaja fiscal. La economía de opción, a la que se hace mención, se encuentra en la doble exención que se produce cuando el recurrente invierte válidamente en "bonos austriacos" con la finalidad de, amparándose en el citado Convenio, lograr la no tributación de los intereses ni en España ni en Austria. Hasta aquí, a la operación realizada, aún buscando el ahorro fiscal, no podría realizarse objeción alguna desde el punto de vista de la legitimidad de la misma. Y contra esta situación sólo cabría, como sucedió en el año 1995, la modificación del Convenio de Doble Imposición, adoptando a partir de ese momento el método de imputación.

Pero la misma conclusión no puede alcanzar a la segunda parte de la operación realizada, es decir, la creación de una minusvalía o pérdida patrimonial ficticia, fruto de la compra y reventa de los bonos, que sirva para compensar con incrementos de patrimonio del contribuyente producidos en territorio español.

Y como se desprende de lo establecido en los fundamentos anteriores, ninguna duda cabe de que las operaciones de la adquisición del bonos austriacos próximos al vencimiento del cupón y venta en un plazo breve posterior al cobro del cupón, en conexión con la distribución de la potestad tributaria entre España y Austria contenida en el Convenio de Doble Imposición, responde claramente a una práctica abusiva en la legislación interna.

Y la solución a estas situaciones debe venir de la mano de una correcta interpretación del ordenamiento jurídico. En este sentido, debe recordarse que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la finalidad que les es propia (interpretación teleológica) y deben evitarse todo tipo de abuso de las mismas. Y se abusa cuando éstas son utilizadas por el contribuyente, para realizar negocios artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido, de tal forma que con el uso indebido se consiga exclusivamente un ahorro fiscal que finalmente resulta contrario a lo querido por el legislador.

En consecuencia con la exposición anterior, procede declarar no haber lugar al recurso de casación formalizado, lo que comporta la condena en costas a la parte recurrente, si bien que haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se limitan los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 1.200 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,