STS 1062/2006, 12 de Enero de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, Dª Gema, contra la entidad Ertoil, S.A. y contra la entidad Ercros, S.A., en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que se condene a las Compañías ERTOIL, S.A. y a ERCROS, S.A. carácter solidario a pagar a mi representada la cantidad de ocho millones de pesetas, con más los correspondientes intereses al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de vencimiento de la letra de cambio, así como se les condene expresamente al pago de las costas".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de ERCROS, S.A., como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia apreciando las excepciones propuestas por esta parte y desestimando íntegramente la demanda en relación con los pedimentos efectuados que afecten a mi representada, con imposición de las costas a la demandante.

La representación de la mercantil ERTOIL, S.A., en su contestación a la demanda suplicaba: "...se dictase sentencia por la que se desestimen totalmente los pedimentos de la demanda contra Ertoil, S.A., tomando en consideración a tal efecto las excepciones alegadas, así como los razonamientos de hecho y derecho establecidos en este escrito, con expresa imposición de costas a la parte actora, en aplicación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por su evidente temeridad y mala fe".

Habiendose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 30 de octubre de 1.995 y con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando íntegramente la demanda presentada por DOÑA Gema contra ERTOIL, S.A. y ERCROS, S.A., debo condenar y condeno a éstos a pagar solidariamente a la actora la cantidad de OCHO MILLONES DE PESETAS (8.000.000 PTAS), más los intereses al tipo de el incrementado en dos puntos desde la fecha de vencimiento de la letra de cambio aportada, es decir, desde el 4 de agosto de 1992, hasta su completo pago a la actora; con expresa condena en costas de las demandadas ERTOIL, S.A. y ERCROS, S. A.".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación ERTOIL, S.A. y ERCROS, S.A.. Sustanciada la apelación, la Sección Décimo Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 1 de diciembre de 1.998 , con el siguiente fallo: " Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Ercros S.A., representada por el Procurador don Emilio Alvarez Zancada y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ertoil S.A., (ahora Cepsa), representada por la Procurador doña Mª Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, contra la sentencia dictada en fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y cinco por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid (menor cuantía 1090/93 ), debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución para, desestimando parcialmente la demanda formulada por doña Gema contra las demandadas, absolver como absolvemos a Ercros S. A. , de la referida demanda, confirmando el pronunciamiento relativo a la condena a Ertoil S.A., con imposición a Ertoil S.A. de las costas causadas en el primera instancia, a excepción de las causadas a Ercros S.A. que se imponen a la actora, y condenando a Ertoil S.A. al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso, sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las causadas por el recurso de Ercros S.A.".

La Compañía Española de Petróleos, S.A.-CEPSA, representado por la Procurador de los Tribunales Dª María Teresa de las Alas-Pumariño y Larrañaga, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección Catorce-, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por violación, no aplicación, de los art. 6 y 11.4 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 en relación al art. 3.1 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por incorrecta aplicación analógica del art. 142 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 , en relación con el art. 4.1 del Código Civil . Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 21 de marzo de 1987(RJ 1987/1713 ).

Con fundamento en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por violación, no aplicación, de las norma hemeneúticas contenidas en los art. 1.281 y 1.286 Código . Infracción por incorrecta aplicación del art. 1.205 del mismo texto legal .

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Emilio Alvárez Zancada, en nombre y representación de Ercros, S.A. y Dª Dolores Martín Cantón, en nombre y representación de Dª Gema, impugnaron el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintisiete de junio de dos mil cinco, en que el acto tuvo lugar. Debido a las cuestiones tratadas en la deliberación, se suspendió el fallo del presente recurso, acordándose por el Excmo. Sr. Presidente de la Sala nuevo señalamiento para votación y fallo por el Pleno de la Sala el día veintiuno de diciembre del dos mil cinco, en que el mismo tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

Las acciones de condena que había ejercitado en la demanda Doña Gema, como tenedora de una letra cambio, fueron íntegramente estimadas en la primera instancia. El Juzgado condenó a las dos demandadas, Ercros, S.A. y Ertoil, S.A. a pagarle solidariamente la deuda cambiaria y sus intereses. Ercros, S.A. por haber absorbido a la aceptante de los títulos, Unión de Explosivos Río Tinto, S.A.; Ertoil, S.A., por haber recibido como aportación, en el momento de su constitución, un conjunto de elementos patrimoniales de Ercros, S.A., entre los cuales el órgano judicial entendió integrado aquel pasivo.

En la segunda instancia, a la que llevaron el litigio las sociedades condenadas, fue estimado el recurso de apelación de una de ellas, Ercros, S.A. (por razones que no interesan para resolver la casación) y desestimado el de Ertoil, S.A.

Los argumentos de la desestimación del recurso de apelación de Ertoil, S.A., que es aquí recurrente, pueden resumirse en los siguientes términos: (a) los hechos acontecieron en diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, bajo la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951, pocos días antes de que entrara en vigor el Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre ; (b) Ertoil, S.A. fue constituida con la aportación de una rama de la actividad de Ercros, S.A. (la relativa al petróleo y la petroquímica) y fue ésta, no sus socios, la que recibió como contraprestación las acciones representativas del capital de la nueva sociedad; (c) en la relación de obligación que tenía a la demandante como acreedora no se produjo un cambio de deudora, a título singular y ex voluntate, puesto que entre las deudas de Ercros, S.A. expresamente asumidas por Ertoil, S.A. no se hallaba la que es objeto de la demanda, ello al margen de que a la demandante no consta se le hubiera pedido consentimiento para el cambio subjetivo, como exigía el artículo 1.205 del Código Civil ; (d) la operación llevada a cabo, conocida como segregación o escisión parcial impropia, no estaba regulada en la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951, razón por la que existía una laguna, que debía ser integrada mediante el procedimiento analógico; (f) ello supuesto, se daba la necesaria eadem ratio o identidad jurídica esencial entre la segregación y el régimen de sucesión universal propio de la fusión regulada en la citada Ley de 1.951, lo que se tradujo en la aplicación del artículo 142 de la misma, conforme al que se había producido una sucesión en todo el pasivo vinculado a la unidad patrimonial traspasada.

Compañía Española de Petróleos, S.A., como absorbente de Ertoil, S.A., ha recurrido en casación la sentencia de segunda instancia por tres motivos, todos con apoyo en el artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

En el primero denuncia la indebida inaplicación de los artículos 6 y 11.4 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951 , en relación con el 3.1 del Código Civil . En el segundo, la incorrecta aplicación analógica del artículo 142 de la citada Ley de 1.951 y la infracción de la doctrina sentada en la sentencia de 21 de marzo de 1.987 . Y, en el tercero, la indebida inaplicación de los artículos 1.281 y 1.286 del Código Civil , así como la incorrecta aplicación del 1.205 del mismo texto .

En síntesis y sucesivamente la recurrente niega: (a) La existencia de laguna en la regulación legal de la operación descrita; según ella, se trató de una aportación no dineraria de rama de actividad, razón por la que rechaza la procedencia de acudir a una integración analógica de la regulación del supuesto. (b) La concurrencia de la eadem ratio, necesaria para aplicar analógicamente las normas de la fusión a lo que había consistido en una mera aportación no dineraria de rama de actividad a otra sociedad a cambio de acciones (citó la sentencia de 21 de marzo de 1.987 ) y, por tal, que se hubiera producido un cambio de deudora, no convenido por Ercros, S.A. y Ertoil, S.A., no aceptado por la acreedora y no establecido por la ley aplicable al supuesto ni a otros semejantes. Y (c) que la operación hubiera sido distinta de una mera mutación en el patrimonio de Ercros, S.A., producida por la permuta de elementos activos del mismo por acciones representativas del capital de Ertoil, S.A.; de modo que no había disminuido la garantía que aquel representaba para los acreedores de la sociedad que efectuó la aportación.

Los tres motivos plantean aspectos distintos de la misma cuestión, razón por la que se examinan en conjunto.

Los hechos a los que la sentencia recurrida aplicó las valoraciones jurídicas antes mencionadas se relatan seguidamente, integrados en lo menester, a fin de destacar explícitamente algún aspecto de los mismos que no aparece suficientemente significado en dicha resolución (potestad de integrar el factum que, dentro de ciertos límites, está admitida por la jurisprudencia: sentencias de 2 de junio de 1.981, 15 de julio de 1.983, 17 de marzo de 1.987 y 27 de junio de 1.998 , entre otras muchas).

(1º) La demandante es legitima tenedora de una letra de cambio, por importe de ocho millones de pesetas, librada por Foruria Franco Investment Corporation y aceptada por Unión de Explosivos Río Tinto, S.A., con la expresa mención cartular de que la librada aceptaba el título en cuanto "negocio petrolero".

(2º) Unión de Explosivos Río Tinto, S.A. fue absorbida por Cros, S.A.(que cambió su denominación por Ercros, S.A.), por virtud de acuerdos sociales que se adoptaron, en sus respectivos casos, en los años mil novecientos ochenta y ocho y mil novecientos ochenta y nueve y cuya ejecución trajo como consecuencia un traspaso patrimonial en bloque de una a otra, en los términos que contemplaba el aplicable artículo 142 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951 .

(3º) En junta general de Ercros, S.A., celebrada el veintinueve de junio de mil novecientos ochenta y nueve, se acordó proceder a la escisión de su "patrimonio empresarial afecto a la rama de actividad del petróleo y petroquímica, mediante la aportación y traspaso en bloque del patrimonio escindido a una sociedad a constituir, a cambio de acciones de ésta última, que se incorporarán al patrimonio de Ercros, S.A., aprobándose a tal efecto el balance o estado de situación de Ercros, S.A. del día anterior al de celebración de dicha junta". Facultó el referido órgano al consejo de administración de Ercros, S.A. para realizar los actos y adoptar los acuerdos que fuesen necesarios u oportunos a fin de ejecutar aquel otro, así como para someter su eficacia a la condición suspensiva de la concesión de los beneficios previstos en la Ley 76/1.980, de 26 de diciembre , sobre régimen fiscal de las fusiones de empresas. También autorizó a los administradores para declarar, en su caso, cumplida dicha condición.

(4º) En sesión del consejo de administración de Ercros, S.A., celebrada el veintiséis de julio de mil novecientos ochenta y seis, dicho órgano acordó someter la eficacia del acuerdo de escisión de referencia a la condición suspensiva de la concesión de los beneficios tributarios contemplados en el acuerdo de la junta general y solicitar su concesión por el Ministerio de Economía y Hacienda.

(5º) Por medio de escritura de treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, la administración de Ercros, S.A. manifestó que la antes mencionada condición se había cumplido; procedió a ejecutar el acuerdo de "escisión del patrimonio empresarial de Ercros, S.A. afecto a la rama de la actividad de petróleo y petroquímica, mediante la aportación y traspaso en bloque del patrimonio escindido a una sociedad a constituir, a cambio de acciones de ésta última, que se incorporarán al patrimonio de Ercros, S.A., aprobándose a tal efecto el balance o estado de situación de Ercros, S.A. del día anterior al de celebración de dicha junta".

(6º) En el propio acto y documento se constituyó Ertoil, S.A., con un capital de diez mil millones de pesetas, representado por un millón de acciones, con un valor nominal de diez mil pesetas cada una; fue aprobado el balance de escisión, conforme al que la aportación de Ercros, S.A. resultó valorada en veinticuatro mil cuatrocientos treinta y ocho millones doscientas una mil doscientas veintiuna pesetas; y se aplicó la misma al desembolso de las acciones a suscribir por Ercros, S.A., que fueron novecientas noventa y nueve mil novecientas noventa y ocho (todas las creadas, menos dos).

(7º) En la misma escritura Ercros, S.A. y Ertoil, S.A. convinieron que la segunda quedaba subrogada en la posición contractual de la primera, respecto de todos los contratos en vigor referidos a la rama de actividad del petróleo y petroquímica. No obstante lo cual en el pasivo asumido por Ertoil, S.A. no se incluyeron todos los créditos contra Ercros, S.A. nacidos de la actividad empresarial ejercida por ella con los elementos cedidos. En particular no se incluyó el crédito de la demandante ni otros de la misma naturaleza.

(8º) El nueve de enero de mil novecientos noventa y uno Ercros, S.A. vendió las acciones representativas del capital de Ertoil, S.A., de las que era titular, a una sociedad domiciliada en Luxemburgo, que, al cabo de unos meses, las revendió por un precio muy superior a Compañía Española de Petróleos, S.A.

(9º) En junio de mil novecientos noventa y dos, Ercros, S.A. solicitó ser declarada en suspensión de pagos, siendo su solicitud admitida a trámite el nueve de julio del mismo año. En la lista del pasivo no aparecía como acreedora la demandante, sino la sociedad que había librado la letra. El procedimiento culminó con un convenio aprobado el diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y tres.

Esta Sala se ha referido al tipo de operación antes descrita en otras ocasiones. En algunas, incluso, para resolver litigios sustancialmente iguales al que se contempla, promovidos por tenedores de letras de cambio libradas por Foruria Franco Investment Corporation y aceptadas por Unión de Explosivos Río Tinto, S.A.

La sentencia de 21 de marzo de 1.987 dio respuesta a la alegación de que una sociedad había segregado parte de su patrimonio en explotación para fundar otra, así como a la calificación dada a la operación por el recurrente, para quien la misma constituía una escisión parcial de una sociedad para integrarse activa y pasivamente en otra. Negó el Tribunal de casación que los hechos dieran la razón a quien así argumentaba. No obstante, añadió que la fusión exige inexcusablemente la disolución previa de la empresa fusionada, cuyo patrimonio pasa a la nueva sociedad, no bastando, por tanto, un traspaso de bienes a ésta, cualquiera que sea su entidad, para que pueda hablarse de fusión y, consiguientemente, para la aplicabilidad del artículo 142 de la Ley de Sociedades Anónimas como norma reguladora, ni siquiera acudiendo al procedimiento analógico previsto en el artículo 4.1 del Código Civil , ya que el proceso de analogía legis que es el legalmente autorizado y el pretendido por la recurrente, no cabe entre el hecho de una aportación de bienes concretos de una sociedad a otra y la fusión de sociedades, ni están presentes, en este caso, ninguna de las razones contempladas por el artículo 142 de la Ley de Sociedades Anónimas que, en principio, darían pie a la posibilidad de aplicación analógica postulada.

La sentencia de 6 de febrero de 1.998 desestimó el recurso de casación que habían interpuesto los tenedores de varias letras de cambio (de la misma estructura y génesis que la que es objeto del proceso del que dimana esta casación) contra la sentencia de segundo grado que había hecho lo mismo con la apelación dirigida contra la decisión de la primera instancia, igualmente desestimatoria de la acción cambiaria ejercitada en la demanda contra Ertoil, S.A. En dicha sentencia esta Sala negó que en el proceso se hubieran quebrantado sus formas esenciales, con indefensión para los demandantes (motivo cuarto); que la interpretación que llevó al Tribunal de apelación a calificar la operación litigiosa (igual a la contemplada ahora) como una escisión parcial impropia, sin extinción de Ercros, S.A. ni asunción por Ertoil, S.A. de otras deudas que las pactadas, fuera ilógica, irracional o absurda (motivo primero); que, al negarse éxito a la pretensión de que las deudas cambiarias de Ercros, S.A. se declarasen también deudas de Ertoil, S.A., se hubiese infringido, por inaplicación, el artículo 20.1 del Código de Comercio , según el que el contenido del Registro Mercantil se presume exacto (motivo segundo); y que el recurso de casación pueda fundarse en la infracción de una norma fiscal, como la del artículo 15 de la Ley 76/1.980, de 26 de diciembre , y dirigirse contra argumentaciones expuestas a mayor abundamiento y con la calidad de obiter dicta (motivo tercero).

En otras tres sentencias de la misma fecha, 5 de marzo de 2001 (recursos 149, 150 y 151/2001 ), de nuevo tuvo oportunidad este Tribunal de casación de tratar conflictos surgidos, como consecuencia del impago de letras de cambio semejantes, entre sus tenedores, Ercros, S.A. y Ertoil, S.A.

En las sentencias que resolvieron los recursos números 149 y 150/2001, interpuestos por las dos sociedades demandadas y condenadas en la instancia, aquellos alcanzaron éxito, de modo que las demandas resultaron desestimadas. La argumentación que llevó a tal decisión puede resumirse en los siguientes términos: Ercros. S.A., que en su día solicitó y obtuvo ser declarada en suspensión de pagos, no podía ser condenada a pagar porque había llegado a convenio con sus acreedores vinculante conforme a la par conditio; y Ertoil, S.A. no debía el importe de las letras, por no haberle sido cedidas voluntariamente las deudas correspondientes ni llevar consigo la operación de escisión parcial impropia un cambio de deudor, sino una mera modificación de la composición del patrimonio de la escindida.

La sentencia correspondiente al recurso número 151/2001, en un proceso seguido sólo contra Ertoil, S.A, que había sido condenada en la instancia a pagar la deuda cambiaria, estimó el recurso de la misma y desestimó la demanda. Así, tras negar que en el proceso se hubieran infringido las reglas sobre el litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la libradora de las letras ni Ercros, S.A. (motivo primero), desestimó los motivos cuarto y quinto, en los que la sociedad condenada había denunciado la infracción de los artículos 1.205 y 1.911 del Código Civil , declarando que no se habían cedido a Ertoil, S.A. las deudas cambiarias de Ercros, S.A., que seguía siendo deudora y responsable con su patrimonio, en el que se había producido una mera modificación de composición.

Con ese antecedente y dado que la argumentación que sigue responde a una visión más amplia de la cuestión, en cuanto proyectada sobre el conjunto de actos ejecutados por Ertoil, S.A., y lleva a una conclusión distinta de la que ofrecieron las mencionadas sentencias, se impone expresar, motivar y justificar el cambio de criterio que llevará a la desestimación del recurso, por considerarse que ello resulta de prestar una mejor atención a la consecuencia práctica perseguida con el conjunto de operaciones que se han fijado como probadas, las cuales, combinadas entre sí, constituyen un claro intento de burla de la ley, ante la que la misma no ha de permanecer inactiva.

Tratase de una contemplación del conflicto bajo la luz de una de las llamadas válvulas de nuestro sistema jurídico positivo, tan propia de la función jurisdiccional, que no contradice directamente lo resuelto sobre la misma cuestión en instancias administrativas con una estricta aplicación de la legislación sobre sociedades (así en las también invocadas resoluciones de la Dirección de los Registros y del Notariado de 10 de junio y 4 de octubre de 1.994).

Se cumplen con ello las exigencias que el Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones, reclama en defensa del principio de igualdad en aplicación de la Ley ( Sentencia 46/2.003, de 3 de marzo y las que en ella se citan).

En las fechas en que el acuerdo social se ejecutó (treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve) estaban vigentes (en lo que al recurso importa), además de la Sexta Directiva (82/891/CEE) de 17 de diciembre de 1.982 , la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951 y la Ley 76/1.980, de 26 de diciembre , sobre régimen fiscal de las fusiones de empresas.

La Ley de Sociedades Anónimas de 1.951 no regulaba la operación de que se trata. Contemplaba, como modificación estructural (además de la transformación), la fusión, ya mediante la constitución de una nueva sociedad, ya mediante absorción por una existente, y a las dos variantes vinculaba como efecto (artículo 142) una transmisión patrimonial en bloque o a título universal.

La Sexta Directiva ya regulaba la escisión por absorción (artículos 2 a 20) y por constitución de nuevas sociedades (artículos 21 y 22), como operaciones caracterizadas por ser los socios de la escindida, no ésta, quienes recibían las acciones de las sociedades beneficiarias de las aportaciones. Y aunque también contemplase operaciones asimiladas a la escisión (artículo 24), no incluía en dicha categoría la que ha motivado el conflicto.

El artículo 14 de la Ley 76/1.980 disponía que los beneficios tributarios que concedía a las operaciones de fusión serían aplicables a la escisión, con tal que se cumplieran los requisitos exigidos. El artículo 15, a los mismos efectos, identificó la escisión parcial con los supuestos de traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, sin extinguirse, a otras de nueva creación o ya existentes, a cambio de acciones que podían entregarse a los socios de las escindidas o quedar en el activo de las mismas.

El primero de enero de mil novecientos noventa entró en vigor el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1.564/1.989, de 22 de diciembre), cuyos artículos 252 a 259 regulan la escisión, total y parcial, caracterizada, entre otras notas, por no ser la sociedad que traspasa en bloque su patrimonio o parte de él, sino sus socios, la que recibe las acciones o participaciones de las beneficiarias y, por tanto, la que adquiere la condición de socio de éstas.

El mismo día primero de enero de mil novecientos noventa entró en vigor el RDL 7/1989, de 29 de diciembre , sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, cuya disposición adicional sexta dio nueva redacción al artículo 15 de la Ley 76/1.980 , para seguir, a efectos del tratamiento tributario de la escisión parcial, un concepto mas estricto, que quedó referido al supuesto en que las acciones representativas del capital social de las sociedades beneficiarias de la aportación (de los elementos patrimoniales activos y pasivos afectos a una o varias ramas de su actividad) correspondieran a los socios de la sociedad transmitente. De modo que, si esta última mantenía en su patrimonio los títulos recibidos a cambio de la aportación, sin atribuirlos a sus propios socios, la operación debía ser calificada, a tales efectos, no como de escisión, sino como simple aportación de activos, y quedaba sometida al régimen tributario general.

En conclusión, la transmisión en bloque de una rama de actividad de una sociedad anónima a otra, a cambio de acciones de la beneficiaria, que adquiere la segregante y no sus socios, carecía de regulación, salvo a los efectos fiscales, en diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, época que es la única que tomamos en consideración, por ser la que a la decisión del recurso interesa.

Ello sentado, la fusión, como fenómeno de extinción de una sociedad con integración de sus socios y patrimonio en otra, preexistente o de nueva creación, se caracteriza por perseguir, como modificación estructural, una concentración de empresas; provocar una disolución sin liquidación de la sociedad fusionada o absorbida y, como consecuencia, una sucesión en todos sus bienes, derechos y obligaciones por la nueva o absorbente; y, finalmente, por dar paso a la incorporación a esta última de los socios de aquella.

La escisión total, constituye un fenómeno de extinción de una sociedad por división de todo su patrimonio con traspaso en bloque de las partes resultantes a otras tantas sociedades de nueva creación o ya existentes. Sus características consisten en perseguir una disgregación de fuerzas económicas; provocar una disolución sin liquidación de la sociedad escindida y, como consecuencia, dar lugar a una sucesión universal de aquella a favor de las sociedades beneficiarias; e, igualmente, en integrar en éstas a los socios de la que se extingue.

La escisión parcial, como traspaso en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad a otra o a varias de nueva creación o ya existentes, se caracteriza por no provocar la extinción de la sociedad segregante, que mantiene invariable su personalidad jurídica; por generar una sucesión universal bien que limitada a los elementos patrimoniales que forman la unidad económica escindida; y, finalmente, por convertir a los socios de la sociedad aportante en socios de la beneficiaria de la aportación.

Conceptualmente la segregación o escisión parcial impropia se diferencia hoy de la fusión en tener por fin no una concentración, sino una disgregación de fuerzas económicas, útil para la creación de sociedades filiales; de la fusión y de la escisión total, en que la sociedad que se segrega no se extingue; y de las tres operaciones en que no son sus socios, sino ella misma la que recibe en contraprestación las acciones o participaciones de la beneficiaria, con lo que provoca una subrogación real.

También son sustanciales las diferencias entre segregación y la común aportación no dineraria, ya que aunque ambas se dirigen a la suscripción de acciones o participaciones mediante la entrega de bienes de tales características, la primera incorpora las particularidades que resultan de la naturaleza del objeto de la aportación: una unidad productiva o ramo de actividad.

Es evidente que las antes apuntadas diferencias dificultan admitir la bondad de un procedimiento de integración mediante la aplicación analógica de normas reguladoras de las modificaciones estructurales, algunas entonces inexistentes. Y esas dificultades se acrecientan respecto de las normas de la fusión, éstas sí en aquel tiempo vigentes.

La Audiencia Provincial, en el fundamento séptimo de su sentencia, puso de manifiesto, como algo obvio, que la operación litigiosa no había consistido en una fusión. Sin embargo, aplicó a "la eficacia externa" de la misma (esto es, en relación con la acreedora demandante) la regla de sucesión universal que a la fusión vinculaba la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951 . Así se lee en el referido fundamento que se produjo "un efecto de sucesión universal en todos los bienes, derechos y obligaciones de la unidad negocio del petróleo, entre los cuales se encontraban los crédito derivados de la financiación de la mencionada unidad, hasta el límite del patrimonio activo aportado".

Por lo tanto, no cabe sostener sin matices que el Tribunal de apelación hubiera aplicado analógicamente las normas de la fusión, ya que tuvo en cuenta las diferencias existentes entre las dos operaciones societarias y resolvió el conflicto con las normas que regulan sólo uno de los aspectos de aquella: la sucesión universal, limitada a la unidad patrimonial segregada.

La laguna normativa expuesta no existía, sin embargo, en el orden fiscal en el mes de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, que, como se dijo, fue en el que la operación litigiosa resultó ejecutada, puesto que el artículo 15.1.b de la Ley 76/1980 , en la redacción vigente en aquellas fechas, calificaba la operación, al fin de atribuirle beneficios fiscales, como una verdadera escisión parcial. Era indiferente para el legislador que las acciones recibidas en contraprestación del capital aportado se mantuvieran en el activo de la sociedad escindida o fueran entregadas a sus socios. Los dos supuestos se calificaban como iguales a los fines fiscales y ambos eran merecedores de los beneficios que la norma contemplaba, a los que Ercros, S.A. condicionó suspensivamente la operación.

El RDL 7/1989 dio nueva redacción al mencionado artículo para considerar la operación como una simple aportación de activos (de rama de actividad), pero el nuevo texto sólo tuvo vigencia a partir del uno de enero de mil novecientos noventa, cuando, como se ha dicho, la aportación se había ya efectuado. Además, en él se disponía que tal tipo de operación ya quedaba sometida al régimen tributario general.

De la lectura de su sentencia resulta que la Audiencia Provincial no basó su decisión en estos últimos datos de contenido jurídico, significativos y trascendentes. Por esa razón debe aplicarse la regla, conocida como de la equivalencia de resultados, según la que no procede acoger un recurso de casación cuando, pese al éxito de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( sentencias de 4 de julio de 1.984, 9 de febrero de 1.988, 9 de marzo de 1.988, 9 de septiembre de 1.991 , entre otras muchas).

El artículo 6.4 del Código Civil sanciona lo que constituye una técnica de aplicación de la norma jurídica, integrada como tal en el iura novit curia, que tiene como consecuencia deshacer la apariencia de protección que un acto recibe de una norma de cobertura, para someterlo al imperium de aquella que se trató de eludir.

A tenor de dicho precepto los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Como resulta del mencionado texto, no sigue el precepto un concepto clásico o tradicional del fraude (el del llamado fraude intrínseco), que resultaba de la exclusiva aceptación de una interpretación literal de la norma y llevaba a entender que un acto que no fuera respetuoso con la letra de aquella era contra legem, mientras que si la respetaba y violentaba la mens legis resultaba fraudulento (contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circunvenit: Digesto1.3.29).

Antes bien, el artículo 6.4 responde a una visión moderna del fraude de ley, a partir de la idea de que la interpretación no se detiene en la letra de la norma, sino que ha de dirigirse a la búsqueda de su voluntas. Conforme a ese planteamiento los actos jurídicos contrarios al espíritu de la ley, pero respetuosos con su letra no son fraudulentos, sino contra legem y, como tales, deben ser tratados con la directa aplicación de la sanción establecida para la infracción.

El régimen del fraus legis se aplica a aquellos actos, uno o varios, que reciben la cobertura de alguna norma, aunque sea básica o esté caracterizada por su generalidad, que los ampara o tolera, bien que de una manera insuficiente por ser otra su finalidad ( sentencias de 13 de junio de 1.959, 10 de octubre de 1.962, 14 de diciembre de 1.972, 14 de mayo de 1.985, 14 de febrero de 1.986, 16 de marzo de 1.987, 19 de octubre de 1.987, 20 de mayo de 1.988, 30 de marzo de 1.988, 11 de octubre de 1.991, 16 de octubre de 1.991, 3 de noviembre de 1.992, 23 de febrero de 1.993, 5 de abril de 1.994, 23 de enero de 1.999, 3 de julio de 1.999 y 28 de septiembre de 2.004 ) y que persiguen un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, considerado como un todo (según se expresa en la exposición de motivos del Decreto 1.836/1.974, de 31 de mayo , por el que se sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil ); esto es, un resultado contrario a cualquiera de las normas que integran el ordenamiento, aunque resulten de una interpretación sistemática o de los mismos procedimientos de integración.

Precisamente por ello el precepto no sanciona directamente con la nulidad el acto fraudulento, sino que provoca, como consecuencia inmediata, la aplicación de la norma que se quiso eludir porque prohibía el resultado perseguido o porque imponía otro distinto.

La cobertura que la operación ejecutada obtuvo y el resultado contrario al ordenamiento obtenido, conducen a someter aquella al tratamiento que establece el artículo 6.4 del Código Civil , que, al fin, vincula al supuesto de hecho debatido la consecuencia juridica pretendida en la demanda y sancionada en la sentencia de apelación: la condena de Ertoil, S.A. como sucesor en el pasivo integrado en el bloque patrimonial recibido de Ercros, S.A.

Como se indicó al principio, la operación litigiosa quedó condicionada por la junta general de Ercros, S.A. a la obtención de los beneficios fiscales concedidos por la entonces vigente Ley 76/1980 y dicha condición fue expresamente considerada cumplida por la representación de la sociedad, el treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve.

En resumidas cuentas, Ercros, S.A. acordó solicitar, solicitó y obtuvo unos beneficios fiscales a la luz de la entonces vigente Ley 76/1.980, por una segregación que, conforme al artículo 15 de la misma , merecía el mismo tratamiento fiscal favorable que la escisión parcial propiamente dicha, con independencia de que hubiera mantenido en su activo las acciones de Ertoil, S.A. Se entiende que, según dicho precepto, la segregación, al tener por objeto un conjunto o bloque de elementos componentes de una rama unitaria de actividad o negocio, generaba una sucesión también en todos los elementos pasivos integrados en la unidad económica escindida.

Sin embargo, Ercros, S.A., apartándose de su actuación concluyente anterior, ejecutó la operación como si se tratara de otra distinta; esto es, como si fuera una mera aportación no dineraria de rama de actividad, aprovechando la coyuntura de un cambio normativo que se iba a producir de inmediato y al que se acogió para el caso de tener que defender su posición ante acreedores como la demandante, pero no en aquello que le perjudicaba: esto es, en la sujeción de la misma al régimen tributario general.

En la realización de ese plan total, diseñado por Ercros, S.A., sociedad dominante, prestó Ertoil, S.A., sociedad dominada, una cooperación esencial y necesaria, que, además, vino determinada por una previa resolución común, exteriorizada en la realización coordinada de todas y cada una de las partes del proyecto.

Las dos se sirvieron de las normas de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951 (artículo 11.4 , en relación con el 6) que permiten que una sociedad realice aportaciones no dinerarias a la constitución de otra, para buscar una cobertura, que resultaba insuficiente, dadas las particularidades que caracterizan en el tráfico jurídico las aportaciones de unidades productivas o ramas de actividad, como fenómeno de disgregación de empresas.

Como resultado de esa operación la acreedora demandante, que había adquirido su crédito atraída precisamente por la apariencia de solvencia de la deudora cambiaria que emanaba de la importancia económica de su rama de actividad relacionada con el petróleo y petroquímica, al margen de su valor cambiario expresamente mencionada en la letra de cambio, vio como dicha unidad patrimonial era cedida a otra sociedad, sin inclusión del pasivo por aquella generado, quedando de ese modo sometida a los rigores de una consecuente suspensión de pagos, en la que, a mayor abundamiento, ni siquiera aparecía señalada como acreedora.

Este elemento del fraude se refleja claramente en la sentencia recurrida, ya que el Tribunal de apelación declaró que Ercros, S.A. aportó a Ertoil, S.A. "un patrimonio afecto a la rama de actividad (negocio del petróleo) como unidad capaz de funcionar por sí misma"; que, con esa aportación, no resultaron garantizados los créditos de quienes, como la demandante, eran legítimos tenedores de las letras de cambio libradas por Foruria Franco Investment Corporation y aceptadas por Unión Explosivo Río Tinto, S.A., puesto que vieron "reducidas sus garantías patrimoniales con la salida de activos", sin constancia alguna, más bien lo contrario, de que la sustitución de los mismos por acciones se hubiera regido por reglas de equivalencia en valores reales; y que Ercros, S.A. quedó "sin patrimonio con que responder, en fraude de unos concretos acreedores (los legítimos tenedores de las letras), como luego resultó acreditado por la suspensión de pagos de Ercros, S.A., sólo dos años y medio después de la salida de activos".

En conclusión, ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias provocados por los mismos deudores ( artículos 1.111 y 1.291.3 del Código Civil ), así como el daño que al crédito puede resultar de operaciones societarias distintas, pero con alguna similitud con la ejecutada (preocupación expresada, por ejemplo, en los considerandos octavo y noveno de la Directiva 82/891/CEE ).

Que la aportación a otra sociedad de la parte del patrimonio de Ercros, S.A. vinculado a la rama de actividad del petróleo implicara la sucesión en las deudas asumidas por aquella como "negocio petrolero", entre ellas la correspondiente al crédito de la actora, no venía voluntariamente decidido en la fundación de Ertoil, S.A., como la misma ha manifestado de modo reiterado, ni imperativamente impuesto por norma alguna. Sin embargo, esa imperatividad, en forma de vinculación, surgió desde el momento en que los beneficios fiscales solicitados fueron concedidos a Ercros, S.A., precisamente por cumplirse de modo fiel el modelo amplio de escisión que establecía, como supuesto de hecho de su previsión, la Ley que los regulaba y conforme al cual, según se ha dicho varias veces, la transmisión patrimonial se producía en bloque.

La norma defraudada que cumple aplicar es, por tanto, la reiteradamente señalada por la jurisprudencia que excluye la admisibilidad de los comportamientos contradictorios con otros significativos anteriores, conforme a la regla adversus factum suum quis venire non potest, la cual nacida del principio de buena fe, en su proyección ética u objetiva, imponía a las dos sociedades demandadas un deber de coherencia con una conducta anterior exteriorizada en acuerdos sociales, en su ejecución y en la solicitud y obtención de los beneficios fiscales y, por tanto, en un conjunto de comportamientos apto para generar confianza en los demás que, por su significado objetivo, operaba como una limitación al libre ejercicio del derecho subjetivo de realizar la aportación de modo distinto al que generó aquella apariencia de sucesión en el pasivo vinculado a la rama de actividad cedida. Regla cuya extralimitación se traduce en los mismos términos que los del fallo de la sentencia recurrida.

El recurso se desestima.

Las costas del recurso que desestimamos quedan a cargo de la recurrente, en aplicación del artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español