STS 964/2008, 29 de Octubre de 2008

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:3001/2001
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:964/2008
Fecha de Resolución:29 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

SOCIEDADES ANÓNIMAS: Impugnación de acuerdos sociales; caducidad de la acción; cómputo inicial al conocerse el acuerdo por el socio; ampliación del capital social bajo la vigencia de la LSA de 1951; conocimiento del acuerdo por el socio al intentar inscribir cuatro años después el de transformación de la sociedad anónima en limitada, bajo la vigencia de la LSA de 1989. Funcionamiento extremadamente informal de la sociedad, integrada por solamente tres socios, con anuencia y participación del recurrente, titular del 44% del capital social. Inviabilidad real de la sociedad. RECURSO DE CASACIÓN: No permite plantear cuestiones nuevas ni de valoración probatoria

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil ocho.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por D. Ángel Daniel, representado ante esta Sala por el Procurador D. Gustavo Gómez Molero, contra la sentencia dictada con fecha 24 de abril de 2001 por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 1080/98 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 382/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado-Villalba, sobre impugnación de acuerdos sociales. Han sido parte recurrida los demandados Higiene y Geriatría S.A., D. Luis Francisco y D. Santiago, representados por la Procuradora Dª María Luisa Montero Correal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de julio de 1996 se presentó demanda interpuesta por D. Ángel Daniel contra Higiene y Geriatría S.A. solicitando se dictara sentencia por la que: "1º.) Se declaren nulos e ineficaces los acuerdos sociales adoptados por las Juntas Generales Universales de la Sociedad HIGESA, celebradas los días 5 y 12 de Septiembre de 1989 y elevados a público los días 8 y 12 de Septiembre de 1989, declarándose a su vez nula o inexistente dicha Junta.

  1. ) Que se declaren válidos y eficaces los acuerdos de transformación de la Sociedad HIGIENE Y GERIATRIA, S.A. en Sociedad de Responsabilidad Limitada, adoptados en la Junta celebrada el 21 de Mayo de 1993 y elevados a escritura pública el día 4 de Junio de 1993 y 27 de Septiembre de 1993, ordenándose la inscripción de los mismos en el Registro Mercantil de Madrid, ordenándose la cancelación de cualquier contradictoria.

  2. ) Se condene a los codemandados a estar y pasar por dichas declaraciones.

  3. ) Que se condene a los codemandados al pago de las costas y gastos del presente juicio."

SEGUNDO

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado-Villalba, dando lugar a los autos nº 382/96 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, la mercantil HIGIENE Y GERIATRÍA S.A. compareció en 29 de octubre de 1996, por medio de Procurador apoderado apud-acta por el propio demandante, manifestando allanarse a la demanda.

TERCERO

Tras dictarse providencia el 19 de noviembre de 1996 teniendo a dicha mercantil demandada por allanada a la demanda, el siguiente día 25 compareció en las actuaciones otro Procurador diferente, en nombre y representación de esa misma mercantil y del demandado D. Luis Francisco, alegando que a la referida mercantil debía considerársela emplazada en el domicilio del propio Sr. Luis Francisco. En este mismo escrito se formulaba contestación a la demanda proponiendo las excepciones de falta de legitimación activa del demandante, falta de legitimación pasiva del demandado D. Luis Francisco y caducidad de la acción, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se estimaran tales excepciones y se desestimara íntegramente la demanda con expresa condena en costas al actor por su temeridad y mala fe.

CUARTO

Por providencia de 2 de diciembre de 1996 se acordó oír a las partes sobre la posible nulidad de la de 19 de noviembre anterior teniendo por allanada a la demandada Higiene y Geriatría S.A., y tras evacuarse dicho trámite de audiencia se dictó auto el 23 de diciembre de 1996 declarando la nulidad de la referida providencia de 19 de noviembre anterior por no haberse hecho uso de la facultad contemplada en el art. 117.3 LSA.

QUINTO

Facilitado por el demandado Sr. Luis Francisco un domicilio del codemandado D. Santiago para su emplazamiento, acordado éste y practicado, este último demandado compareció en las actuaciones y contestó a la demanda proponiendo las excepciones de su falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se desestimara íntegramente la demanda con expresa imposición de costas al demandante.

SEXTO

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Sr. Juez sustituto del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 31 de julio de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimo la Demanda, y en consecuencia absuelvo a HIGIENE Y GERIATRÍA S.A., a Luis Francisco, y a Santiago, condenando a Ángel Daniel a pagar las costas habidas en este pleito."

SÉPTIMO

Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 1080/98 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2001 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo al recurrente las costas de la apelación.

OCTAVO

El actor-apelante anunció su intención de interponer recurso de casación contra dicha sentencia al amparo del art. 477.2-3º LEC de 2000, el tribunal de apelación lo tuvo por preparado y aquél lo interpuso ante el propio tribunal articulándolo en seis motivos: el primero por infracción del art. 116.1 LSA de 1989 ; el segundo por infracción del art. 359 LEC de 1881 ; el tercero por infracción de los arts. 84, 87 y 88 LSA de 1951 ; el cuarto por infracción de los arts. 55, 48, 49, 53 y 92 de la misma ley ; el quinto por infracción del art. 92 de idéntica ley ; y el sexto por infracción del art. 103.2 LSA de 1989.

NOVENO

Tras personarse ante esta Sala los tres demandados conjuntamente por medio del Procurador D. Gabriel Sánchez Malingre, oponiéndose a la admisión del recurso de casación, esta Sala dictó auto el 7 de febrero de 2006 admitiendo el recurso por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (art. 477.2-3º, inciso primero, LEC de 2000 ) pero inadmitiendo su motivo segundo.

DÉCIMO

Sustituido el Procurador de la parte recurrida por la Procuradora Dª María Luisa Montero Correal, por providencia de 22 julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 8 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido el 5 de julio de 1996 por el hoy recurrente contra la sociedad anónima de la que era accionista y contra los otros dos socios de la misma.

Lo pedido en la demanda era la declaración de nulidad e ineficacia de los acuerdos sociales adoptados por las Juntas generales universales de la sociedad demandada celebradas los días 5 y 12 de septiembre de 1989, así como la declaración de validez y eficacia de los acuerdos de transformación de la sociedad anónima demandada en sociedad limitada adoptados en la Junta celebrada el 21 de mayo de 1993.

Los hechos que sustentaban tales pretensiones eran, en esencia, que el actor, titular del 44% del capital social, no había tenido conocimiento de los acuerdos impugnados, cuyo contenido era la ampliación del capital social, la suscripción de las nuevas acciones, su desembolso y la modificación del art. 5 de los estatutos de la sociedad, hasta que, adoptado el acuerdo cuya declaración de validez se pedía, es decir el de transformación de la sociedad anónima en limitada casi cuatro años después, el Registrador Mercantil denegó su inscripción por haberse presentado unos días antes las escrituras públicas que documentaban los acuerdos impugnados del año 1989. Se aducía la falta de convocatoria del demandante a las Juntas presuntamente celebradas en ese año, la falta de notificación de cualquier acuerdo, el proyecto de que las nuevas acciones fueran suscritas por otra sociedad dominada por quien a su vez era socio mayoritario de la compañía demandada, la ineficacia del acuerdo de ampliación del capital social por no haber sido seguido del correspondiente desembolso, la absoluta ficción de la operación y, en fin, la tramitación de un proceso penal por falsedad, previo a la presentación de la demanda, finalizado por sentencia de 21 de septiembre de 1995 que absolvía a los otros dos socios de la compañía demandada, codemandados en el subsiguiente proceso civil, y a otra persona más, no porque las Juntas de 1989 se hubieran celebrado en realidad sino porque la sociedad funcionaba habitualmente de modo irregular y no se había acreditado la intención de perjudicar al entonces querellante y luego demandante.

La sentencia de primera instancia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de los dos socios codemandados, propuesta por éstos en sus respectivos escritos de contestación a la demanda; apreció la caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos de 1989, conforme al art. 116.1 del vigente texto refundido de la LSA; y "en cualquier caso", declaró que el actor no había demostrado sus alegaciones sobre la nulidad, que "el funcionamiento de la sociedad era informal, como se señala en la sentencia penal y se desprende de las declaraciones testificales, informalidad que debe ser soportada por todos los socios que han participado en ella", y, en fin, que "los acuerdos impugnados cumplen las mayorías requeridas, mientras que los acuerdos que pretende hacer valer han sido tomados sólo por él, que es socio minoritario, como se comprueba en el Libro de Actas", de suerte que también se desestimaba la demanda en cuanto al fondo. Sobre la caducidad de la acción en particular, se razonaba que había que sumar dos periodos: "el transcurrido entre la notificación del Registro y la interposición de la querella, y el transcurrido entre la notificación de la sentencia penal y la interposición de la Demanda civil", resultando de tal suma el transcurso de más de un año.

Interpuesto recurso de apelación por el demandante, el tribunal de segunda instancia lo desestimó ratificando la apreciación de caducidad de la acción de impugnación, considerando que no cabía entrar en la falta de desembolso del capital ampliado por ser cuestión nueva al haberse centrado la demanda en no haber sido convocado el actor-apelante a las Juntas de 1989, rechazando que esta falta de convocatoria afectase al orden público de forma que la acción de impugnación no quedara sujeta a plazo alguno y desestimando la pretensión de validez del acuerdo de transformación de 1993 porque el efecto perseguido por la D. Transitoria 3ª LSA de 1989 se había conseguido ya mediante el aumento del capital social acordado en su momento y la D. Transitoria 5ª de la misma ley tenía una naturaleza claramente subsidiaria. Sobre la caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos de 1989 se razonaba que la demanda fue interpuesta el 5 de julio de 1996; que los acuerdos habían sido adoptados en 8 y 12 de septiembre de 1989 y habían tenido acceso al Registro Mercantil en 4 de septiembre de 1993; que el actor-apelante había tenido conocimiento de los mismos en octubre de 1993, al denegarse por el Registrador Mercantil la inscripción del acuerdo de transformación de este mismo año; y que por tanto, "sin entrar ahora -porque no procede- en la certeza o prueba de si realmente asistió o no el demandante a dichas Juntas", la acción había caducado por el transcurso de más de un año entre octubre de 1993 y julio de 1996.

Contra la sentencia de apelación recurrió en casación el actor-apelante, al amparo del art. 477.2-3º LEC de 2000, mediante seis motivos. Sin embargo por auto de esta Sala de 7 de febrero de 2006 se inadmitió el motivo segundo, que denunciaba incongruencia de la sentencia recurrida por no haber entrado a conocer de la ineficacia de los acuerdos de ampliación del capital social por falta de desembolso, al plantear una cuestión propia del recurso extraordinario por infracción procesal y ajena por tanto al ámbito del recurso de casación.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso, fundado en infracción del art. 116.1 LSA de 1989, se alza contra la apreciación de caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos de ampliación del capital social y derivados. Según el recurrente, conforme a la jurisprudencia de esta Sala representada por las sentencias de 26-5-00, 8-11-95 y 22-5-90 el inicio del cómputo del plazo de un año no coincidiría con el conocimiento de los acuerdos por él mismo sino con la inscripción del aumento del capital social en el Registro Mercantil, ya que tal operación es un proceso que no culmina hasta la inscripción, sin perjuicio de que el socio tenga posibilidad de ejercitar la acción en cuanto conozca unos acuerdos clandestinos y tras agotar los cauces gubernativo y penal, pues lo que se pretende es desbloquear la contradicción entre títulos porque durante toda la contienda, incluido el proceso civil, "el aumento de capital hipotético no fue inscrito y no proyectó sus efectos frente a nadie porque continúa en el trámite de denegación de la inscripción". Se alega también que los acuerdos impugnados son contrarios al orden público por ser principio configurador de la sociedad anónima el de la realidad del capital social y el desembolso de un 25% y constituir fraude de ley la simulación de un desembolso de ese porcentaje para privar a un socio de su posición del 44%, de su presencia en el órgano de administración y de su derecho de suscripción preferente, bloqueando así la adaptación de la sociedad, provocando su disolución y eludiendo "el cumplimiento del embargo sobre la renta de la finca donde radica la Empresa que hace efectivas las pensiones de esposa e hijos".

Así planteado, el motivo no puede ser estimado porque lo que declara la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2000 (rec. 2368/95 ), citada en su apoyo por el recurrente, es que el plazo de un año para impugna un acuerdo adoptado bajo la vigencia de la LSA de 1951 deberá computarse tomando como fecha inicial "la de la adopción del acuerdo y, si éste fuera inscribible, a lo sumo la de su inscripción en el Registro Mercantil, ya que de otro modo se daría el contrasentido de que los acuerdos sociales inscribibles adoptados bajo la vigencia de la normativa anterior pudieran quedar indefinidamente bajo la amenaza de una acción de impugnación no sujeta a plazo alguno por no ser publicables en el BORME, consecuencia a todas luces incompatible con la nueva normativa y con el espíritu general que la presidió". En definitiva, la fecha de inscripción del acuerdo sería la última de las posibles ("a lo sumo"), pero no la aplicable en este caso porque, como después declaró la sentencia de 15 de julio de 2004 (rec. 1352/98 ), el socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial la de su conocimiento de tal acuerdo, según resuelve la sentencia impugnada y decidió también, aunque desde otra perspectiva, la sentencia de primera instancia, todo ello desde la consideración general del peculiar funcionamiento habitual de la sociedad con participación y anuencia del hoy recurrente, más que suficientemente acreditado en el proceso penal.

En cuanto al alegato subsidiario de no estar sujeta la acción de impugnación a plazo alguno por tratarse de un acuerdo contrario al orden público, es cierto que si el contenido de las Juntas universales hubiera sido totalmente ficticio, como se alegaba en la demanda, los acuerdos atribuidos a tales Juntas serían contrarios al orden público, ya que la simulación de acuerdos sociales inexistentes atenta contra los principios configuradores de la sociedad o, si se quiere, contra derechos esenciales para el sistema societario (SSTS 18-5-00, 21-2-06, 26-9-06, 30-5-07, 19-7-07 y 29-11-07 ). Sin embargo, para que esto fuera así habría sido preciso que la simulación o ficción alegada en su día por el hoy recurrente se hubiera declarado probada en la instancia, lo que en el presente caso no ha sucedido, ya que según la sentencia de primera instancia el actor no demostró sus alegaciones sobre la nulidad, el funcionamiento de la sociedad era informal y el demandante participaba de esta informalidad, mientras que la de apelación se limita a representarse la inasistencia del hoy recurrente a la Junta, por no haber sido convocado, como un posible hecho que tampoco impediría apreciar la caducidad de la acción.

TERCERO

El tercer motivo del recurso, segundo de los admitidos, se funda en infracción de los arts. 84, 87 y 88 LSA de 1951 y persigue la declaración de ineficacia de los acuerdos impugnados por haber fracasado la proyectada ampliación del capital social al no haberse desembolsado el 25% y no haberse conseguido la inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil, pero ha de ser desestimado porque el tribunal de segunda instancia consideró que esta cuestión la había planteado el actor por primera vez en apelación, no cabiendo por tanto entrar en ella, y el motivo que impugnaba esta decisión del tribunal, segundo del recurso de casación, fue inadmitido en su momento por esta Sala.

CUARTO

El motivo cuarto, fundado en infracción de los arts. 55, 48, 49, 53 y 92 LSA de 1951 y orientado a que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas universales de 5 y 12 de septiembre de 1989 por haberse fingido tales Juntas y haberse vulnerado las normas para su convocatoria, ha de ser desestimado por hacer caso omisión del obstáculo previo representado por la caducidad de la acción de impugnación y, además, por hacer supuesto de la cuestión al dar por sentadas la falta de convocatoria del hoy recurrente y la ficción de aquellas Juntas desde determinadas consideraciones del propio recurrente sobre la carga de probar tanto dicha convocatoria como la efectiva celebración de las Juntas, a cuyos efectos se citan en el alegato del motivo los arts. 61 y 62 LSA y 1214 CC, planteándose así una cuestión del todo ajena no sólo a las normas citadas en el encabezamiento del motivo sino también al propio ámbito del recurso de casación de la LEC de 2000, la cual encuadra lo que en realidad pretende plantear el recurrente en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.

QUINTO

El quinto motivo del recurso, fundado en infracción del art. 92 LSA de 1951 por no haberse respetado el plazo mínimo de un mes para el derecho de suscripción de las nuevas acciones por los socios, ha de ser desestimado por aquella misma razón de prescindir indebidamente el recurrente de la caducidad de la acción de impugnación y, además, por no haberse planteado esta cuestión en apelación, según resulta del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida.

SEXTO

Finalmente, el sexto y último motivo del recurso, fundado en infracción de la D. Transitoria 5ª y del art. 103.2 LSA de 1989 para que se declare la validez del acuerdo de 1993 transformando la sociedad anónima en limitada, también ha de ser desestimado por su falta de consistencia, ya que prescinde por completo tanto de la subsistencia del propio acuerdo de aumento del capital social, que altera el presupuesto de la citada disposición transitoria, como de la fundamentación de la sentencia recurrida sobre la subsidiariedad de tal disposición transitoria en relación con la 3ª de la misma ley.

En suma, el bloqueo de la sociedad y el que ésta se vea abocada a su disolución no serían más que consecuencias necesarias de su manifiesta inviabilidad con arreglo a la propia situación societaria que describe el recurrente y que vino determinada por un funcionamiento previo tan extremadamente informal que incluso hace jurídicamente aconsejable la disolución.

SÉPTIMO

Procediendo por tanto confirmar la sentencia recurrida, las costas deben imponerse a la parte recurrente conforme al art. 398.1 LEC de 2000 en relación con su art. 394.1

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el demandante D. Ángel Daniel, representado ante esta Sala por el Procurador D. Gustavo Gómez Molero, contra la sentencia dictada con fecha 24 de abril de 2001 por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 1080/98, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido.

  2. - CONFIRMAR la sentencia recurrida.

  3. - E imponer las costas al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Encarnación Roca Trías.- FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.