STS 165/2004, 5 de Marzo de 2004

1.- El Procurador D. Julio Paneque Guerrero, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , D. Juan Pablo y D. Leonardo interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Sevilla, siendo parte demandada la entidad "Garmendia Hermanos, S.A."; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "que declare que la redacción conferida en el acuerdo 2º de esa Junta al apartado 3 del artículo 13 de los Estatutos Sociales, y el acuerdo 5º en su integridad (ambos directamente concernientes al establecimiento de una retribución para los administradores) son lesivos para la sociedad y benefician a varios accionista, por lo que han de ser anulados. Todo ello con expresa imposición de las costas a la sociedad demandada y con todas las consecuencias inherentes a la anulación de tales acuerdos.".

2. - El Procurador D. Manuel Gutiérrez de Rueda García, en nombre y representación de la entidad "Garmendia Hermanos S.A.", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a los actores.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juzgado de Primera Instancia Número Once de Sevilla, dictó sentencia con fecha 4 de junio de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que procede desestimar la demanda formulada por el procurador D. Julio Paneque Guerrero en nombre de Don Pedro Jesús , Don Juan Pablo y Don Leonardo contra la entidad Garmendia Hermanos S.A. en impugnación de acuerdos adoptados en Junta de fecha 17 de junio de 1993, acuerdos num 2, num 3 y num 5 (éste último inscrito como núm 4 en el Registro mercantil) por no ser lesivos a los intereses sociales. Y ello con expresa imposición de costas a los actores.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D. Leonardo y otros, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Jesús , D. Juan Pablo y D. Leonardo contra la sentencia de fecha 4 de junio de 1.996 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de esta capital, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la apelante de las costas originadas en esta alzada.".

1.- El Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación de D. Leonardo , D. Juan Pablo y D. Pedro Jesús , interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, de fecha 11 de noviembre de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del párrafo primero, del art. 1.232 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 115.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre y art. 7 del Código de Comercio. TERCERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881 se alega quebrantamiento de las formas y garantías del juicio, con causación de indefensión al no celebrarse diversas pruebas declaradas en su día pertinentes y admitidas, pese a ser reiteradamente solicitadas, también en segunda instancia.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en representación de la entidad "Garmendia Hermanos, S.A.", presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo, el día 20 de febrero de 2.004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por Dn. Pedro Jesús , Dn. Juan Pablo y Dn. Leonardo se dedujo demanda de impugnación de acuerdos sociales contra la entidad mercantil "GARMENDIA HERMANOS, S.A." en la que solicita se declare que los acuerdos 2º, 3º y 5º adoptados en la Junta General Extraordinaria de Accionistas de la entidad demandada, "Garmendia Hermanos, S.A.", celebrada el 17 de junio de 1.993, son lesivos a los intereses sociales y benefician a varios accionistas en concreto, por lo que procede su anulación. Supletoriamente, para el improbable caso de que el cambio de órgano de administración y nombramiento de administradores no se estime lesivo, se insta una Sentencia que declare que la redacción conferida en el acuerdo 2º de esa Junta al apartado 3 del artículo 13 de los Estatutos Sociales, y el acuerdo 5º en su integridad (ambos directamente concernientes al establecimiento de una retribución para los administradores) son lesivos para la sociedad y benefician a varios accionistas, por lo que han de ser anulados. El nº 5º fue inscrito registralmente como 4º.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Sevilla de 4 de junio de 1.996 -autos de juicio de menor cuantía nº 631/1.993- desestimó la demanda de impugnación de acuerdos adoptados en Junta de fecha 17 de junio de 1.993, números 2, 3 y 5 (este último inscrito con el número 4 en el Registro Mercantil) por no ser lesivos a los intereses sociales; y la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de la propia Capital de 11 de noviembre de 1.997 -Rollo 3.249 de 1.996- desestimó la apelación de los actores y confirmó dicha resolución.

Por los demandantes Dn. Leonardo , Dn. Juan Pablo y Dn. Pedro Jesús se interpuso recurso de casación articulado en tres motivos en los que se denuncia infracción de los arts. 1.232 CC (motivo primero); 115.1 TR de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por RD 1.564/1.989, de 22 de diciembre, y 7 del Código de Comercio (motivo segundo); y del art. 24 CE y diversos arts. LEC en relación con el hecho de no haberse practicado prueba que había sido admitida (motivo tercero).

Por razones de orden lógico procesal debe examinarse con carácter previo el motivo tercero en el que se alega, al amparo del nº 3º del art. 1.692 LEC, quebrantamiento de las formas y garantías del juicio, con causación de indefensión a la parte actora, al no celebrarse diversas pruebas declaradas en su día pertinentes y admitidas, pese a ser reiteradamente solicitadas, también en la segunda instancia. Se alegan como infringidos los arts. 24 CE y 578, 506.1º, 513, 694, 707, 862.2º, 862.3º y 862, en su último párrafo, de la LEC.

El motivo se desestima porque si bien es cierto que se solicitaron pruebas en segunda instancia - documental y testifical- por escrito de 29 de enero de 1.997 (fs. 18 a 21 del Rollo de apelación) y que las mismas fueron denegados por Auto de la Sala de la Audiencia de 24 de febrero de 1.997 (f. 36), sin embargo esta resolución no fue recurrida en súplica, como autoriza el art. 867, párrafo segundo, en relación con el 680, ambos LEC, por lo que no se ha cumplido el requisito inexcusable impuesto por el art. 1.693 LEC y doctrina jurisprudencial de agotar en la instancia todas las posibilidades de impugnación (entre otras, Sentencias de 24 de febrero y 29 de diciembre de 2.000; 25 julio y 6 noviembre 2.001; 26 junio, 8 noviembre y 31 diciembre 2.002), entendiéndose que hubo conformidad con la decisión adoptada, sin que se pueda reproducir tal cuestión en casación (S. 10 junio 2.002).

Para la adecuada decisión del recurso de casación, y habida cuenta el contenido del motivo primero del recurso, en el que se denuncia error en la valoración de la prueba de confesión, es preciso sentar la base fáctica necesaria para resolver el conflicto social suscitado en el presente proceso. Debe partirse de la existencia de dos sociedades anónimas llamadas GARMENDIA HERMANOS Y CRISTALERIAS ERAUSQUIN, cuyos accionistas estaban unidos por vínculos de parentesco, y que se constituyeron con la finalidad inicial de que la primera sociedad citada tendría el patrimonio inmobiliario, arrendando a la segunda los inmuebles para que por ésta se desarrollara la actividad comercial de cristalería. A finales del año 1.989 Cristalerías Erausquin, S.A. fue sustituida por cinco nuevas compañías llamadas Cristalerías Erausquin Sevilla, S.A., Acristalamientos Erausquin Sevilla, S.A., Cristalerías Erausquin Málaga, S.A., Acristalamientos Erausquin Málaga, S.A. y Transformados Erausquin, S.A., las dos primeras con sede en Sevilla y las otras tres en Málaga, sin que se haya alterado la situación de continuar Garmendia Hermanos S.A. como mera propietaria-arrendadora sin desarrollo de actividad comercial, la cual se realiza en relación con la industria del vidrio y el cristal por las arrendatarias. La entidad GARMENDIA, S.A. vino siendo administrada por Dn. Leonardo como DIRECCION000 sin retribución alguna, sin que importe en este proceso su actuación como tal, hasta que en el año 1.993 se celebra, mediante convocatoria judicial, la Junta de 17 de junio en la que se toman los acuerdos impugnados. Los temas cuestionados son la modificación del art. 8 de los Estatutos sociales en cuanto atribuye la administración a dos DIRECCION001 y el art. 13.3 de los mismos en el que se establece que el cargo de administrador será retribuido consistiendo dicha retribución en una cantidad fija mensual cuyo importe se determinará y revisará en su caso, por la Junta General, (acuerdo nº 2º; el 1º hacia referencia al cese del DIRECCION000 ); la designación, como DIRECCION001 de la Compañía, de Dn. Carlos Manuel y Dn. Franco (acuerdo que corresponde al punto 3º del orden del día); y la fijación de una retribución mensual de 150.000 pts. para cada uno de los Administradores, revisable anualmente (acuerdo nº 5º, que se inscribió como 4º). Los acuerdos fueron adoptados con la aprobación de la mayoría (52'8 por ciento) formada por los accionistas Srs. Carlos Manuel , Franco y Dn. Constantino , titulares cada uno de 245 acciones, habiendo votado en contra Dn. Leonardo , titular de 245 acciones, y que actuó en su nombre, y en representación de Dn. Juan Pablo y Dn. Pedro Jesús , titulares respectivamente de 245 y 171 acciones, ostentando, por lo tanto, el voto correspondiente al 47'2 por ciento. Lo anteriormente expuesto resulta con claridad meridiana de la absolución de posiciones de Dn. Carlos Manuel (fs. 391 a 394), en las que también consta que la entidad demandada tiene un patrimonio inmobiliario que explota a través de un arrendamiento, pero no tiene ninguna actividad comercial, siendo lo que comúnmente se llama compañía de mera tenencia de bienes (respuesta afirmativa a la duodécima); y que el Sr. Constantino [tercer accionista que votó a favor de los acuerdos] es apoderado de la sociedad (absolución posición segunda) y cobra las mismas retribuciones que se impusieron los administradores (contestación a las posiciones decimoséptimo y decimoctava) por todas las que se ha cotizado a la Seguridad Social (pos. vigésima); a lo que debe añadirse (pos. catorce) que la contabilidad y asesoramiento fiscal de la entidad demandada es llevada por el asesor fiscal Sr. Cosme y el asesoramiento legal y jurídico por el despacho del Letrado Sr. Gamero Soria.

La relación fáctica anterior resulta de modo incuestionable de la confesión del representante legal de la entidad demandada por lo que procede dejar sin efecto la apreciación de la sentencia de instancia en cuanto atribuye a la misma la "explotación mercantil del negocio", pues su actividad se limita a arrendar los bienes inmuebles de que es propietaria. Se estima, por consiguiente, el motivo primero del recurso de casación en el que se denuncia como infringido el art. 1.232 del Código Civil [de aplicación temporal al caso] y con arreglo al que la "confesión hace prueba contra su autor", ratificando la norma del art. 580 LEC de que las declaraciones bajo juramento indecisorio sólo perjudicarán al confesante. Es cierto que la jurisprudencia ha atenuado la eficacia legal de dichos preceptos al señalar que la prueba de confesión judicial no es de superior valor y puede ser desvirtuada por los demás medios de prueba, pero tal doctrina únicamente es aplicable cuando existen otras pruebas con resultados contrarios o distintos, pues si éstas no existen, aquel reconocimiento se impone al juzgador con el carácter de prueba legal de la que no puede separarse (Sentencias, entre otras, 7 marzo 1.986, 26 diciembre 1.991, 21 febrero 1.992, 21 julio 2.000, y en el mismo sentido para el nuevo régimen jurídico procesal de la LEC 2.000, el art. 316.1 sobre valoración del interrogatorio de las partes).

Y en el caso ocurre, por un lado, que las apreciaciones fácticas expuestas se revelan clara, lisa y llanamente, de forma inequívoca y sin ambigüedad, y sin necesidad de conectar las respuestas del confesante con antecedentes y otras circunstancias ni de interpretación alguna (como exige la jurisprudencia, entre otras Sentencias las de 20 de octubre de 2.001 y 8 de febrero de 2.002), y, por otro lado, también sucede que no hay ningún otro elemento de prueba contradictorio que pudiera explicar, mediante una valoración conjunta, otro resultado.

Las peculiaridades específicas de la sociedad demandada consistentes en estar formada por seis socios, unidos por vínculo de parentesco [son primos, menos uno de ellos que es tío], e integrados de hecho en dos bloques de tres, con diversos enfrentamientos traducidos en varios procesos, unido a que dicha sociedad limita su actividad a la explotación de unos bienes inmuebles de que es propietario mediante arrendamiento a otras entidades de las que son accionistas la mayoría de aquellos socios, entidades éstas que desarrollan una actividad negocial relativa a la industria del vidrio y el cristal, no permiten entender que sea lesivo para la sociedad que el grupo de tres mayoritario acuerde modificar los Estatutos sociales sustituyendo el DIRECCION000 por dos DIRECCION001 , en vez de establecer un Consejo de Administración de tres, del que uno de ellos habría de pertenecer al grupo minoritario por aplicación de la norma del art. 137 LSA. Corresponde a la Junta General acordar lo que estime procedente, y desde el punto de vista judicial sólo cabe decir que la sustitución de un administrador por dos no entraña lesividad a los efectos del art. 115.1 LSA. Y lo mismo hay que entender en cuanto a la fijación de una retribución, que obviamente ha de establecerse en los Estatutos (arts. 9º h) y 130 LSA).

Cosa distinta sucede con el acuerdo social por el que se fija la cuantía de la retribución de cada uno de los dos administradores en ciento cincuenta mil pesetas mensuales, con revisión anual. La cantidad es desorbitada y lesiva para los intereses sociales en beneficio de los accionistas "mayoritarios", lo que se deduce no sólo de la escasa entidad de las exigencias de trabajo y tiempo que requiere la administración y explotación, sino también del claro propósito de desviación de beneficios sociales a favor de dicho grupo de accionistas, pues al tercero se le retribuye con la misma suma, en concepto de apoderado al no existir la posibilidad de que pudiera ser administrador, pues de establecerse un Consejo de Administración, el tercer administrador habría de recaer en uno de los accionistas del grupo minoritario por aplicación del art. 137 LSA. Las razones alegadas por la parte demandada para oponerse a la pretensión de lesividad no son asumibles: a), No tiene fundamento la afirmación de producirse "un mayor incremento de la gestión y sobre todo una cada vez mayor responsabilidad de los gestores, responsabilidad inherente al cargo"; b), Tampoco justifica el acuerdo el que hayan aumentado los beneficios respecto a cuando había DIRECCION000 ; c), En absoluto se puede considerar ridícula la suma teniendo en cuenta la envergadura de la sociedad, pues hay que tomar en cuenta las tres retribuciones y el coste de Seguridad Social, aparte de que existen también los gastos de las asesorías fiscal y de abogado; y, d), Aunque obviamente la situación económica de la sociedad es un factor a tomar en cuenta en orden a determinar la ilicitud de la retribución, asimismo es muy importante ponderar si concurre o no la necesidad de dos administradores retribuidos y las funciones a desempeñar, que, en el caso, en absoluto justifican la cuantía de las retribuciones establecidas. Por ello, habida cuenta dicha suma y atendidas las circunstancias expuestas, se aprecia la existencia de lesividad, sin que sea aplicable la doctrina jurisprudencial invocada a lo largo del proceso por la parte demandada, pues aún cuando es cierto de que los Tribunales han de proceder con ponderación y cautela procurando no invadir la esfera de acción reservada por la Ley o los Estatutos a los órganos de la Sociedad, ello se entiende "sin perjuicio de que con plena libertad de actuación, siempre ajustada a derecho, el juzgador pueda y deba revisar los acuerdos si el proceso ofrece demostración suficientemente razonable de que el organismo social se ha extralimitado... o ha causado lesión a la entidad en beneficio de algún socio" (S. 4 octubre 1.956, citada por la parte); y, por otro lado, la Sentencia de 1 de julio de 1.963, aunque el supuesto no sea igual al de autos, hace concreta referencia a la proporción desorbitada de los emolumentos en relación con la función [aspecto que es decisivo en el caso que se enjuicia]; la Sentencia de 29 de enero de 1.974 trata de un supuesto muy distinto al aquí litigioso, pues tuvo lugar una reducción del número de Administradores precisamente por renuncia al cargo del socio disidente; en la Sentencia de 17 de mayo de 1.979 se resuelve un caso extremo, por cuanto la situación de la empresa no permitía la retribución que en el acuerdo objeto de la impugnación se fijaba para el Presidente del Consejo de Administración, ya que absorbería todas las ganancias en detrimento de los demás accionistas, discutiéndose en casación únicamente la base fáctica; y la Sentencia de 14 de noviembre de 1.992 no contiene nada que pueda ser de interés para decidir el presente proceso.

Por lo razonado, procede acoger en parte el motivo segundo en el que se denuncia infracción de los arts. 115.1 del TR de la LSA aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre y 7 del Código Civil (por "lapsus calami" se dice del Código de Comercio).

La estimación de los motivos primero y segundo del recurso de casación conlleva: 1º. La casación y anulación de la Sentencia recurrida y la revocación de la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia; 2º. La asunción de la instancia (art. 1.715.1.3º LEC); y en ejercicio de tal función procede acordar la estimación parcial de la demanda en el sentido de acoger la petición subsidiaria de la misma declarando la nulidad del acuerdo correspondiente al nº 5º del orden del día -inscrito registralmente como 4º- de la Junta General de la Sociedad demandada celebrada el 17 de junio de 1.993 en el que se acuerda que ambos administradores mancomunadamente percibirán mensualmente una retribución cada uno de ellos de ciento cincuenta mil pesetas, por estimarse que el mismo es lesivo para la sociedad en beneficio de los dos accionistas en cuyo favor se establece; 3º. No se hace especial imposición de las costas causadas en ambas instancias por aplicación de los arts. 523, párrafo segundo, y 710, párrafo segundo, LEC, y debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las del recurso de casación, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.2 de la misma Ley Procesal; y, 4º. Procede la devolución del depósito (art. 1.715.2 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Casar y anular dicha Sentencia y revocar parcialmente la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de la misma Capital el 4 de junio de 1.996 en los autos de juicio de menor cuantía 631/1.993;

Estimar en parte la demanda entablada por Dn. Pedro Jesús , Dn. Juan Pablo (con la sucesión procesal aludida) y Dn. Leonardo en el sentido de anular el acuerdo nº 5º, inscrito registralmente como 4º, de la Junta General de la Compañía Mercantil "GARMENDIA HERMANOS S.A.", celebrada el 17 de junio de 1.993, desestimando en lo restante lo pedido en dicha demanda;

No hacer imposición de las costas causadas en las instancias, y declarar que cada parte satisfaga las causadas en su interés; y,

Devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.