STS 484/1995, 25 de Mayo de 1995

Se dicta Sentencia por el Juzgado de primera instancia núm.1 de Ibiza, de 23 de abril de 1990, en la que se resuelve el juicio declarativo de menor cuantía, promovido por el Banco Exterior de España, contra don Gabino y contra la Entidad Puig de Caragoli, S.A., sobre reclamación de cantidad, en cuya acción se insta se declare que la aportación efectuada por don Gabino, a la entidad Puig de Caragoli, S.A., de las fincas descritas en el Hecho 4º de la demanda es un acto radicalmente nulo por ser simulado e inexistente; igualmente, con la correspondiente repercusión en los asientos registrales; asimismo, que se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y a don Gabino a pagar al Banco Exterior de España la cantidad de DOCE MILLONES DE PESETAS, (12.000.000 ptas.) más los intereses legales, con imposición de costas; demanda que previa contestación por los codemandados, se resolvió por aquella Sentencia en sentido estimatorio, al apreciarse, - según sus Fundamentos Jurídicos-, tras el rehúse de las correspondientes excepciones esgrimidas sobre falta de acción de litisconsorcio pasivo necesario y prescripción, asimismo replanteadas en la segunda instancia, en cuanto al fondo del litigio, según se hace constar en el F.J.2º, en síntesis, que la aportación de las fincas y parcelas efectuada por el codemandado en la escritura de 3 de junio de 1986 en la que se constituyó la sociedad Puig de Caragoli, S.A., realmente es un negocio simulado con simulación absoluta, puesto que se disimula una voluntad manifestada secretamente entre el demandado SR. Gabino, su esposa e hija, con la finalidad de defraudar a terceros, como es el Banco Exterior de España (el actor), "la cual, es una cuestión de hecho"; que es conocido que los socios fundadores de la entidad Puig de Caragoli, S.A., fueron el propio demandado y su esposa; igualmente, que en cuanto a las operaciones mercantiles afianzadas por el codemandado a la entidad Forbiza, S.A., no se puede atender que la garantía prestada por el codemandado Sr. Gabino frente a la entidad bancaria demandante, es de carácter personal (y no inmobiliaria), lo cual, no se compagina con la especial naturaleza jurídica de la acción de simulación, en cuanto que se orienta al legitimo y amplísimo desde el punto de vista subjetivo interés de remover la apariencia del contrato, o de la aportación y de las consecuencias dañosas; con respecto a los saldos de que resultaba deudora dicha entidad Forbiza, esto es, la afianzada por SEIS MILLONES QUINIENTAS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTAS CUARENTA Y CUATRO PESETAS, (6.578.944 ptas.), por un lado y SEIS MILLONES SEISCIENTAS VEINTIUNA MIL QUINIENTAS TREINTA Y OCHO PESETAS (6.621.538 ptas.) por otro, se hace constar que por la actora se concedió un crédito a la entidad afianzada, con disponibilidad por la misma en cualquier momento de las sumas resultantes al compensarse los saldos activos con los pasivos, y como no se ha acreditado en ningún momento por la demandada que se haya procedido a la restitución a la entidad bancaria de los importes dispuestos, es evidente, que debe prosperar la pretensión de la parte actora, en orden a la reclamación de la cantidad de DOCE MILLONES DE PESETAS (12.000.000 ptas.), como limite de los afianzamientos prestados en las pólizas por el codemandado Sr. Gabino, siendo irrelevante cualquier oposición a las certificaciones bancarias acreditativas de sus características, sobre todo, porque la certificación del estado de las cuentas emitidas por el Banco Exterior, fue contrastada de modo fehaciente por intervención de un Corredor Colegiado de Comercio, con funciones notariales conforme al art. 93 del C. de C.; en el F.J.3º, en cuanto a la simulación absoluta pretendida por la acción se hace constar, que por la naturaleza de esta figura, debe estimarse, por cuanto que: 1º) no hay ninguna contraprestación económica perseguida por el codemandado Sr. Gabino, que pueda redundar en su beneficio al aportar un patrimonio inmobiliario tan importante a una sociedad con entidad y personalidad jurídica distinta; 2º) que la sociedad codemandada Puig de Caragoli, S.A., que se beneficia de la aportación, "lo es en el mismo de su constitución" - sic-; constitución que tiene lugar y se constituye, no sólo por el codemandado Sr. Gabino, sino también por su esposa doña Antonia y su hija Concepción ; 3º) que la aportación de este patrimonio tan importante tiene lugar a unos meses vista de la reclamación judicial formulada al codemandado (Sr. Gabino ), de los límites garantizados en las operaciones mercantiles a Forbiza, S.A.; 4º) que en cuanto a la prueba pericial practicada ha concluido en las diferencias ante la valoración real de los bienes aportados, y en los respectivos con que se aportan según el detalle que se especifica en dicho F.J., por lo cual, se puede concluir "...la aportación plasmada en la escritura pública constitucional no tenía en realidad como móvil determinante esa relación jurídica de aportación, sino tan sólo un medio formal con que el codemandado afianzador Sr. Gabino pudiera justificar ante terceros en general y, en particular ante el "Banco Exterior de España, S.A." la aportación a la tercera sociedad codemandada de la nuda propiedad y pleno dominio de aquellas fincas, generándose en consecuencia la reclamada simulación absoluta de la referida escritura pública de constitución de la Sociedad PUIG DE CARAGOLI, S.A., en lo relativo a la aportación de las fincas registrales mencionadas, con la consiguiente estimación del primer pedimento de la demanda en cuanto afecta a todas las personas y entidades demandadas"; en el F.J.4º se expresa que el efecto fundamental de la declaración de reconocimiento de la simulación absoluta, consiste en poner de manifiesto que la aportación societaria simulada no existió realmente, y que debe concretarse todo ello, en la nulidad e inexistencia del negocio simulado, y entonces hay que pronunciarse sobre la solicitada cancelación de los asientos como consecuencia derivada, todo ello, conforme a lo dispuesto en los arts. 79 y 82 de la Ley Hipotecaria; en el F.J.5º también se estima la petición de los pagos de los intereses legales por la mora del demandado-deudor y en el F.J.6º, se imponen las correspondientes costas; Sentencia que fue objeto de recurso de apelación por los codemandados, resuelto en sentido desestimatorio por la de la Audiencia Provincial de Mallorca, Sección 4ª, de 2 de noviembre de 1991, en donde, después de aceptar los fundamentos jurídicos de la primera Sentencia, se establece en cuanto a las excepciones expuestas de adverso, lo siguiente, en el F.J.1º, en cuanto a la excepción de índole procesal sobre la omisión de convocatoria a la presente litis, de todas aquellas cuantas personas puedan verse afectadas por el contenido de su resolución, en concreto, de los propios accionistas de la sociedad demandada, y posibles adquirentes de acciones en el supuesto de haber sido enajenadas, esto es, la excepción relativa a la falta de litisconcorcio pasivo necesario se responde que no merece ser acogida, ya que por lo que respecta a los accionistas fundadores, o posteriores adquirentes, no es necesario su convocatoria individual, pues su interés en la litis es defendida por la propia sociedad demandada, a través de su órgano de representación conforme a lo dispuesto en el art. 128 de la Ley de Sociedades Anónimas; por lo que respecta a los terceros contratantes con la Sociedad porque, no tienen un interés directo en la cuestión debatida, sino, en los supuestos y circunstancias alegados por la propia apelante, en cuyo caso, tendrían las correspondientes acciones de que estuviesen asistidos; en el F.J.2º, se dice, en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidades, ejercitada por la entidad bancaria en el sentido según el apelante de que la posición del fiador (el codemandado), no puede ser inferior o peor que el de la deudora principal, porque por la entidad bancaria se ejercitan acciones por créditos en cambiales, con vencimientos en los años 1985 y 1986, por lo cual, ha prescrito la acción por el transcurso de 3 años; a lo que se responde que no se puede acoger dicha impugnación, ya que lo que se pretende por la demanda, es la reclamación de cantidad derivada de un afianzamiento mercantil, que es una acción distinta a la estrictamente cambiaria, aparte de que la responsabilidad del fiador, en este caso es de carácter solidario, según se hace constar en la claúsula 3ª de las respectivas pólizas, y en el presente supuesto se ha omitido la reclamación frente a la sociedad acreditada; en el F.J.3º, en cuanto a la falta de acción por la entidad demandante, porque se considera extraña al vínculo societario, pues la acción que debía ejercitar era la acción rescisoria y no la que se ejercita propiamente de nulidad por causa falsa; que es conveniente distinguir, que aparte de la acción de rescisión de los arts. 1290 y 1291 C.c., cuya acción está prevista a favor de los acreedores defraudados, estos, a su vez, sí resultan perjudicados pueden pretender además la nulidad contractual, por lo que ha de concluirse, que "si el legislador otorga remedio al acreedor acreditado -sic- por un contrato perfectamente válido, no resulta disparatado más al contrario concedérsele contra los actos radicalmente nulos, que es lo que sucede en el supuesto contemplado, por falta o falsedad de causa, en virtud de lo dispuesto en el art. 1274 y ss.; en el F.J.4º, respecto a la argumentación hecha valer contra la acción estimada de pago de cantidad, derivada de póliza de afianzamiento mercantil, que tampoco puede prevalecer, por cuanto que el límite máximo de sendas pólizas de afianzamiento de fechas 1 de julio de 1982 y 8 de junio de 1983, relativas a las cuentas 30242K y 20128F, ello se hace en base a la facultad de la entidad bancaria de reclamar en cualquier momento el pago de las obligaciones garantizadas, acogida en la claúsula 6ª de ambas pólizas, lo cual, constituye la primera normativa a aplicar de la acción debatida, por lo cual, no puede considerarse en caso alguno como una facultad abusiva por el carácter indiscutible de acreedor de la entidad bancaria; en cuanto al segundo argumento (relativo al fondo), continua el F.J.4º, de falta de justificación de la cuenta reclamada, se rechaza este planteamiento, haciendo constar que "por lo que respecta a la cuenta corriente 20.118F, en la que el saldo reclamado, hasta el límite afianzado, está integrado por distintas partidas de cambiales, -o todas ellas obrantes en autos-, en las cuales aparece la acreditada como libradora, las demás obedecen al cómputo de intereses devengados durante los distintos años transcurridos. Igual consecuencia se sigue por lo que respecta a la cuenta 30.242K, cuyo saldo final, limitado al importe afianzado que es el objeto de la reclamación está integrado por el importe afianzado del saldo negativo de la cuenta corriente de acreditada y cargos por intereses durante los años transcurridos hasta la presente reclamación...", añadiéndose que no cabe tampoco entender indefensión por parte de la apelante, porque, habida cuenta fundamentalmente que a dicha actuación bancaria, sigue la certificación de saldo autenticada por el Corredor de Comercio; sin que exista contraprueba de contraste alegada por el apelante; en el F.J. 5º, que respecto al argumento de la simulación absoluta de la aportación, se hace constar como "ratio decidendi" fundamentalmente cuanto sigue:"...esta Sala comparte el criterio del Juez 'a quo', en el sentido de que existen hechos indiciarios más que suficientes para llegar a la conclusión de una actuación ilícita por el demandado Sr. Gabino, y cuya consideración será objeto de exposición más adelante, en efecto y en primer lugar llama poderosamente la atención que se aporte por el Sr. Gabino a la sociedad, derechos reales sobre bienes inmuebles valorados pericialmente en momento probatorio de la presente litis en la cuantía de 57.910.000 pesetas, a cambio de acciones con valor estimado de 11.250.000 pesetas, y aunque si bien es cierto, que la valoración puede tener un cierto grado de oscilación, y cierto subjetivismo, es más cierto que ambas cifras no son reconciliables en absoluto por mayores esfuerzos que se hagan. Esta falta de equivalencia entre las contraprestaciones ha motivado una disminución considerable del patrimonio del DIRECCION001 aproximadamente en una quinta parte, -dándose por real el valor estimado de las acciones-, y correlativamente a esa despatrimonialización un agrandamiento considerable del propio de la sociedad, permaneciendo inalterable su capital, esto es la garantía frente a terceros. También son considerados demostrativos todos los restantes indicios destacados por el Juez "a quo", que se dan por reproducidas en evitación de repeticiones inútiles, pero de ellos se destacan por su trascendencia, la pequeña participación de su esposa e hija en el capital social, el nombramiento de aquella como administradora contra todo lo que lógicamente era de suponer, y por contra la amplitud de delegación de facultades a favor de aquél, la posibilidad y proximidad con los bienes aportados, de forma que pudiese continuar la posesión de ellos, el carácter familiar, y por último la existencia de interpelaciones judiciales con fundamento en pólizas de afianzamiento. Todas estas circunstancias apreciadas en su conjunto: -que no aisladamente como pretende la recurrente-, pues en este supuesto se conviene con aquella que son hechos perfectamente lícitos; son todas aquellas indiciarias, de una actuación ilícita del demandado, bien al constituir una sociedad anónima con una causa aparentemente perfecta, válida y lícita, cuando en realidad contenía una motivación ilícita, -tanto en cuanto se crea un tercer sujeto de derecho al que transmite todo su patrimonio, como cuando deliberadamente empobrece el suyo propio para ponerle a buen recuaudo frente a los acreedores-; o bien si se tiene en cuenta como contrato independiente del societario, -la aportación contra acciones-, en cuyo supuesto, la causa de ésta igualmente estaría viciada de ilicitud, al pretender el fundador un empobrecimiento deliberado para perjudicar a los acreedores. La cuestión litigiosa, no es por tanto el quid de la cuestión, no es que se haya simulado la aportación no dineraria, -aquella se realizó y existe, y además es desproporcionadamente superior a lo recibido a cambio-, lo acontecido, según lo expuesto, es que era el móvil, intención y finalidad interna, del verdadero creador de la sociedad, y velados por una aparente causa lícita:

la de formar una sociedad con distribución de pérdidas y ganancias en la prosecución de su objeto; -pretendiendo desprenderse de su patrimonio para no tener que responder frente al acreedor inminente-, excepción hecha de las acciones adquiridas, cuyo valor real no ha sido objeto de contraste", por lo cual, tras analizar en los fundamentos siguientes, la incidencia sobre la impugnación de la anotación previa a la demanda, se dicta la resolución desestimatoria del recurso, que, es objeto del presente recurso de casación interpuesto por el codemandado, con base a los distintos motivos que integran su escrito de formalización que se examinan por la Sala.

La Sala, antes de examinar dicho recurso estima procedente resumir los "facta" que son objeto de la presente controversia, fundamentalmente, porque no existe discrepancia al respecto, y porque se deriva de ello los hechos que fundamenta su decisión de la sentencia recurrida, al no haber sido objeto de impugnación en ninguno de los motivos por la vía del antiguo art. 1692.4º L.E.C., esos antecedentes son los siguientes:

1. ) por el codemandado, don Gabino y con la entidad actora, Banco Exterior de España, se suscribió el 1 de julio de 1982 -f. 23 autos-, póliza de afianzamiento a favor de la entidad Forbiza, S.A., hasta el límite de 6 millones; igualmente, el día 8 de junio de 1983 el propio Sr. Gabino suscribió nueva póliza -f.21-, garantizando de nuevo a Forbiza S.A. ante el banco, con el mismo alcance y limites que la indicada; ambas pólizas fueron intervenidas por el Corredor de Comercio don Everardo ; Forbiza, S.A., ha venido manteniendo con el Banco Exterior de España las cuentas corrientes 20118F y 30242K, las cuales fueron cerradas en 23 de febrero del correspondiente año, -l989-, con un saldo total de 13.199.482 pesetas, consta, que dichos afianzamientos, -según la claúsula 3ª de las respectivas pólizas-, fueron con carácter solidario, esto es, sin que se precisara demandar previamente al deudor para entablar la correspondiente acción contra el fiador.

2. ) que la cuenta 20118F acogía el descuento de efectos comerciales, a favor de la entidad deudora, y así, en consecuencia, por la cesión de los correspondientes efectos cambiarios, que no fueron pagados a su vencimiento; al igual que la núm. 30242k, cuanta de crédito con la concesión del correspondiente crédito, con el citado límite máximo de afianzamiento; tanto ésta, como la anterior, fueron dispuestas por la entidad deudora, sin que a su vencimiento fuesen reintegrados sus respectivos importes, por lo cual, la entidad bancaria procedió al cierre de dichas cuentas presentando las correspondientes certificaciones autenticadas por el Corredor de Comercio con los saldos resultantes la póliza núm. 20118F, de pesetas 6.578.944, según certificado de 23.2.89 - f.7- y la 30242K por pesetas 6.621.538, certificado de igual fecha -f.18-; de consiguiente al cierre de dichas cuentas la entidad bancaria es acreedora en aquellas cantidades, entre la diferencia entre el haber y el debe, sin que se haya acreditado en ningún momento por la parte demandada, que se ha procedido al reintegro de esas sumas a la entidad bancaria; que unos meses antes del planteamiento de la reclamación judicial formulada por la entidad actora contra el codemandado, de esos límites garantizados en la susodicha cuenta bancaria frente a Forbiza, S.A., se procede por parte del fiador codemandado recurrente a la aportación de gran parte de su patrimonio a la sociedad codemandada Puig de Carogoli, S.A., en la escritura de aportación y constitución de 3 de junio de 1986, en cuya escritura y acto de constitución, son circunstancias relevantes las siguientes: a)Se verifican las aportaciones de las fincas, con las valoraciones que se especifican según la prueba pericial y que se describe en el F.J.3º del Juzgado; en el 5º de la recurrida consta que se aportan bienes por valor de 57.910.000 ptas. y recibieron a cambio por el aportante -hoy recurrente- acciones por valor de 11.250.000 ptas.; b) consta en dicha escritura de constitución de Puig de Caralogi, S.A., como socios fundadores no sólo los codemandados Sr. Gabino, sino también su esposa doña Antonia y su hija Concepción, por todo ello, ante dicha realidad, se ejercita por la entidad bancaria, la referida acción instando la condena al pago del límite máximo de afianzamiento de 12 millones, previa declaración de la nulidad por simulación absoluta, inexistencia de causa o causa ilícita de la referida escritura de aportación del patrimonio del repetido codemandado fiador.

Frente a la decisión recurrida, en el presente recurso se articulan los siguientes motivos, que son objeto de examen: en el PRIMER MOTIVO, se insiste por la vía del art. 1692.5º L.E.C. en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto por la actora se ejercita una acción de nulidad por simulación de la aportación societaria indicada, y por ello debía haberse llamado al proceso a todas aquéllas personas quienes estén interesados, esto es, tanto los propios accionistas como los terceros. El motivo fracasa, ya que cabe reiterar las alegaciones que se indican en el F.J.1º de la Sentencia recurrida, esto es, que en lo concerniente a los propios accionistas, con la personación y defensa ejercitada por la codemandada, la sociedad a que se aportan los bienes, Puig de Caragoli, S.A., es suficiente para asumir la defensa de tales intereses; y con respecto a los terceros que pudieran resultar afectados, es evidente que inexistiendo, en concreto, la realidad de esa afectación, cuando ello acontezca, puedan, en su caso, ejercitar las acciones de que se vean asistidos. En el SEGUNDO MOTIVO, por igual vía, se insiste en el defecto de litisconsorcio pasivo necesario reiterando las mismas argumentaciones del motivo anterior, por lo que la respuesta es idéntica. En EL TERCERO, CUARTO y QUINTO MOTIVO, se denuncia por el mismo cauce jurídico del art. 1692 L.E.C., las infracciones en que ha incurrido la Sentencia recurrida; por un lado, del art. 1826 C.c. que prescribe que el fiador no puede obligarse a más que el deudor, y que en el caso de autos, ello no se respeta, por cuanto que si la acción se hubiera dirigido contra el deudor, ésta acción que, sería de carácter cambiario, hubiera prescrito por el plazo de 3 años. En el CUARTO MOTIVO, se denuncia la infracción del art. 1853 C.c., en base a los mismos argumentos expuestos en el anterior. En el QUINTO MOTIVO, la infracción del art. 950 C. de C. y se escribe igualmente por las mismas razones que los anteriores que se considera infringido. Dichos motivos también fracasan, pues, no es cierto que con la Sentencia recurrida, se agrave la responsabilidad del fiador frente al deudor, y al punto se resalta la correcta decisión de la recurrida, ya que, en definitiva, se trata de un fiador de carácter solidario, por lo que ante el incumplimiento de esas obligaciones de pago por parte del afianzado o del titular de sendas cuentas corrientes en cuya fecha de su cierre, y según la certificaciones debidamente expedidas, resultaba deudora por las sumas transcritas, (si bien, el límite superior de fianzamiento era el de 12 millones) habilita, que en este caso, sea expeditiva la acción por parte del acreedor frente a dicho fiador solidario; siendo inoperante la reiterada alegación del demandado-recurrente, de que por haber prescrito la acción cambiaria no procedía reclamar cantidad alguna frente a dicha entidad deudora, pues por el carácter solidario de la fianza, el banco no tenía por qué dirigirse previamente al deudor, y, porque, es indiscutible, en este proceso no se ejercita acción cambiaria de clase alguna, sino que se trata de una acción entablada al amparo del juicio declarativo correspondiente y de carácter ordinario, o de reclamación de cantidad frente a quien garantiza una obligación de pago cuando el deudor principal no lo ha hecho, por lo cual, es evidente que el plazo repetido de 3 años, y que cerraría en lo posible por prescripción dicha acción, es absolutamente insostenible, con lo que se confirma el rehúse de dichos motivos. En el SEXTO MOTIVO, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1308 C.c., en cuanto sanciona que la acción de nulidad de los contratos, sólo puede ser ejercitada por los obligados principal o subsidiariamente, de tal forma, que si la entidad bancaria no tomó parte en el contrato societario de constitución de la Compañía, Puig de Caragoli, S.A., carece de toda clase de acción para pretender esta nueva acción; el motivo es inconsistente, ya que no se trata de ejercitar la acción de anulabilidad en rigor y no de nulidad, del art. 1302 C.c., según luego correctamente puntualiza dicho motivo, sino, de una acción de nulidad de carácter cuasi público, precisamente, por las infracciones u omisiones de normas de carácter imperativo que concurren en relación con la repetida escritura de aportación, cuya nulidad se decreta por las sentencias recurridas.En el SÉPTIMO MOTIVO, se denuncia por el mismo cauce jurídico, lo dispuesto en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios núm. 26 de 1984 de 19 de julio en desarrollo del art.51 C.E. que consagra el principio de protección jurídica de los mismos ; a lo que se responde en en modo alguno se ha producido tal indefensión en perjuicio del recurrente, (amen de que en ese concreto particular la alegación constituye una auténtica "rex nova" que no ha aparecido a lo largo del proceso), pues la correcta decisión emitida viene amparada por la conducta irregular de quien siendo fiador solidario, no responde del impago de obligaciones asumidas por su deudor principal, y, no solo no responde, sino que con un ánimo evidente de provocar su insolvencia al tiempo del vencimiento de sus obligaciones y tras la reclamación judicial se decide trasladar ficticiamente gran parte de su patrimonio a una sociedad constituida por él y el resto de sus familiares más allegados, por precio prácticamente ficticio y por una motivación a todas luces ilícita, lo que determina el juicio de reproche que emerge de la calificación acertada realizada por la Sala sentenciadora, por lo cual, -se reitera-, no se ha producido tal infracción y sin que tampoco sea atendible la alegación final de dicho 7º motivo, en cuanto que por el fiador no se aportase una contraprueba sobre la inexactitud de los saldos, ya que es indiscutible la autenticidad de las certificaciones expedidas de los descubiertos resultantes al provenir no sólo de la contabilidad bancaria acorde con la propia naturaleza de los contratos de cuenta corriente suscritos y de las correspondientes pólizas, sino también y sobre todo por intervención en la expedición de sendos certificados de la liquidación con el cierre del saldo deudor de las citadas cuentas, debidamente dictaminados por el Corredor de Comercio, como se ha expuesto en su lugar. En el OCTAVO MOTIVO, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1257 C.c., al disponer que el cumplimiento de los contratantes no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; reiterando la facultad, en cierto modo irregular, que ostenta la entidad bancaria de determinar la cantidad a reclamar por certificación expedida por la propia entidad, con intervención del Corredor de Comercio, por cuanto, como se ha apuntado, se escribe que el banco demandante cerró y liquidó las cuentas sancionadas en dos momentos distintos, con fechas 6 de mayo de 1986 y 23 de febrero de 1989, como actuación previa a la demanda originaria de las presentes actuaciones; que el resultado de ambas cuentas son distintas, porque obedecen a distintas consideraciones; y se responde que sin perjuicio de ser exactas las circunstancias relativas a cada una de las cuentas corrientes, por cuanto, que la relativa al 20118F era como cobertura de las cambiales cedidas al banco, mientras que la 30242K se refería al uso de la cuenta de crédito abierta a favor de la deudora Forbiza, S.A., en caso alguno, puede considerarse que la actuación del banco tras el impago de las cambiales, y tras el agotamiento del crédito concertado y correspondiente operación de saldo, en donde se compensan las partidas, -las activas y las pasivas-, suponga ejercicio de facultades que si bien amparadas en unas cláusulas intercaladas en los contratos de adhesión, pueden considerarse como abusivas o distantes del sentido jurídico reequilibrador a lo que se refiere el motivo, ya que, en definitiva, ello está perfectamente incardinado en la correspondiente normativa que avala dichas practicas bancarias, y que, en caso alguno puede servir para oscurecer el fundamento de la acción ejercitada, esto es, fianza solidaria, impago por parte del deudor y ejercicio de la correspondiente acción de reclamación frente a dicho fiador; por lo cual, la actuación por la entidad bancaria acreedora, en todo caso,se ajusta a la legítima defensa de sus intereses. En el NOVENO MOTIVO, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1256 C.c., respecto a la prueba de presunciones, pues en el F.J.5º, se habla de los hechos iniciales que motivaron la conducta irregular por parte del codemandado don Gabino, en el sentido de que su conducta, al aportar los distintos bienes, supone una disminución considerable de su patrimonio, en base fundamentalmente a que (según el motivo) estaba valorada en la suma de 57.910.000 pesetas y que por sus aportaciones sólo reciben acciones por valor de 11.250.000 ptas., que en caso alguno debe compartirse los argumentos de la sentencia recurrida, de que tales indicios apreciados por el Juez revela un intento de poner los bienes a recaudo de los acreedores ante la existencia de interpelaciones judiciales, con fundamento en pólizas de afianzamiento; concluyéndose, que entre el hecho demostrado de la constitución de la sociedad en 3 de junio de 1986 y la interposición posterior de la reclamación ejecutiva del banco, en 14 de octubre de 1986, no existe enlace preciso ni directo según las reglas del criterio humano. Afirmación evidentemente inconsistente que, revela un juicio parcial e interesado y no puede predominar sobre la extensa y pormenorizada argumentación jurídica, en cuanto a la simulación absoluta que acontece en dicha escritura de aportación, que se exponen en los distintos argumentos del F.J.3º de la primera Sentencia, sino que asimismo, se confirma en cuanto se razona en el F.J.5º antes transcrito en la idea de que dichos hechos iniciarios son más que suficientes para llegar a la conclusión de una actuación ilícita por parte del demandado, determinante de dicha simulación sobre esta figura se decía entre otras en Ss. de 29-11-89 "...respecto a la simulación absoluta como es sabido, esta figura se anida a través del art. 1274 en un supuesto de inexistencia contractual -por falta de causa-: S. 24.2.86 y que tal carencia proviene en razón al sentido de la causa inmerso en el art. 1275 del C.c., en línea de principio, que para entender el verdadero alcance o significado de la causa como razón de ser del contrato, -y con una incesante polémica doctrinal respecto a su exacta configuración-, que no puede omitirse el peso que en toda esa configuración debe ostentar la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, y que si ésta puede explicitarse, en el conjunto de las circunstancias que emergen de la situación subyacente que origina el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta la misma para integrar aquel concepto, pues de esa forma se consigue localizar un presupuesto de razonabilidad que funda el intercambio de prestaciones efectuado, bien es cierto que con ello se margina la dualidad entre la causa como elemento objetivo trascendente con los móviles o motivos internos de cada interesado (es conocida esa distinción, expuesta entre otras muchas en la S. 30.12.1985 de que 'la causa se diferencia de los motivos en que se determina por los móviles con trascendencia jurídica, que incorporados a la declaración de voluntad en forma de condición o modo forman partes de aquella a manera de motivo esencial impulsivo o determinante'); más, se repite, según la información que late en ese principio jurisprudencial, la conjunción entre ambos es posible sobre todo si al ser lícitos los móviles particulares que implícitamente explican el negocio en su respectiva repercusión interna para cada interesado, coadyugan al hallazgo de aquel designio de razonabilidad, e, incluso, partiendo de la triple distinción de la doctrina más decantada, entre la causa de la atribución, causa de la obligación y causa del contrato (el por qué el atributario está jurídicamente falcultado para recibir el desplazamiento patrimonial, fuente constitutiva de la obligación o el fin común perseguido en el negocio por las partes, respectivamente) habría que adscribir ese juego de conjunción en el primer expediente de ese proceso, esto es, en la causa de la atribución", por lo cual, el motivo ha de rehusarse. En el DÉCIMO MOTIVO, se denuncia la infracción de la directiva de la C.E.C. núm. 68/151 de 9.3.68 en su art. 11; haciéndose constar, que dicha norma comunitaria establece una enumeración rigurosamente restrictiva de las causas de invalidez de los actos de las sociedades y nulidad de las mismas; que evidentemente, ni en la constitución de Puig de Caragoli, S.A., ni en la aportación a la misma de los inmuebles por parte del DIRECCION000 (Sr. Gabino ), como pacto societario esencial del contrato, concurren ninguna de las causas de nulidad, ni anulabilidad indicadas; juicio parcial que en caso alguno es atendible, ya que frente al elenco de supuestos que se dan en esa norma comunitaria, ha de prevalecer situaciones como la del litigio, en donde por decisión judicial, y previa comprobación de las irregularidades en las operaciones efectuadas por parte del codemandado se demuestra, de forma indubitada, que las correspondientes aportaciones verificadas en la escritura de constitución de dicha sociedad son tan inconsistentes y reprobables como se revela, que, en razón a las mismas, se disminuyó la personal solvencia del patrimonio de dicho aportante, en detrimento de las correspondientes garantías del acreedor, el cual, sin lugar a dudas, bajo la confianza económica en esa solvencia preexistente accedió a que se procediese a afianzar solidariamente a su deudora la empresa Forbiza, S.A., a lo que se añade para ratificar dicho juicio, que la sociedad constituida a la que se aportaban tales bienes, -Puig de Garagoli, S.A., con tan notable diferencia entree su valor real y el recibido en contraprestación con la recepción de las acciones, es una sociedad prácticamente controlada por el propio socio aportante, ya que formaba parte del mismo su esposa e hija; todo lo cual, revela que el juicio de responsabilidad emitida, y la correspondiente nulidad de dicha escritura por simulación y causa ilícita de aportación haya de mantenerse, y en consecuencia con el rehúse del motivo, procede DESESTIMAR EL RECURSO, con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español