STS, 11 de Abril de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Vigo, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, CARPINTERIA NAVAL JOSÉ PEREZ, S.L. contra D. Luis Enrique, en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "... dicte sentencia en la que se declare:

1. Que ha lugar a la responsabilidad social del administrador demandado,

2. Que se condene al administrador demandado a reintegrar a la sociedad la cantidad de Ptas.

   43.271.330 que se corresponden con las cantidades extraídas indebidamente de los activos de la actora, según hecho décimo cuarto de la demanda y apartado séptimo del dictamen del Auditor de Cuentas D. Luis .

3. Que igualmente se condene al administrador demandado a resarcir a la sociedad por daños y perjuicios y sustracción de clientela con prácticas de competencia desleal, fijando en sentencia las bases que legalmente procedan para la determinación en EJECUCION DE SENTENCIA, de acuerdo con los parámetros fijados en el hecho décimo quinto de la demanda u otros que el Juzgador estime más procedentes.

4. Que se condene al demandado al pago de las costas y gastos de este juicio. "

   Admitida a trámite la demanda fue emplazado el demandado, alegando la representación de D. Luis Enrique los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dicte Sentencia rechazando todos los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la parte demandante".

   Contestada la demanda y dado el oportuno traslado, se acordó convocar a las partes a la Comparecencia prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y celebrada ésta en el día y hora señalados y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

   El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 10 de febrero de 1999 y con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la carpintería Naval José PEREZ S.L. representada por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero contra D. Luis Enrique representado por el Procurador D. Ticiano Atienza Merino debo declarar y declaro:

   1. - Que ha lugar a la responsabilidad social del administrador demandado. 2.- Que le debo condenar y condeno a resarcir a la sociedad por daños y perjuicios y sustracción de clientela con prácticas de competencia desleal, a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con los parámetros contenidos en el fundamento Sexto de esta Resolución.

   Se ratifica el embargo preventivo acordado sobre los bienes del demandado.

   Todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación CARPINTERIA NAVAL JOSE PEREZ, S.L. y D. Luis Enrique . Sustanciada la apelación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó Sentencia, con fecha 28 de marzo de 2000, con el siguiente fallo: " Que desestimando el recurso de apelación formulado por CARPINTERIA NAVAL JOSE PEREZ, S.L., y acogiendo en parte el recurso formulado por D. Luis Enrique, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia de Vigo 8, el día 10 de febrero de 1999, debemos revocar y revocamos esta resolución en las únicas cuestiones a las que se refiere en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que ahora se pronuncia, confirmándose la sentencia impugnada en todos su demás pronunciamientos. Todo ello sin hacer declaración especial alguna sobre las costas procesales de esta alzada".

D. Luis Enrique, representado por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación del artículo 62.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con el artículo 22.2 del Código de Comercio y con el Art. 192 del Reglamento del Registro Mercantil y con el art.

1.231 del Código Civil, en relación todos ellos con los Arts. 503, 2º y 533.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación de los Arts. 62.1, 43, 44, b) y d), 51 y 71 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con el art. 195 del Reglamento del Registro Mercantil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación de los artículos 61, 65 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con el artículo 133 y 134 de la Ley de Sociedades Anónimas y el Art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Con fundamento en el número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación de los artículos 61 y 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el Art. 660.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 1225 y ss del Código Civil y 602 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con fundamento en el número 4º del Artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación de los Arts. 61, 65 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Arts. 1.3 y

5.2 de la Ley 19/1988, de 12 de julio de Auditoria de Cuentas y Arts. 1.225 y ss. del Código Civil y 602 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y Arts. 1 y 2 de la Ley de 19/1988, de 12 de julio de Auditoría de Cuentas y Art. 212 en relación con el Art. 143, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas, por remisión del Art. 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Manuel Sanchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de CARPINTERIA NAVAL JOSÉ PEREZ, S.L., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veinte de marzo de dos mil seis, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

CARPINTERÍA NAVAL JOSÉ PÉREZ S.L. demandó al antiguo administrador D. Luis Enrique en base a los hechos que seguidamente se resumen. El 19 de mayo de 1997 se convocó una Junta General con el siguiente orden del día: Cese del Administrador D. Luis Enrique, ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores y exclusión del socio. La Junta General se celebró el 9 de junio de 1997 con la intervención de notario y en ella se aceptó la dimisión de D. Luis Enrique, se acordó ejercitar contra él la acción social y se nombraron como administradoras mancomunadas a Dª Mónica, que ya lo era, y Dª Mariana ; dichas "señoras nombradas, por sí y representada", aceptan sus cargos, manifestando no estar incursas en incompatibilidad alguna. A continuación se celebró Junta general universal. La nueva administración se inscribió en el Registro Mercantil el 21 de marzo de 1998.

La sociedad Carpintería Naval José Pérez, S.L. ejerció la acción de responsabilidad social contra D. Luis Enrique, en cumplimiento del acuerdo tomado en la Junta general de 19 de mayo de 1997, por entender que el mencionado socio había actuado de forma desleal y que había llevado a cabo actos de competencia desleal con las nuevas sociedades que había creado; finalmente se pidió que se condenara al demandado a resarcir a la sociedad por daños y perjuicios y sustracción de clientela con prácticas de competencia desleal, por incumplimiento del artículo 65 LSRL y de las normas que regulan en la citada ley la responsabilidad de los administradores, así como los artículos 2 y 5 Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia desleal (LCD) y que se fijaran las bases de la indemnización, dejando la concreción de las cantidades para ejecución de sentencia.

El demandado alegó la falta de legitimación activa de la demandante porque cuando se interpuso la demanda, las administradoras no figuraban inscritas en el Registro Mercantil y negó que hubieran existido actos de emulación, porque las nuevas sociedades creadas tenían objetivos distintos y por ello no existía competencia entre ellas y la demandante. Aunque alegó la posible nulidad de los acuerdos sociales, no los impugnó efectivamente.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vigo, de 10 febrero 1999, estimó parcialmente la demanda; después de una amplia reseña de la prueba practicada, entendió que hubo concurrencia desleal efectiva por lo que se debía dar lugar a la acción social ejercitada, fijándose las bases de la indemnización. Ambas partes recurrieron la sentencia; la de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 marzo 2000, entendió que las demandantes estaban legitimadas activamente; que de la prueba resultaba clara la competencia desleal del demandado y que no había ningún acuerdo social autorizándole a desarrollar la misma actividad; que existió una labor descalificadora y que hubo perjuicios, pero consideró debían fijarse unas bases para la indemnización distintas de las establecidas en la sentencia de 1ª Instancia. Estimó parcialmente el recurso del demandado. Contra esta sentencia se interpone el presente recurso de casación.

Al amparo del artículo 1692, 4º LEcv, se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 62.1 LSRL, 22 del Código de comercio; 192 Reglamento del Registro Mercantil, artículo 1213 del Código civil en relación con los artículos 503.2 y 533.2 Lecv ; se insiste en este motivo en la falta de legitimación activa de la demandante, denunciada a lo largo de todo el procedimiento, porque en el momento de presentación de la demanda, aun no estaba inscrita en el Registro Mercantil la administración acordada en la Junta general de la sociedad demandante, de 9 de junio de 1997. Por ello se afirma en este motivo que se actuó con falta de poder porque, si bien las administradoras aceptaron su nombramiento en la misma junta, éste no surtió efectos frente a terceros sino desde el momento en que se inscribió en el Registro mercantil, posteriormente a la presentación de la demanda, lo que implica, siempre según el recurrente, la falta de legitimación activa. A este motivo debe añadirse el segundo, que entiende infringidos por inaplicación los artículos 62.1, 43, 44 b) y d), 51 y 71 LSRL en relación con artículo 195 RRM .; el recurrente entiende en este motivo que el acuerdo de la Junta General vulneraba los estatutos respecto del carácter mancomunado o solidario de los administradores, ya que fueron nombradas con carácter mancomunado y no solidario, lo que acarrearía una nueva causa de falta de personalidad y llevaría, también por esta vía, a la falta de legitimación de la demandante.

Ahora bien frente a estas alegaciones debe argumentarse lo que sigue:

1. Que la sociedad adoptó el acuerdo de demandar al socio ahora recurrente. Por tanto, era la sociedad la que actuaba.

2. El ahora recurrente estuvo presente en la Junta en que se tomó el acuerdo de nombrar administradoras con el carácter de mancomunadas a Dª Mónica, que ya lo era solidaria con el socio dimisionario y a Dª Mariana y consta en el acta de la Junta, levantada por un Notario a petición del propio Luis Enrique, que el acuerdo se tomó por unanimidad, por tanto con el voto del propio recurrente.

3. Que la modalidad de administración mancomunada era aceptada en los estatutos de la sociedad "Carpintería Naval José Pérez, S.L.", según consta probado en la sentencia recurrida, y este Tribunal debe atenerse a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, en el ejercicio de sus facultades, a no ser que se pida su revisión por el cauce adecuado en casación, cosa que no se ha realizado en este caso. 4º El artículo 58.4 LSRL establece que "el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación" y la inscripción en el Registro Mercantil se produce para la oponibilidad frente a terceros de los citados nombramientos; la inscripción no es constitutiva, como se deduce claramente del citado artículo 58.4 LSRL, por lo que estaban legitimadas para ejecutar el acuerdo de la Junta, que según el artículo 54.3 LSRL, tiene fuerza ejecutiva a partir del momento de su aprobación. El recurrente no era tercero, sino un socio que además tomó parte en la Junta general que aprobó por unanimidad el nombramiento de las nuevas administradoras, por lo que no puede considerarse tercero respecto del acuerdo adoptado.

5. En el motivo segundo introduce la impugnación por nulidad de los acuerdos tomados, alegando la falta de información previa. El artículo 56 LSRL se remite a lo dispuesto en la Ley de Sociedades anónimas para la legitimación relativa a la impugnación de los acuerdos sociales, no cumpliéndose en este caso los requisitos exigidos. Además, debe añadirse que se trata de una cuestión nueva introducida en el recurso de casación, por lo que las alegaciones vertidas en el segundo motivo deben ser rechazadas.

Por todas estas razones, se rechazan los motivos primero y segundo del recurso de casación.

El tercer motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 1692, 4º LEcv, denuncia la infracción, por inaplicación de los artículos 61, 65 69 LSRL, así como los artículos 133 y 134 LSA y finalmente, el artículo 51 LSRL . Afirma el recurrente que no se ha probado que se haya infringido el artículo 65 LSRL, que prohíbe la competencia del socio, que no puede dedicarse a actividades análogas a la que constituye el objeto social de la que es administrador y añade que en el informe presentado en la Junta que decidió sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad social, no se prueba esta actividad. Añade, además, que el acuerdo es nulo porque no se justifica y no se ha deliberado, por lo que carece de causa y además ha infringido el derecho a la información del socio, porque no se aportó la información requerida.

Diversos son los argumentos presentados en este motivo:

1. Respecto de la prohibición de concurrencia, el artículo 65 LSRL impone a los administradores una "obligación negativa", que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competidoras del administrador, le autorice expresamente a ejercerlas. La sentencia de 6 marzo 2000 afirma que "la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio-administrador". Por tanto, no se infringió esta regla en los acuerdos de la Junta general, lo que implica que no teniendo D. Luis Enrique la autorización requerida, actuó en contra de lo dispuesto en el artículo 65 LSRL, por lo que no se infringió el artículo 61 de la propia Ley, que exige la lealtad en el ejercicio del cargo de administrador, que no concurrió al efectuar éste los actos de competencia probados en el procedimiento.

2. Respecto de los derechos de los socios que se dicen infringidos, a partir de la denuncia de la inaplicación del artículo 69 LSRL, con remisión a los artículos 133 y 134 LSA y 51 LSRL, debe afirmarse que al no haberse impugnado los acuerdos según establece la legislación aplicable, no puede pretenderse en casación que se examine una cuestión que no ha sido nunca planteada antes en el litigio, tal como se ha dicho ya en el anterior Fundamento de esta sentencia.

Por todas estas razones debe rechazarse el tercer motivo del recurso

Al amparo del artículo 1692, 3 LEcv, en el cuarto motivo se denuncia la inaplicación del artículo 359 Lecv, considerando que la sentencia recurrida es incongruente, porque se indemnizan cosas que no están en el suplico de la demanda.

El recurrente pretende que se revise la prueba que se ha llevado a cabo en la sentencia recurrida, que ha llegado a la conclusión de que las bases para la indemnización correspondiente a la acción ejercitada debían determinarse de acuerdo con los criterios que se fijaban. Debe recordarse al recurrente que la sociedad demandante sólo pidió en la demanda que se fijaran las bases de la indemnización para la determinación de la concreta cantidad en la ejecución de la sentencia. Intentar la revisión de la prueba a partir de la alegación de la incongruencia no puede admitirse, por lo que debe rechazarse el cuarto motivo del presente recurso.

Al amparo del artículo 1692, 4º LEcv, en el quinto motivo se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 61 y 65 LSRL y el artículo 660, 2ª LEcv y los artículos 1255 y ss del Código civil y 602 y ss LEcv. Denuncia que se ha utilizado material probatorio constituido exclusivamente por fotocopias no adveradas, situación denunciada reiteradamente por el recurrente.

Este motivo no puede admitirse por dos razones, que se exponen a continuación:

1. Que se alega como infringida un conjunto de preceptos heterogéneo, en contra de la doctrina reiterada de esta Sala, que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1707 Lecv, exige que en el escrito del recurso se citen "las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas". La cita de un artículo con la expresión "y siguientes" o "ss" no permite a esta Sala determinar dónde se ha producido la infracción.

2. Lo que en realidad pretende de nuevo el recurrente es que se vuelva a valorar la prueba, a partir de una mezcla de conceptos sustantivos y procesales. Se refiere a un conjunto de hechos probados que maneja e impugna según le conviene, porque la prueba no consistió sólo en fotocopias, sino que es mucho más amplia, puesto que se produjo el interrogatorio de testigos, la confesión y la prueba de peritos, que se valoró conjuntamente. Por ello no se infringieron ni las disposiciones citadas ni las sentencias que aporta como infringidas, por lo que debe también rechazarse este quinto motivo.

Al amparo del artículo 1692, 4º LEcv, se alega la inaplicación de las siguientes disposiciones: los artículos 61,65 y 69 LSRL y artículos 1.3 y 5.2 de la Ley 19/1988, de 12 de julio de Auditoría de cuentas y artículos 1225 y ss del Código civil y 602 Lecv; los artículos 1 y 2 de la Ley 19/1988, de 12 de Julio de Auditoría de cuentas; artículos 212 en relación con 143 LSA, por remisión del artículo 84 LSRL .

El motivo no puede admitirse, porque se incurre en los siguientes defectos:

1. El recurrente, bajo el amparo de las disposiciones que cita, en realidad pretende que vuelva a revisarse la prueba, porque explica que no se han probado los daños al considerar que no todo comportamiento antijurídico produce necesariamente perjuicios. Es excusado repetir, por conocido, que hacer supuesto de la cuestión no está permitido en casación.

2. Se cita un conjunto heterogéneo de preceptos, entre ellos, los artículos 61, 65 y 69 LSRL referidos a las actuaciones del administrador y la prohibición de competencia; los artículos 212, en relación con el 143 LSA, aplicables por remisión del artículo 84 LSRL, que se refieren a la aprobación de las cuentas; los artículos 1, 2, 3 y 5.2 de la Ley 19/1988, de 12 julio, de Auditoria de cuentas, referidos a los informes de auditoria. Y todo ello para impugnar, repetimos, la prueba que determina las bases sobre las que habrá de calcularse la indemnización. (sentencias de 17 noviembre 2005, 5 enero, 29 marzo y 5 diciembre 2006 y 29 enero y 21 febrero 2007 ).

3. Cae asimismo en el vicio procesal de la cita de preceptos genéricos ya se considera infringidos los artículos 1225 y siguientes del Código civil, sin determinar cuál de ellos ha sido infringido, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 1707 Lecv, como se ha dicho ya en el Fundamento anterior.

La desestimación de los motivos del recurso de casación formulado por el recurrente D. Luis Enrique, determina la del propio recurso y la procedencia de imponer las costas de este recurso a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español