STS, 4 de Junio de 2001

Ponente:CORBAL FERNANDEZ, JESUS
Número de Recurso:1255/1996
Procedimiento:CIVIL - 01
Fecha de Resolución: 4 de Junio de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

SOCIEDAD IRREGULAR DE CARÁCTER CIVIL. RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. La denuncia ordinaria constituye un derecho potestativo del socio que responde a la inadmisibilidad de las vinculaciones perpetuas y a la oportunidad de facilitar la extinción del vínculo en aquellas sociedades en que destaca el elemento personal de la mutua confianza, cuando ha desaparecido la armonía. En primera instancia se desestima demanda. Se estima en parte apelación. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. ALFONSO VILLAGOMEZ RODILD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil uno.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el doble recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de dicha Ciudad, sobre reclamación de cantidad; cuyo primer recurso ha sido interpuesto por DON Manuel Y DON Bernardo , representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis José García Barrenechea; El segundo interpuesto por DON Luis María , representado por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador Sr. Senén Soto Santiago, en nombre y representación de D. Manuel y D. Bernardo , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Pontevedra, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Dª Emilia y D. Luis María , sobre reclamación de cantidad, alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "estimando la demanda, se condene a cada uno de los demandados a satisfacer a sus representados la suma de 4.400.505 pesetas, cuota proporcional que les corresponde, así como los intereses legales a que se refiere el artículo 1682 C.C., gastos y costas".

  1. - Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador D. Angel Cid García, en su representación, quien contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, formulando a su vez reconvención y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestimase la demanda y estimando la reconvención se declare disuelta y extinguida la sociedad irregular constituida por los litigantes en documento privado de 5 de febrero de 1990, ordenando que se proceda a su liquidación en ejecución de sentencia, todo ello con expresa condena en costas a los demandantes-reconvenidos.

  2. - El Procurador Sr. Senén Soto Santiago en la representación que ostenta, contestó a la demanda reconvencional, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que se condene a los demandados reconvinientes de acuerdo al suplico de la demanda rectora y desestimando la demanda reconvencional se le absolviese de los pedimentos contenidos en la misma, todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte.

  3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Pontevedra, dicto sentencia en fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y cinco, cuyo FALLO es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Senén Soto Santiago, en representación de D. Manuel y D. Bernardo , contra Dª Emilia y D. Luis María , debo absolver y absuelvo a tales demandados de los pedimentos de la misma.- Asimismo, y estimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Angel Cid García, en representación de Dª Emilia y d. Luis María contra D. Manuel y D. Bernardo , debo declarar y declaro disuelta la sociedad civil constituida por los litigantes en documento privado de fecha 5 de Febrero de 1990, debiendo procederse a su liquidación, cuyas operaciones materiales se realizarán en ejecución de sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a los demandantes-reconvenidos".

SEGUNDO

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia en fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y seis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Manuel y Don Bernardo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia número 5 de Pontevedra, en los presentes autos del Juicio de Menor Cuantía, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a los demandados Doña Emilia y Don Luis María a que satisfagan a los actores, cada uno, la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia por el perito Don Jaime , con base a su dictamen obrante a los folios 767 y 787 y que corresponde a la sexta parte de las pérdidas totales que tuvo la sociedad "Asador la Ría", durante el período comprendido entre 18 de septiembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1993, así como sus intereses legales desde la fecha de la presente sentencia; confirmando el resto de los pronunciamientos que contiene la sentencia apelada en orden a la estimación de la pretensión reconvencional, todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias".

TERCERO

1.- El Procurador D. Luis José García Barrenechea, en nombre y representación de Don Manuel y Don Bernardo , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Se funda en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia tal como se recoge en la parte primera del motivo 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se considera infringido el art. 359 de la mencionada Ley Rituaria Civil. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 1692. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se infringe el art. 1689 del Código Civil, más concretamente la parte inicial del párrafo 1º. en relación con el art. 393 del mismo Cuerpo Legal. TERCERO.- Reconvención. Motivos de Casación. Unico (sic).- Se ampara en lo establecido en el apartado 4º del art. 1692 de la Ley Rituaria Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se estiman infringidos los arts. 1700, apartado 4º, en relación con el inciso segundo del art. 1705 y 1706 del Código Civil.

  1. - El Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero en nombre y representación de D. Luis María , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Se ampara en el art. 1692-4º de la LEC por infracción de las normas del procedimiento y de la jurisprudencia, denunciándose la aplicación indebida del art. 393 del C. Civil y la violación, por falta de aplicación, de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la Sociedad Civil Irregular, en cuanto a las relaciones de los socios. SEGUNDO.- Se ampara en el art 1692-4º de la LEC, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Falta de aplicación del art. 1689 del C. Civil en relación con el art. 1681 del C. Civil, interpretado a contrario sensu. TERCERO.- Se ampara en el presente motivo en el art. 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consistiendo la denuncia en la violación del art. 117 de la Constitución. CUARTO.- Se ampara en el art. 1692.4º de la LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que consagra el aforismo "in illiquidis non fit mora". QUINTO.- Se ampara en el art. 1692-3º de la LEC por infracción de las normas de procedimiento consistente en la inaplicación del art. 523.1º y 710.2º de la LEC en relación con la demanda reconvencional. SEXTO.- Se ampara en el art. 1692.4º de la LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto de los artículos 523.1º y 710.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  2. - Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos para la impugnación, ambos Procuradores, en la representación que ostentan, presentaron escritos de oposición al recurso planteado de contrario.

  3. - No habiendo solicitado ninguna de las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de Mayo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El problema litigioso versa sobre una sociedad irregular de carácter civil y en el mismo se suscitan cuestiones relacionadas con la participación en las pérdidas y la extinción de la entidad jurídica. Los consocios Dn. Manuel y Dn. Bernardo formularon demanda contra los otros dos consocios Dña. Emilia y Dn. Luis María solicitando la condena de cada uno de los demandados a satisfacer a los actores la suma de 4.400.505 pesetas, cuota proporcional que les corresponde, así como los intereses legales a que se refiere el art. 1682 C.C., gastos y costas. Los demandados se opusieron a la demanda y formularon reconvención en la que interesan se declare disuelta y extinguida la sociedad irregular constituida por los litigantes en documento privado de 5 de febrero de 1990, ordenando que se proceda a su liquidación en ejecución de sentencia. El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pontevedra dictó Sentencia el 28 de junio de 1995 en los autos de juicio de menor cuantía 171/94, en la que desestima la demanda y acoge la reconvención declarando disuelta la sociedad civil constituida por los litigantes en documento privado de fecha 5 de febrero de 1990 debiendo procederse a su liquidación cuyas operaciones materiales se realizarán en ejecución de sentencia, imponiendo las costas a los demandados reconvenidos. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la citada Capital dictó Sentencia el 8 de febrero de 1996, en el Rollo de Apelación 189/95, en la que se revocó parcialmente la Sentencia del Juzgado en los dos particulares siguientes: a) estima la demanda y condena a los demandados Dña. Emilia y Dn. Luis María a que satisfagan a los actores, cada uno, la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia por el perito Dn. Jaime , con base a su dictamen obrante a los folios 767 a 787 y que corresponde a la sexta parte de las pérdidas totales que tuvo la sociedad "Asador la Ría" durante el periodo comprendido entre 18 de septiembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1993, así como sus intereses legales desde la fecha de la presente sentencia; y, b) si bien se confirma el resto de los pronunciamientos que contiene la sentencia apelada en orden a la estimación de la pretensión reconvencional no se hace imposición de las costas de ambas instancias, pronunciamiento que hay que entender referido tanto para la reconvención como para la demanda principal. Por las partes procesales se formularon sendos recursos de casación. El primero, interpuesto por Dn. Manuel y Dn. Bernardo se compone de tres motivos, dos referidos a la "demanda rectora" y el tercero a la reconvención. Por su parte Dn. Luis María (no figura Dña. Emilia ) formalizó el recurso estructurado en seis motivos, todos los que se examinan a continuación.

RECURSO DE DON Manuel Y DON Bernardo

SEGUNDO

En los dos primeros motivos del recurso de casación que se enjuicia se plantean dos cuestiones: a) una en la que se impugna el particular del fallo de la resolución recurrida en el que se establece el 18 de septiembre de 1990 como fecha inicial del periodo a tomar en cuenta para la determinación de la participación en las pérdidas, entendiéndose por la parte recurrente que debe sustituirse por la de 5 de febrero de 1990 en que se inició el negocio; y b), la segunda, mediante la que se contradice el fallo recurrido por no cuantificar el importe que le corresponde abonar a los demandados, que se estima no es preciso dejar para ejecución de sentencia al hallarse determinado en el informe pericial. El primer planteamiento se fundamenta, por un lado, -como primer submotivo del motivo- por el cauce del nº 3º del art. 1692 LEC 1881, en la existencia de incongruencia sancionada en el art. 359 de dicha Ley por contradecir el fallo los fundamentos primero y segundo de la propia sentencia, y, por otro lado, por el cauce del art. 1692.4º de la propia LEC, en la infracción de los artículos 1689, parte inicial del párrafo primero, y 393, ambos del Código Civil (motivo segundo). El segundo planteamiento se fundamenta, -como segundo submotivo del primer motivo-, en incongruencia, con infracción del art. 359 LEC, por contradecir lo razonado en relación con el informe pericial.

El primer planteamiento debe ser acogido porque claramente resulta del fundamento segundo de la Sentencia recurrida que la fecha inicial del periodo de cómputo de las pérdidas es la de 5 de febrero de 1990, no solo porque así se indica expresamente, sino también porque se asumió expresamente el contenido de la demanda, y del examen de ésta también se deduce que para determinar la suma reclamada en el "petitum" se contabilizó el pasivo anterior al 18 de septiembre, sin que esta data (que es en la que tuvo lugar la cesación de la participación del Sr. Luis María en la administración de la sociedad) nada signifique en relación con el tema suscitado, siendo, por lo demás, explicable que el Auto dictado por la Audiencia el 28 de febrero de 1996, por el que dió respuesta a la solicitud de aclaración, no haya rectificado la equivocación para no comprometer el principio de intangilibilidad del fallo. Se da por lo tanto un supuesto de incongruencia interna -contradicción del fallo con la fundamentación jurídica determinante del mismo- e infracción de los preceptos sustantivos alegados, que en este momento no es preciso individualizar por conducir ambos a la misma solución jurídica.

El segundo planteamiento debe ser rechazado porque la cuestión suscitada no tiene nada que ver con la incongruencia, ni con el art. 359 LEC 1881, y, por otra parte, lo que se pretende, por vía inidónea y sin alegación de soporte legal adecuado, es un nuevo examen de la prueba pericial para dejar sin efecto la apreciación de la sentencia recurrida que defirió la cuestión a la fase de ejecución por la complejidad de los cálculos y datos que contiene el dictamen del perito. Finalmente también es de indicar que si tan clara resultaba la cuantificación como se afirma debió haberse interesado por el cauce de la aclaración, y no reservarse para este recurso, que no tiene como función la postulada.

TERCERO

El tercer motivo del recurso que se enjuicia -articulado como "único" sobre la reconvención- acusa, al amparo del número cuarto del art. 1692 LEC 1881, la infracción del apartado cuarto del art. 1700, en relación con el inciso segundo del art. 1705 y el 1706 (en su integridad), todos ellos del Código Civil. En el cuerpo del motivo se razona, en síntesis, que la extinción de la sociedad por voluntad de cualquiera de los socios exige como requisitos que se solicite de buena fe, en tiempo oportuno y que además se ponga en conocimiento de los otros socios, ninguno de los cuales, -se afirma-, concurren en el caso de autos porque los demandados, antes de la solicitud judicial mediante reconvención, no comunicaron a los consocios (en el proceso actores-reconvenidos) su voluntad de disolver la sociedad, a pesar de que pudieron aprovechar la oportunidad cuando fueron requeridos para presentación de cuentas y celebración de juntas; por otro lado, no se hace la solicitud en tiempo oportuno porque ello supone no causar perjuicio a la sociedad, y en el caso, ésta está interesada en que se dilate la continuidad, porque lo mejor para ella, y por tanto para sus socios es que siga hasta el momento en que se encuentre una solución lo menos gravosa posible; y por último, la solicitud es de mala fe porque la disolución supone solamente lucro para los reconvinientes que recibirían un local perfectamente equipado para el negocio, siendo perjudicial para los reconvenidos que perderían la totalidad de lo gastado y de su inversión.

La cuestión relativa a no haberse ejercitado la denuncia de la sociedad con anterioridad al proceso debe resolverse en el mismo sentido de la sentencia recurrida que considera fórmula idónea hacerlo a través de la pretensión reconvencional. El art. 1700.4º CC dispone que la sociedad se extingue por la voluntad de cualquiera de los socios con sujección a lo dispuesto en los arts. 1705 (denuncia ordinaria o libre, cuando la sociedad no está sujeta tiempo determinado) y 1707 (denuncia extraordinaria, para cuando existe dicho tiempo pero concurre un justo motivo), supeditando el primero de dichos preceptos el efecto de la renuncia a que se ponga en conocimiento de los otros socios. La denuncia ordinaria constituye un derecho potestativo del socio que responde a la inadmisibilidad de las vinculaciones perpetuas (S. 17 febrero 1993) y a la oportunidad de facilitar la extinción del vínculo en aquellas sociedades en que destaca el elemento personal de la mutua confianza, cuando ha desaparecido la armonía (SS. 20 junio 1959 y 10 noviembre 1995). La ley solo exige por parte del socio renunciante que lo ponga en conocimiento de los otros, y aunque no especifica la forma, obviamente ha de ser por un medio apto para posibilitar aquel, pues el fundamento de la exigencia, como entiende la doctrina, radica en el interés de ambas partes y para evitar fraudes, por lo que puede tener lugar en forma judicial o extrajudicial (S. 7 marzo 1964 que se apoya en el principio general del derecho "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus"), de ahí que sea acertado admitir la posibilidad del ejercicio de la facultad por medio de la reconvención, pues el traslado de ésta a los otros consocios reconvenidos (únicos que con lo reconvinientes forman la sociedad) permitió a los mismos tomar cabal conocimiento de la voluntad exteriorizada por los denunciantes, y poder oponerse por las causas que permite la ley, tal y como hicieron en trámite de contestación a la reconvención.

La segunda cuestión planteada en el motivo hace referencia a la alegación de existencia de mala fe que obsta a la eficacia de la denuncia. El art. 1705, p.segundo, CC exige para que la renuncia surta efecto que sea hecha de buena fe en tiempo oportuno, entendiendo el art. 1706 que es de mala fe la renuncia cuando el que la hace se propone apropiarse para si solo del provecho que debía ser común, precepto que la jurisprudencia ha considerado enunciativo o especificativo (S. 31 mayo 1993), y que la doctrina estima que, aunque debe ser objeto de interpretación restrictiva para no hacer ilusoria la facultad atribuida por la ley, debe aplicarse a la hipótesis en que se pretenda perjudicar a los otros socios. La reproducción del tema en casación viene condicionada por la función de ésta, pues aunque cabe la valoración o significación jurídica del hecho en que se apoya la afirmación de mala fe (S. 27 enero 1997), sin embargo la fijación de tal hecho, cuya carga de la prueba incumbe al que lo alega (S. 7 diciembre 1988), es "questio facti" sometida a la decisión del Tribunal de instancia, solo accesible a casación a través del denominado error en la valoración de la prueba. La base fáctica alegada en el caso no es determinante de mala fe tal y como se razona en la resolución recurrida, y en realidad lo que se plantea son problemas relacionados con la liquidación de la sociedad ajenos a lo debatido. Además, de admitirse la postura de los reconvenidos, que alude a la circunstancia de que los consocios renunciantes son los titulares del local arrendado a la sociedad para la explotación del negocio de restaurante que constituye el objeto de la misma, resultaría ilusoria la facultad que se examina, pues no resulta lógico ni justo imponerles la realización de un traspaso como pretenden los recurrentes.

En la tercera cuestión se pretende que la denuncia no se hizo en tiempo oportuno (art. 1705, p. segundo). El art. 1706, p. segundo, CC reputa hecha en tiempo inoportuno la renuncia, cuando, no hallándose las cosas íntegras, la sociedad está interesada en que se dilate su disolución, continuándose hasta la terminación de los negocios pendientes. La excepción no puede ser acogida, tal y como se razona en la resolución recurrida, pues no se da una situación fáctica que la justifique (SS. 10 diciembre 1985 y 20 junio 1990). A los efectos meramente dialécticos cabe añadir que basta examinar la marcha de la sociedad y relaciones entre socios para advertir que no hay dato alguno que permita suponer un cambio positivo o la esperanza de una solución que haga menos gravosa la decisión adoptada.

Por todo ello se desestima el motivo.

RECURSO DE DN. Luis María

CUARTO

En el primer motivo del recurso se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 393 CC y la violación por falta de aplicación de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la sociedad civil irregular, en cuanto a las relaciones entre los socios, se rige, en primer término, por lo pactado. En el mismo motivo se denuncia, subsidiariamente, interpretación errónea del artículo expresado. Y en el segundo motivo se acusa falta de aplicación del artículo 1689, en relación con el art. 1681, interpretado a contrario sensu, ambos del Código Civil. Los motivos se examinan conjuntamente porque tienen un objetivo común.

Los motivos expresados pretenden que se deje sin efecto la condena a pagar la cantidad reclamada en la demanda porque durante la vida de la sociedad los socios no están obligados a realizar nuevas aportaciones para atender a las pérdidas. Los argumentos esgrimidos consisten, resumidamente: a) que no es aplicable el art. 393 CC porque si bien en la estipulación Novena del contrato de sociedad de 5 de febrero de 1990 se había convenido que "en cuanto a los derechos y obligaciones de los socios entre sí y con respecto a terceros se estará a lo dispuesto en los arts. 393 y sgs.", esta cláusula es residual y aplicable para todo aquello a lo que no se le haya asignado un régimen jurídico especial, teniendo carácter preferente por ser "anterior y por su especialidad" la cláusula séptima que con referencia a las Pérdidas y Ganancias dice que "los socios se repartirán los beneficios y las pérdidas en proporción al capital aportado", lo que equivale -siempre según la parte recurrente- "a pactar que, en cuanto a pérdidas y ganancias, se aplique el art. 1689 CC"; b) Aunque el art. 1669.2 establece para las sociedades civiles sin personalidad jurídica se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes, sin embargo debe tenerse en cuenta que el precepto solo es aplicable a las relaciones con terceros, no de los socios entre sí, y por otro lado no es de aplicación a aquellas sociedades que giren en el tráfico bajo un nombre comercial común que opera a modo de "razón social" a efectos de contratación; y, c), Subsidiariamente, para cualquier caso, el art. 393 no es aplicable a las pérdidas, de tal modo que la Sentencia recurrida incurre en error al hacer equiparables los conceptos "pérdidas/ganancias" propios de la sociedad, y "beneficios/cargas" propios de la comunidad de bienes, pues mientras en una Sociedad hay ganancias y pérdidas, en la Comunidad solo hay beneficios o cargas. A juicio de la parte recurrente el art. 393 CC solo permitiría la condena al pago de la cuota correspondiente a las cargas necesarias para el mantenimiento y conservación de la cosa común, pero no de las pérdidas, solo posible en caso de disolución y practicada la pertinente liquidación.

Los motivos no pueden ser acogidos.

La parte recurrente realiza un planteamiento defectuoso, pues sostiene una interpretación contractual distinta de la acogida por la resolución recurrida sin formular el motivo adecuado para combatir la de la instancia, es decir, con invocación de precepto infringido (del art. 1281 y sgs. del Código, o norma interpretativa especial) y argumentación encaminada a demostrar la ilegalidad, error o ilogicidad de la apreciación de la Audiencia, que ante dicha omisión debe mantenerse, aunque también es de decir que la conclusión que sienta es totalmente correcta pues nada "especifica" la cláusula séptima sobre la novena, dado que no hace otra cosa que fijar las cuotas o participaciones (en beneficios y cargas) de cada socio concretándolas en relación con el capital aportado, lo que constituye una previsión válida tanto para el régimen de comunidad de bienes (art. 393, párrafo segundo) como para el de la sociedad civil (art. 1689, párrafo primero). Por consiguiente es acertada la solución jurídica de la Sentencia impugnada, a la que solo cabe añadir, con el fin de contradecir las alegaciones del recurso, que en el régimen jurídico de comunidad de bienes los copartícipes tienen que contribuir, con arreglo al criterio de proporcionalidad, a cubrir las necesidades económicas de la cosa común, en virtud de la "obligatio propter rem" determinada en función de su titularidad sobre la cosa. Y así lo ha venido declarando reiteradamente esta Sala en aplicación de los arts. 393 y 395, entre cuyas resoluciones son indicativas las de 30 octubre 1907 (impuestos), 26 octubre 1929 y 30 marzo 1957 (importe y obras), 5 julio 1965 (obras de reparación y mejora), 8 abril 1958 y 12 marzo 1990 (obras y gastos de conservación); 20 octubre 1988 y 20 febrero 1997 (gastos generales de la comunidad); 25 septiembre 1993 y 15 octubre 1996 (gastos y deudas derivadas de la cosa en común) y 12 febrero 1998 (gastos y pagos realmente efectuadas en la reconstrucción de la finca en común). Y en absoluto es óbice a lo dicho que la mayor partida reclamada se configure como pérdidas pues en la misma se comprenden las inversiones y gastos realizadas en la cosa común, habida cuenta además que se trata de un negocio de restauración lo que supone una actividad continua de tráfico sujeta a las contingencias económicas propias de su especial naturaleza, lo que por lo demás debe entenderse sin perjuicio de que deban cumplirse las normas en materia de administración y rendición de cuentas que no constituye tema de debate.

Finalmente simplemente señalar que habida cuenta las características del negocio de autos, así como las circunstancias concurrentes en los socios, no se advierte que la solución del caso fuere distinta aplicando el régimen jurídico de la sociedad civil en lugar del de la comunidad de bienes porque igualmente habría correspondido la aportación continuada del capital para afrontar los gastos sucesivos que van surgiendo en la explotación, al no existir una previsión contractual en otro sentido.

QUINTO

En el tercer motivo se denuncia por el cauce del art. 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial violación del art. 117 de la Constitución con base en que el pronunciamiento del fallo relativo a la cuantificación de la condena, a juicio de la recurrente, supone que la función judicial sea suplantada por un perito el que determinará lo que los demandados deban abonar a los actores.

El motivo carece de fundamento.

La determinación judicial de que la concreción de una cantidad en ejecución de sentencia tenga lugar en la forma indicada no pasa de ser una modalidad de establecer las bases de una ejecución, sin que en modo alguno excluya la función que corresponde al juez que ha de actuar en la misma, tanto más si se advierte que ha de atender en su caso a las contingencias que requieran su intervención.

SEXTO

En el motivo cuarto se acusa la infracción del principio consagrado en el aforismo "in illiquidis non fit mora" porque la Sentencia recurrida condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la misma a pesar de que la suma que por principal habrá de ser pagada queda pendiente de cuantificación en ejecución de Sentencia.

El recurso debe ser estimado, porque se haga referencia en la Sentencia a los intereses del art. 1108 del Código Civil, a los del 921 LEC, o a los del art. 1682 también del Código Civil (al que se hace referencia a los meros efectos especulativos), la condena es improcedente porque no se ha determinado la cantidad a pagar, siendo de aplicación el principio alegado "in illiquidis non fit mora" y jurisprudencia que recuerda su observancia cuando la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación a través de la correspondiente resolución judicial (entre otras, Sentencia 5 mayo, 20 noviembre y 28 diciembre 1998, y 31 de enero y 10 de abril de 2001), como ocurre cuando la determinación de la cantidad se deja para ejecución de sentencia (S. 8 julio y 10 noviembre 1993 y 3 marzo 2000).

SEPTIMO

En el motivo quinto se denuncia infracción de los arts. 523, párrafo primero, y 710, párrafo segundo, porque la Sentencia recurrida pese a la estimación total de la reconvención declara que no hace imposición de las costas en ambas instancias.

El motivo debe ser estimado.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia estimó la reconvención y condenó al pago de las costas a los demandantes reconvenidos. La de la Audiencia que es la recurrida dice en el fundamento cuarto que confirma los pronunciamientos que contiene la resolución apelada respecto a la estimación de la demanda reconvencional, sin hacer imposición de las costas de ambas instancias. Solicitada aclaración acerca de la aparente contradicción, y si la referencia a las costas era solo en cuanto a la demanda principal manteniéndose el pronunciamiento del Juzgado respecto de la reconvención, el Auto de 28 de febrero de 1996 se limita a decir que "al estimarse en parte la demanda, las pretensiones de los actores no han sido totalmente rechazadas por lo que no pueden imponerse a los mismos las costas de primer grado".

Resulta pues evidente que se estimó totalmente la reconvención, que no se acogió el recurso de apelación respecto de la misma, y que no se motivó la existencia de circunstancias que justifiquen la no imposición. Por consiguiente, se infringieron los preceptos de los arts. 523, párrafo primero, y 710, párrafo segundo, de la LEC de 1881, y por ello se acoge el motivo quinto, lo que excusa de examinar el sexto en el que se plantea idéntica cuestión aunque con diferente amparo casacional (en el quinto se eligió el del nº 3º del art. 1692 LEC 1881, y en el sexto el del ordinal 4º del mismo precepto).

OCTAVO

Como consecuencia de la estimación del motivo segundo y submotivo primero del primer motivo del recurso de casación formulado por Dn. Manuel y Dn. Bernardo se debe casar y anular parcialmente la Sentencia recurrida en el sentido de sustituir la fecha de 18 de septiembre de 1990 por la de 5 de febrero de 1990, siendo de interés significar que la rectificación responde a razones de coherencia procesal, porque sustantivamente carece prácticamente de interés al tener que practicarse la liquidación total en virtud de la reconvención. Como consecuencia de la estimación de los motivos cuarto y quinto del recurso de casación de Dn. Luis María procede casar y anular parcialmente la Sentencia recurrida en el sentido de dejar sin efecto en cuanto al demandado, aquí recurrente, la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de dicha sentencia, y de condenar a los demandantes-reconvenidos a pagar las costas relativas a la reconvención, tanto las de la primera instancia (particular en el que se confirme la Sentencia del Juzgado), como las del recurso de apelación. La declaración de haber lugar a los dos recursos conlleva que cada parte deba satisfacer las costas causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

PRIMERO

Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. Luis José García Barrenechea en representación procesal de Dn. Manuel y Dn. Bernardo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 8 de febrero de 1996, en el Rollo 189/95, la cual casamos y anulamos parcialmente en el sentido de sustituir la fecha de 18 de septiembre de 1990 por la de 5 de febrero de 1990.

SEGUNDO

Que declaramos haber lugar al recurso de casación formalizado por el Procurador Dn. Antonio Barreiro-Meiro Barbero en representación procesal de Dn. Luis María contra la Sentencia antes indicada la cual casamos y anulamos parcialmente en el sentido de dejar sin efecto respecto del Sr. Luis María la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de dicha resolución y que condenamos a los demandantes-reconvenidos a pagarle las costas relativas a la reconvención, tanto las de la primera instancia, como las de la apelación.

TERCERO

En los extremos no casados se mantienen los pronunciamientos de la resolución recurrida; y,

CUARTO

Cada parte deberá correr con las costas causadas a su instancia en el recurso de casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA.- ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.