STS 76/1997, 10 de Febrero de 1997

Los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, amparados en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con cita errónea porque denuncian todos el mismo y supuesto quebrantamiento de forma, apoyados en diversos fundamentos (artículo 24 de la Constitución Española, artículo 240-2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 224-2 de la Constitución Española, artículo 24.1 y sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1992) coinciden en idéntica pretensión impugnatoria, provocadora según el recurrente de nulidad de actuaciones porque no figura incorporado a los autos el pliego de posiciones de la prueba de confesión judicial, practicada a su instancia, a consecuencia de la indefensión causada por no haber podido valorarse dicha prueba, no obstante, constar las respuestas al interrogatorio ante la imposibilidad de establecer la correlación. No se puede, sin embargo, utilizando una cita errónea de ordinal, eludir el cumplimiento de las exigencias que demanda la Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar la virtualidad casacional de un determinado quebrantamiento de forma, ni tampoco mediante la invocación del artículo 24 de la Constitución Española que, dentro de su contenido genérico, pide, a efectos casacionales, la concreción de la norma procesal vulnerada y el cumplimiento de los requisitos legales para apreciar la indefensión. En este sentido debe recordarse que es condición necesaria e imprescindible como exige el artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se hubiera pedido la subsanación de la falta o transgresión en la primera instancia y al no ser ello posible, que se hubiera actuado durante la segunda instancia, en el escrito de adhesión a la apelación, según dispone el artículo 893, conforme establece el artículo 859 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando el supuesto quebrantamiento causante de indefensión e, incluso, haber solicitado si la aportación del interrogatorio por extravío o pérdida (no se puede olvidar que la responsabilidad en la aportación del exhorto diligenciado, corresponde a la parte que reclama) hubiera devenido imposible, la práctica de nueva prueba de confesión. En definitiva los cuatro motivos relacionados perecen.

Los motivos quinto, sexto y séptimo, como los anteriores del recurso promovido por el Sr. Silvio, también, por ordinal erróneo (nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en vez del nº 3º) acusan, apoyándose en el artículo 24.1 de la Constitución Española, 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina jurisprudencial que invoca la incongruencia de la sentencia recurrida, incongruencia que, asimisma denuncia, el motivo segundo del recurso de casación, promovido por comercial Jupama S.A., aunque por razones distintas pero coincidentes en relación con la frase eliminada del fallo de primera instancia, conforme a lo establecido en la dicha sentencia de apelación, lo que obliga a una consideración conjunta pues una es la respuesta que ha de darse a la polémica supresión del inciso. La sentencia apelada, en efecto, comete, como se verá, determinados errores "in iudicando" que se proyectan en la falta de claridad y de coherencia de la respuesta judicial en función de las pretensiones debatidas. Estos errores tienen su origen en la, también, errónea sentencia de primera instancia, que el órgano "ad quem" trató de interpretar sin hacer uso completo de sus poderes jurisdiccionales de carácter revisorio. Deben tomarse en consideración los siguientes datos: a) que la parte actora y recurrente solicitó en estas actuaciones que se declarara que había constituido una sociedad civil con una de las demandadas (Jupama S.A., también, ahora, recurrente en casación), de duración indefinida, en la que corresponden a aquel las funciones de gerencia o administración de la sociedad, con las facultades usuales para gestionar la actividad de salón de máquinas recreativas, que constituye el objeto de la misma, en el local denominado "DIRECCION000", situado en el Puerto de la Cruz, Avenida DIRECCION001, nº NUM000, en cuya función podrá ser sustituido por su hijo Juan Antonio, a cuyo efecto se les conferirá poderes notariales, por la compañía titular del arrendamiento del local y de las autorizaciones y licencias de la industria, otorgándoles las facultades usuales y mínimamente necesarias para tal actividad de forma principal al Sr. Silvioy de sustitución al hijo Sr. Juan Antonio; b) que, también, la parte actora codemandó a Sitecsa, entidad social que se había introducido en el local y en la gestión del negocio sin que le constara cual era su situación jurídica respecto de la otra codemandada y su relación, por tanto, con la sociedad civil que ambas mantenían, (aunque según todos los indicios cabía presumir que se estaba preparando una operación de sustitución en el negocio de una sociedad por otra, sin contar con el consentimiento del socio actor); c) que en el curso de las actuaciones, de lo reconocido por las partes y establecido por la sentencia, resulta que, efectivamente, la demandada Jupama S.A. había cedido a la otra sus derechos tanto en el contrato de arrendamiento, mediante el otorgamiento de nuevo contrato aceptado por el propietario del local, como en el negocio de juegos recreativos llamado "DIRECCION000"; d) que en este contexto cobra sentido la cautela del actor al solicitar que los poderes de administración tanto a él como a su hijo fueran otorgados por la sociedad arrendataria del local, sin precisar de cual de las demandadas se trataba, ya que habían resultado infructuosos los requerimientos notariales que había practicado para conocer la exacta situación de las sociedades respecto de su negocio, máxime cuando por actos realizados contra el mismo, había advertido ya que el contrato de sociedad no se estaba cumpliendo. La sentencia de primera instancia condenó efectivamente a que por la compañía arrendataria del local y de las autorizaciones y licencias de la industria se otorgaran los poderes de administración pedidos, pero extrañamente, pese a constar ya en los autos el cambio operado en el arrendamiento en favor de Sitecsa que está recogido en el fundamento tercero de la misma, absolvió al tiempo de todo pedimento a la dicha codemandada. La sentencia impugnada, tomando pie de lo declarado por la anterior, y haciendo caso omiso de la contradicción en que incurría y de la incoherencia que generaba el pronunciamiento, consideró con una peculiar interpretación del aludido aspecto de la parte dispositiva que "evidentemente" se refería a Comercial Jupama "como sujeto de esas titularidades en el momento de celebrar el contrato" de manera que concluía eliminando la frase en cuestión del fallo y acogiendo en este extremo las adhesiones a los recursos de apelación formulados. Pero al eliminar del fallo, la expresión "por la compañía titular del arrendamiento del local" se mantiene una condena a conferir poderes notariales por una sociedad que no es titular del arrendamiento, con lo cual se otorga algo diferente a lo pedido y no comprendido en lo solicitado. Se incurre así en una incongruencia "extra petita". Así pues, como razona la recurrente segunda el fallo de la sentencia recurrida va mas allá de lo solicitado por la propia actora en el suplico de la demanda al manifestar que la compañía que debe otorgar los poderes notariales no es la sociedad titular del arrendamiento del local, sino la otra codemandada Comercial Jupama S.A., cuando ello no había sido solicitado en modo alguno por la actora, quien en todo momento se refería a la sociedad titular del arrendamiento, que no es otra que la empresa Sitecsa, como se deja acreditado en los autos de los que dimana el presente recurso. Por las razones expuestas los motivos examinados deben estimarse en este punto.

También el motivo segundo del segundo recurso, es decir, del recurso de Jupama S.A. se articula al amparo del nº 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por causa de incongruencia alegando con apoyo en el artículo 24 de la Constitución Española en conexión en el artículo 359 irrazonabilidad y falta de motivación que provocan indefensión a la parte. Ocurre, en efecto, que al seguir la Sala de apelación la técnica de aceptar sin demasiadas especificaciones partes del fallo apelado e introducir modificaciones que tienen un fundamento y una razón de ser diferente e incluso unas estimaciones probatorias distintas, sin que haya razón suficiente para mantener en unos casos la falta de prueba y en otros lo contrario, se produce un difícil "puzzle" como resultante final del fallo definitivo recompuesto que se presta a variadas interpretaciones, a causa de su falta de claridad que no se limita a los caracteres formales del fallo sino que por el modo en que se produce introduce imprecisiones graves que impiden conocer en sus rectos términos la adecuación del fallo con las pretensiones de las partes, incidiendo, por ello, en vicio de incongruencia al efectar el objeto del proceso, (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1996). En consecuencia, se estima asimismo el motivo.

Los motivos decimosegundo, decimotercero y decimocuarto del recurso formalizado por el actor y recurrente, deben tratarse en común, pues, todos denuncian infracciones que inciden en la ya examinada incongruencia (artículo 120 de la Constitución Española, 248-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sea al abundar en la falta de motivación, como corroboración de lo expuesto en otro motivo, sea por referencia a los requisitos de la sentencia. Ninguno de ellos tienen entidad suficiente para prosperar al margen de lo establecido al examinar otros motivos.

Los motivos octavo, noveno, décimo y undécimo, del recurso precedente, con invocación del ordinal 4º de artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, plantean una idéntica cuestión con dos caras que no son compatibles procesalmente. De un lado se denuncia mediante la infracción de los artículos 1.705, 1.706 y 7-2 del Código civil y jurisprudencia aplicable, la incongruencia de la sentencia al resolver sobre una cuestión no pedida y que exigía alegación de la contraparte y prueba. Este extremo no puede ser considerado por vía de infracción de normas de fondo y a lo dicho anteriormente sobre la incongruencia de la sentencia nos remitimos. De otro lado, el recurrente acusa la falta de los componentes fácticos y jurídicos para apreciar la renuncia del socio Jupama S.A. en los términos que la sentencia establece. En ningún momento, desdeluego, consta en las actuaciones, según el relato de negación de hechos y reconocimiento de otros que contiene el escrito de contestación a la demanda formulada por los codemandados, que estos expresaran que la sociedad se hubiese disuelto por voluntad o renuncia del socio Jupama S.A. Antes bien, la conducta procesal que sigue la codemandada condenada es la de admitir el fallo de primera instancia (no apelado en este extremo) acerca de la existencia de la sociedad civil; lo que introduce como novedad y fija con precisión es que ha subrogado en sus derechos y obligaciones a la otra codemandada, punto que hasta entonces no había sido puesto de relieve pese a las peticiones notariales del socio que deseaba claridad sobre la posición que ocupaba entre ambos la codemandada Sitecsa. La construcción, por tanto, "del factum" justificativo de la renuncia que aprecia la Sala se realiza sobre elementos poco sólidos y, en todo caso, con encaje muy forzado en la norma concreta que utiliza en la operación de subsunción. La renuncia del socio, conforme al articulo 1.705 del Código civil para que surta efecto debe ser hecha de buena fe, y en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios. De los datos probados no se infiere la buena fe del socio por mucho que esta deba presumirse. Precisamente al traspasar el local sin conocimiento y consentimiento del socio reclamante lo que está demostrando es justamente lo contrario. Al faltar la buena fe, huelga la consideración de los demás requisitos. No obstante, debe observarse, a mayor abundamiento, frente a la argumentación de la sentencia recurrida que mal puede probarse la inoportunidad de una renuncia unilateral nunca alegada, al considerar que lo puso en conocimiento de los otros socios, cuando lo que consta probado es que traspasado el negocio continuó sin comunicar la separación al otro socio que hubo de enterarse de ello tardíamente y después de averiguaciones y requerimientos que nunca contestaron los extremos jurídicos ni condiciones en que se había efectuado la subrogación. Por tanto debe considerarse infringido el artículo 1.705, según lo indicado y normas concordantes y, con ello, en este sentido, prosperan los motivos.

El motivo tercero del segundo recurso, esto es, del formalizado por Jupama S.A., denuncia por cauce erróneo (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la vulneración del artículo 1.214 del Código civil, a causa de una supuesta alteración de la carga de la prueba que, en ningún caso se ha producido, pues no ocurre tal cuando la sentencia, según los criterios que establece, deja la determinación del "quantum" indemnizatorio para ejecución de sentencia. Reiteradamente ha dicho esta Sala que el artículo 1.214 por su carácter general, no puede servir de apoyo a un recurso de casación, porque el Tribunal de instancia puede obtener su convicción por cualquiera de las pruebas obrantes en autos, con independencia de quien las haya proporcionado al juzgador y, asimismo, tiene declarado la jurisprudencia que el citado artículo 1.214 no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que, simplemente, regula la distribución de la carga de la misma entre las partes (sentencia de 26 de abril de 1991).

El motivo cuarto y último del recurso ya citado de Jupama S.A. acusa la infracción de los artículos 1.281-2 y 1.282 del Código civil (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aduce, al efecto, su personal visión de los hechos y la que entiende es verdadera calificación de las relaciones contractuales con el ánimo de asumir responsabilidades, incluso por incumplimiento contractual, aún reconociendo que defraudó la confianza de la otra parte, todo ello con tal de excluir de cualquier posible responsabilidad a la codemandada que se subrogó en el contrato. Asimismo reconoce que "en fecha 27 de octubre de 1987, Comercial Jupama S.A., a la sazón uno de los socios, a la vez que fiduciario, transmitió todos los derechos arrendaticios que ostentaba sobre el local, con el beneplácito del propietario (documentos números 1 y 2 de la contestación a la demanda), a la mercantil Sistemas Técnicos de Consumo S.A., también demandada, y con ello todos los derechos del negocio, quedando desde ese mismo momento como única titular del Salón Recreativo". Y añade en sentido excluyente de la responsabilidad: "sin que la misma tenga nada que ver ni con la transmitente, Comercial Jupama S.A., ni con el actor, y cuyo acto dispositivo debe reputarse perfectamente válido al desconocer aquélla el "pactum fiduciae"". Lo dicho y alegado que, además, constituye un "novum", nada tiene que ver con un problema de interpretación contractual, a no ser que se desmesure el ámbito de lo que es verdaderamente interpretación de un contrato y lo que serían las resultas del contrato, tomando en consideración alegaciones que por primera vez se hacen en este motivo, proceder a todas luces incorrecta en términos casacionales. En consecuencia perece el motivo.

Finalmente, los motivos decimoquinto y decimosexto del primer recurso, últimos que restan por considerar, formulados por infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (erróneamente por vía del nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y jurisprudencia sobre costas devienen inútiles dado que en esta sentencia habrán de establecerse nuevos pronunciamientos sobre las costas de las instancias.

La estimación de los motivos de los que se deja hecha mención en los precedentes fundamentos conduce a la declaración de haber lugar a los recursos, lo que obliga a la recuperación de la instancia para resolver lo que procede, según los términos del debate (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El objeto del proceso en lo que a los elementos fácticos concierne se concreta en dos extremos fundamentales: a) Existencia de una sociedad civil entre el demandante y la codemandada al cincuenta por ciento y de duración indefinida constituida para gestionar la actividad del salón de máquinas recreativas en el local denominado "DIRECCION000" situado en el Puerto de la Cruz, Avenida DIRECCION001nº NUM000. b) Subrogación de la otra codemanda en el negocio, según cesión de derechos que efectuó, en su favor, la codemandada Jupama S.A., con traspaso, además de los derechos arrendaticios sobre el local de negocio, cuya titularidad ostentaba la dicha codemandada, con fecha 27 de octubre de 1987. c) Al actor según manifestaciones reiteradas no le preocupa ni le afecta que sea Sitecsa o Jupama S.A. la titular del arrendamiento del local, cualquiera que fuera la relación entre ellas.

Nos hallamos, en definitiva, ante un "cambio de socio", operado mediante la transmisión de sus derechos (y obligaciones) por la codemandada Jupama S.A. a la otra codemandada Sitecsa, ocurrido sin conocimiento ni consentimiento iniciales del demandante que, no obstante, en el curso de procedimiento, por sus manifestaciones, ha consentido el "cambio". Incluso ya, "ad cautelam" sin conocer, todavía, la subrogación había pedido que fuera "la cía arrendataria del local" la que otorgara los poderes de administración, con lo que, prácticamente, admitía si así resultaba probado, como se ha acreditado, el cambio de socio.

La figura del "cambio de socio" no ofrece especiales dificultades en nuestro Derecho, según expresa la doctrina, pues aunque no aparezca normalmente contemplada por el artículo 1.696 del Código civil, la posibilidad deriva de las modificaciones subjetivas que se producen en el contrato de sociedad, una de cuyas modalidades la constituye la transmisión "intervivos" de los derechos y obligaciones del socio, mediante la cesión del derecho de participación. Cierto que este "cambio" exige el consentimiento del otro socio, consentimiento que puede ser tácito e incluso prestarse "a posteriori". En el caso, de los actos, peticiones y manifestaciones del actor se infiere la constancia de referido consentimiento al nuevo socio que sustituye al primero.

Consecuentemente debe declararse la existencia de la sociedad civil reclamada entre el actor y Jupama S.A. hasta la fecha en que se produjo la cesión, esto es el 27 de octubre de 1987 y la continuidad de dicha sociedad entre el actor y la otra demandada Sitecsa a partir de referida fecha. Confiada la administración privativa al actor y, en su lugar, como sustituto a su hijo procede que se reconozca y declare este extremo, condenando a Sitecsa como arrendataria del local de negocio y titular de las autorizaciones y licencias de la industria a que facilite y otorgue los poderes necesarios al efecto de ejercer la administración y representación de la sociedad. Asimismo Sitecsa debe rendir cuentas del negocio desde mayo de 1989 hasta el momento en que se practique la liquidación, ya sea voluntariamente, ya, sea en ejecución de sentencia, mediante la fijación de las cantidades que correspondan por las recaudaciones efectuadas deducidos gastos y amortizaciones según contrato y tomando en consideración las que haya comprobado el administrador judicial designado, o en su defecto, por las obtenidas en periodos semejantes. No ha lugar a la indemnización de daños y perjuicios solicitada, además, por no haberse probado los extremos sobre los que establecerlos.

Conforme al artículo 523 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede tomando en consideración la estimación parcial de la demanda imponer las costas en ninguna de las dos instancias. Tampoco deben imponerse la de los recursos que deberán satisfacerse por cada parte las originadas por sus respectivos recursos en atención a la estimación de los mismos con el resultado que consta en esta sentencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Silvioy parcialmente al interpuesto por la representación procesal de la entidad Comercial Jupama S.A. contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y tres dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, en autos, juicio de menor cuantía número 432/89 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Santa Cruz de Tenerife por Don Silviocontra las entidades Comercial Jupama S.A. y Sistemas Técnicos de Consumo S.A., y, en consecuencia, ordenamos la anulación de la sentencia impugnada estableciendo en su lugar, mediante estimación parcial de la demanda de acuerdo con la fundamentación expuesta los siguientes pronunciamientos: A) Declaramos la existencia de una sociedad civil entre el demandante Don Silvioy la demandada comercial Jupama S.A. hasta el día veintisiete de octubre de mil novecientos ochenta y siete y, desde dicha fecha, la continuidad de referida sociedad con la otra codemandada Sistemas Técnicos de Consumo S.A., en iguales condiciones que con la anterior demandada, esto es, con una participación del demandante y la codemandada del cincuenta por ciento y de duración indefinida, en la que corresponden a aquel las funciones de gerencia o administración de la sociedad, con las facultades usuales para gestionar la actividad de salón de máquinas recreativas, que constituye el objeto de la misma, en el local denominado "DIRECCION000", situado en el Puerto de la Cruz, Avenida DIRECCION001, nº NUM000, en cuya función podrá ser sustituido por su hijo Juan Antonio, a cuyo efecto se les conferirá poderes notariales, por la compañía titular del arrendamiento del local y de las autorizaciones y licencias de la industria, confiriéndoles las facultades usuales y mínimamente necesarias para tal actividad de forma principal al Sr. Silvioy de sustitución al Sr. Juan Antoniocondenándoles a estar y pasar por estas declaraciones. B) Condenamos a Sitecsa a rendir cuentas del negocio desde mayo de mil novecientos ochenta y nueve hasta el momento en que se practique la liquidación, cuyo saldo, en su caso favorable, deberá ser abonado al demandante, mediante la fijación, si procediese en ejecución de sentencia, de las recaudaciones efectuadas, deducidos gastos y amortizaciones, según contrato, y tomando en consideración las que haya comprobado el administrador judicial designado, o, en su defecto por las obtenidas en periodos semejantes. C) No ha lugar a la indemnización de daños y perjuicios solicitada. D) No se imponen las costas de ninguna de las instancias, ni las de los recursos que deberán satisfacerse por cada parte las suyas; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- EDUARDO FERNANDEZ CID DE TEMES.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.