STS 501/2007, 7 de Mayo de 2007

1.- El Procurador D. Alfonso María Flores Muxi, en nombre y representación de la compañía OFTALMICA GALILEO, S.A., interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, sobre reclamación de cantidad, ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, Número Trece, siendo parte demandada la entidad OPTIPRIX, S.A. y sus Administradores D. Humberto y D. Serafin, la sociedad UNLLOC, S.L. y su Administrador D. Baltasar y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado "tenga por interpuesta en nombre de mi mandante OFTALMICA GALILEO S.A. demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra los demandados que a continuación se detallan: a) OPTIPRIX S.A., y sus Administradores DON Humberto y DON Serafin, que deberán responder conjunta y solidariamente por la cantidad de 5.847.893.-ptas. y b) y contra OPTIPRIX S.A., sus Administradores DON Humberto y DON Serafin, y la Sociedad UNLLOC S.L. y su Administrador DON Baltasar, que deberán responder de forma conjunta y solidaria por la cantidad de 1.358.372., y previos los trámites procesales oportunos, dicte sentencia condenando a los demandados al pago de las expresadas cantidades, más los intereses legales y las costas que el procedimiento depare, por su temeridad y mala fe".

2. - El Procurador D. Daniel Font Berkhemer, en nombre y representación de D. Serafin, contestó a la demanda planteando falta de legitimación pasiva y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que "se desestime la demanda acogiendo la excepción planteada, ó bien, desestimándola por carecer de base jurídica, todo ello con condena en costas a la actora".

3. - Los codemandados OPTIPRIX, D. Humberto, UNLLOC, S.L. y D. Baltasar, fueron declarados en rebeldía procesal.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Trece de los de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 4 de septiembre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por OFTALMICA GALILEO S.A., representada por el Procurador D. Alfonso Mª Flores Muxi, contra D. Serafin representado por el Procurador D. Daniel Font Berkhemer, y contra OPTIPRIX S.A., D. Humberto, UNLLOC S.L. y D. Baltasar declarados en rebeldía, debo CONDENAR Y CONDENO a: a) OPTIPRIX S.A. y sus administradores

D. Humberto y D, Serafin a responder conjunta y solidariamente por la cantidad de 5.847.893.- pts; b) a OPTIPRIX S.A., y sus administradores D. Humberto y D. Serafin y la Sociedad UNLLOC S.L. y su Administrador D. Baltasar a responder de forma conjunta y solidaria por la cantidad de 1.358.372.- pts, más los intereses legales desde la interpelación judicial; con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D. Serafin, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, dictó Sentencia con fecha 14 de octubre de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar la petición de nulidad de actuaciones formulada por la representación de D. Humberto en el acto de la vista. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona de 4 de septiembre de 1996 en el procedimiento del cual derivan estas actuaciones, y confirmar esta resolución en su integridad, con imposición al apelante de las costas que deriven del recurso interpuesto".

1.- El Procurador D. Juan Ignacio Valverde Canovas, en nombre y representación de D. Serafin, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quince, de fecha 14 de octubre de 1999, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del apartado 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que respecta a la aplicación de los Artículos 133 y 134 de la Ley de Sociedades Anónimas. SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la aplicación indebida del art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas. TERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el Artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha infringido la aplicación del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 260.4 de la misma Ley. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley de Sociedades Anónimas, de los artículos 124, 138 y 142 del Reglamento del Registro Mercantil y del artículo 18 de los Estatutos de la Sociedad OPTIPRIX S.A. sobre el Nombramiento de los Administradores. QUINTO.- En aplicación del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo dispuesto en el artículo 1137 del Código Civil en lo que respecta a las obligaciones solidarias. SEXTO .- En base al apartado 4 del artículo 1492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la posible aplicación de la teoría del Levantamiento del Velo".

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Jaime Pérez de Sevilla y Guitard, en nombre y representación de OFTALMICA GALILEO S.A. (en la actualdiad SIGNET ARMOLITE IBERICA S.A.), presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día DIECINUEVE DE ABRIL del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El recurso de casación, con ámbito reducido respecto del objeto de debate inicial, versa sobre la declaración de responsabilidad por deudas sociales de una persona que no había sido nombrada para el cargo de administrador, pero de hecho lo ejercía de forma encubierta y al amparo de unos poderes no inscritos en el Registro Mercantil.

Por la entidad mercantil OFTALMICA GALILEO S.A., -en la actualidad SIGNET ARMOLITE IBERICA-, se dedujo demanda de reclamación de cantidad por deuda contractual derivada del suministro de material óptico y de responsabilidad de administradores sociales solicitando la condena: a) de OPTIPRIX S.A. y sus administradores Dn. Humberto y Dn. Serafin, a pagar a la actora, con carácter solidario, la cantidad de

5.847.893 pts.; y, b) de OPTIPRIX S.A., sus administradores Dn. Humberto y Dn. Serafin, y de la sociedad UNLLOC S.L. y su administrador Dn. Baltasar, a pagar, con carácter solidario, la cantidad de 1.358.372 pts. Son datos de interés para el presente recurso de casación que las sumas reclamadas corresponden a facturas de fechas que van desde el 31 de julio al 31 de diciembre de 1993 y que la entidad Unlloc S.L. es franquiciada de Optiprix S.A.; la cual se hacía responsable de pagar la mercancía suministrada a la primera. Asimismo se alega que Optiprix S.A. ha cesado en sus actividades comerciales, y ha cedido todos sus activos a los trabajadores de sus empresas. Respecto de los administradores, a los que se atribuye abandono de Optiprix S.A. a su suerte, dejándola prácticamente inoperante, se ejercitan dos tipos de acciones previstas en la Ley de Sociedades Anónimas, (y también aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada ex art.

30 LSRL): 1 ) Por no convocar Junta General de accionistas para que decidan la disolución de la sociedad que ha perdido más del 50% de su capital social (art. 262.5 LSA ), y 2) Por insuficiencia del patrimonio social, falta de diligencia en el desempeño de su cargo y realización de actos contrarios a la Ley (art. 133 y ss. LSA). Respecto del codemandado Dn. Serafin se alega que "también se le demanda en base a que fue nombrado Administrador de Optiprix S.A. en una escritura notarial otorgada a mediados de 1993, en el tiempo que se originaron las deudas con la actora. Durante esa época se procedió a aumentar el capital de la sociedad, participando, directa e indirectamente, el Sr. Serafin en una cantidad que no se puede precisar en este momento, y aceptó el cargo de Administrador ante un Notario de Barcelona, gestionando la Compañía durante varios meses hasta que ésta entró en crisis".

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Barcelona de 4 de septiembre de 1996, recaída en los autos de juicio de menor cuantía núm. 526 de 1994, estima totalmente la demanda. Y la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de la misma Capital de 14 de octubre de 1999, dictada en el Rollo núm. 492 de 1997, acuerda desestimar la petición de nulidad de actuaciones formulada por la representación del Sr. Humberto en el acto de la vista de la apelación; y desestimar el recurso de apelación de Dn. Serafin confirmando en su integridad la resolución del Juzgado de 1ª Instancia.

Por Dn. Serafin se interpuso recurso de casación articulado en seis motivos, todos ellos al amparo del ordinal cuarto del art. 1692 LEC .

En el motivo primero se aduce infracción de los arts. 133 y 134 de la Ley de Sociedades Anónimas . En el cuerpo del motivo se argumenta que si bien la demanda se refiere a dichos artículos y la Sentencia del Juzgado se basa en los mismos para condenar al Sr. Serafin, sin embargo dichos preceptos tratan de la acción social de responsabilidad, la cual no se corresponde con la petición de una indemnización directa de los demandados hacia la entidad demandante, lo que es propio de la acción individual de responsabilidad regulada en el art. 135 de la propia LSA, sino que tiene como fin el restablecimiento del patrimonio social de las entidades demandadas.

El motivo se desestima por carencia de fundamento.

La sentencia que debe ser objeto del recurso de casación es la dictada en apelación (a salvo el supuesto excepcional previsto en el art.1688 de la LEC de 1881 ), y la del caso no condena por la acción social, ni por la acción individual, de responsabilidad de las sociedades anónimas, sino por la acción de responsabilidad de dichos administradores por deudas sociales del art. 262.5 en relación con el 260.1, 4º, ambos de la LSA, que tiene sustantividad propia respecto de las anteriores y que también se ejercitó en la demanda.

TECERO.- En el motivo segundo se aduce aplicación indebida del art. 262.5 LSA por no haber convocado (los administradores) en el plazo de dos meses la Junta General para adoptar el acuerdo de la disolución de la sociedad. En el cuerpo del motivo se alegan dos argumentos: que el recurrente no era administrador de Optiprix S.A., ni de Unlloc, S.L., por lo que no podía convocar la Junta General; y que el supuesto del art. 260.1.4º LSA no concurría en el periodo que va desde el 29 de octubre hasta el 21 de diciembre de 1993, pues la prueba pericial obrante en autos estima el patrimonio de la Sociedad Ortiprix a 31 de diciembre de 1993, o sea cuando el Sr. Serafin había renunciado a sus poderes de Optiprix, S.A., renunciado al cargo de Administrador Mancomunado de Inmoac, S.L. y efectuado la venta de sus participaciones en esta última sociedad, en una clara manifestación de desvincularse de una manera clara y rotunda de la posibilidad de participar y gestionar Optiprix S.A., produciéndose todo ello el 21 de diciembre de 2003.

El motivo se desestima.

La alegación de que el Sr. Serafin no era administrador de Ortiprix, S.A., (respecto de Unlloc, S.L. se tratará a propósito del motivo tercero) incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, que se produce cuando se sienta una apreciación fáctica contraria a la de la resolución recurrida sin obtener previamente, por el cauce adecuado del error en la valoración probatoria, la modificación de la conclusión judicial que se contradice (SS, entre otras, 17 nov. 2006, y 17 en., 9 mar. y 3 ab. 2007 ). En la sentencia impugnada se declara que "de las pruebas practicadas resulta suficientemente acreditado que el Sr. Serafin

, el 29 de octubre de 1993, asumió la administración de la sociedad (se refiere a Ortiprix, S.A.) de forma encubierta y al amparo de unos poderes que nunca llegaron a ser inscritos en el Registro Mercantil". En el recurso no se formuló ningún motivo dirigido a denunciar una deficiente motivación, o un error en la valoración probatoria que habría exigido la indicación de la norma legal de prueba hipotéticamente conculcada. Por lo demás, la deducción extraída de la relación de hechos que se declaran admitidos o probados es razonable y coherente, y, por consiguiente, conforme a derecho.

Por lo que respecta a la segunda alegación relativa a no haber transcurrido el plazo de dos meses que establece el art. 262 LSA, la sentencia recurrida la rechaza por haber sido planteada "ex novo" en la apelación, y también por lo que resulta de la prueba pericial (f. 421) y art. 28.1 del Código de Comercio . El carácter de cuestión nueva, por no haber sido suscitada en la fase de alegaciones del proceso, apreciado en la sentencia de apelación y no rebatido en el recurso de casación, impide analizar el tema por vedarlo los principios de contradicción, defensa y preclusión (SS, entre otras, 20 nov. y 20 dic 2006, y 17 en., 3, 4 y 11 abril 2007 ).

En el motivo tercero se alega la infracción del art. 262.5 en relación con el 260.4 (se alude al 260.1, 4º ), ambos de la Ley de Sociedades Anónimas. El motivo se refiere a que el Sr. Serafin no era administrador de UNLLOC, S.L., ya que dicho cargo lo desempeñaba Dn. Baltasar, por lo que el recurrente no tenía posibilidad alguna de convocar o solicitar la convocatoria de la Junta General para acordar la disolución de la referida sociedad.

El motivo se desestima porque la demanda se planteó, y la resolución recurrida condena (fundamento séptimo), con base, no en la vinculación que el Sr. Serafin pudiese tener con Unlloc, S.A., sino por haber asumido Optiprix, S.A. la obligación de pagar los suministros de materiales hechos a dicha franquiciada, y la condición del mismo como administrador de hecho -es decir, de real administrador- de Optiprix, S.A. Por todo ello, al no estar en consonancia el contenido de la denuncia efectuada por la parte recurrente con la "ratio decidendi" de la resolución recurrida, el motivo decae.

En el motivo cuarto se alega infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la Ley de Sociedades Anónimas, de los arts. 124, 138 y 142 del Reglamento del Registro Mercantil y del art. 18 de los Estatutos de la Sociedad Optiprix, S.A. sobre el nombramiento de los administradores. En el cuerpo del motivo se vierten alegaciones de diversa índole, y se resume su contenido en el último párrafo diciendo que "en consecuencia, no puede condenarse a Dn. Serafin como administrador de la sociedad OPTIPRIX, S.A. por no haber sido nunca nombrado como tal, ni haber aceptado el cargo, ni haber sido inscrito en el Registro Mercantil, ni haber causado daño alguno a la Sociedad OFTALMICA GALILEO, S.A.".

El motivo se desestima porque hace supuesto de la cuestión. Para atacar en casación la apreciación probatoria efectuada por la resolución recurrida es preciso alegar error de derecho en la valoración probatoria con indicación del precepto legal correspondiente que se estima conculcado. La sentencia recurrida, como la del Juzgado, con base en diversas apreciaciones fácticas, que han devenido vinculantes para este Tribunal al no haber sido desvirtuadas en casación, ni intentado por el cauce adecuado, sienta que el Sr. Serafin no sólo era la persona que, mediante diversas sociedades en las cuales participa mayoritariamente y de las cuales era administrador, controlaba Optiprix, S.A., sino que era él quien la administraba, y tal conclusión se ajusta a la deducción razonable y coherente que cabe extraer de los datos tomados en cuenta por el juzgador "a quo".

En el motivo quinto se alega infracción de lo dispuesto en el art. 1137 del Código Civil, Se impugna la condena solidaria de Optiprix, S.A., Unlloc, S.L., los Sres. Humberto y Serafin como administradores de la primera, y el Sr. Baltasar como administrador de la segunda sociedad.

El motivo se desestima porque la condena de Optiprix S.A. al pago de la cantidad de un millón trescientas cincuenta y ocho mil trescientas setenta y dos pesetas -apartado b) del fallo de la sentencia de primera instancia confirmada en apelación por la de la Audiencia aquí recurrida- responde a la asunción de la deuda de Unlloc, S.L., es decir, por haberse hecho cargo la franquiciadora del pago de los suministros de materiales hechos a la franquiciada por la actora, según resulta del fundamento séptimo de la resolución recurrida que no se ha desvirtuado en casación. Y la responsabilidad solidaria del Sr. Serafin por dicha deuda se fundamenta en el hecho de ser condenado como administrador de Optiprix, S.A., en relación con el art. 262.5 LSA que establece la solidaridad, por ende, legal o propia. La condena de Unlloc, S.L. y del Sr. Baltasar, dado lo razonado, resulta irrelevante en la perspectiva de la solidaridad, y además en nada perjudica al Sr. Serafin, que por ello, en tal extremo, carece de legitimación para recurrir (art. 1691 LEC ).

En el motivo sexto se aduce la no aplicabilidad de la doctrina del levantamiento del velo, cuya aplicación al presente caso se desprende las sentencias de primera instancia y apelación. En el cuerpo del motivo se indica que no existe fraude de ley en el uso de las personalidades jurídicas por ser tanto Optiprix, S.A. como Unlloc, S.L. sociedades que han desarrollado su normal tráfico jurídico, no existiendo tampoco abuso de derecho, ni ejercicio antisocial del mismo, ni creación de una falsa apariencia en los hechos de la demanda.

El motivo se desestima por una razón formal, y por carecer de fundamento.

La desestimación por razón de índole formal radica en que no se indican los preceptos legales que se estiman infringidos (debieron ser alegados los arts. 6.4, 7.1 y 7.2 del Código Civil ), ni siquiera la doctrina jurisprudencial que se pudiera estimar conculcada, tal y como exigen los arts. 1692.4º, 1707 párrafo primero, y 1710.1,2º LEC, y doctrina de esta Sala, con arreglo a la que se requiere que las Sentencias que se citan se refieran a supuesto fáctico-jurídicos idénticos, análogos o muy similares al enjuiciado, lo que en el caso no consta, y por ello concurre causa de inadmisión del recurso que en este momento procesal opera como de desestimación.

La falta de fundamento resulta de que la resolución recurrida no aplica ninguna de las doctrinas expresadas en el motivo, sino que, de los hechos que estima probados, deduce, como ya se dijo, la conclusión de que el Sr. Serafin asumió el 29 de octubre de 1993 la administración de Optiprix, S.A.

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, la condena de la parte recurrente a pago de las costas causadas y la pérdida del depósito, de conformidad con lo establecido en el art. 1715.3 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español