STS 248/98, 18 de Marzo de 1998

Los presentes recursos de casación se formulan por ambas partes -demandantes y sociedad demandada en primera instancia- respecto a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, en fecha 26 de julio de 1994, que declaró nulo el acuerdo adoptado por la Junta General de accionistas de "Autobuses del Norte, S.A." (ANSA) de fecha 8 de mayo de 1992 respecto al segundo punto del orden del día; con cuyo pronunciamiento revocó la sentencia dictada en primera instancia que había desestimado la demanda, y estimó sustancialmente ésta.

La demanda había sido interpuesta por D. Clemente, que formaba parte del Consejo de Administración, por D. Donato, no asistente a la Junta mencionada, a los cuales se les ha reconocido legitimación activa, y otros, a los que se les ha negado la misma. La acción ejercitada es la de impugnación del acuerdo tomado en dicha Junta de accionistas, convocada como ordinaria y extraordinaria (punto segundo de la orden del día), conforme a lo previsto en los artículos 115 y ss. del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante L.S.A.); acuerdo consistente en la adaptación de los Estatutos sociales a este nuevo texto legal.

La cuestión jurídica que se plantea es la siguiente: la disposición transitoria tercera de la vigente L.S.A. impone imperativamente (y duramente, con fuertes sanciones civiles y mercantiles) que todas las sociedades anónimas existentes con anterioridad adapten sus estatutos al nuevo texto legal, si estuviera en contradicción con sus preceptos; la disposición transitoria quinta añade que el quorum de la Junta General para dicha adaptación es, por remisión el artículo 103 L.S.A. de la concurrencia de accionistas, que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto, en primera convocatoria y del veinticinco por ciento en segunda. A su vez, el artículo XVIII de los antiguos Estatutos de la sociedad demandada (ANSA) exigía una mayoría reforzada en la Junta extraordinaria para la adopción de acuerdos, que era la del voto favorable de más de las dos terceras partes del capital desembolsado. Por tanto, si la Junta, de carácter ordinario y extraordinario, de 8 de mayo de 1992, adaptó sus estatutos a la nueva L.S.A. bastaba el acuerdo favorable de la mayoría, más del cincuenta por ciento, del capital, según la disposición transitoria quinta en su remisión el artículo 103 L.S.A.; si la Junta, además, hizo modificaciones que no entraban en el concepto de aquella adaptación, se exigía la mayoría reforzadas que establecía el artículo XVIII de sus antiguos Estatutos, de dos tercios del capital desembolsado: en el caso presente, se obtuvo la primera mayoría, no la segunda. Así, si se considera, como hace la demanda, que se aprovechó una obligatoria adaptación para modificar los Estatutos, el acuerdo debe ser anulado, como ha hecho la sentencia de la Audiencia; si se entiende que no hubo más que una adaptación, el acuerdo es válido, como ha resuelto la sentencia de primera instancia y mantiene la sociedad demandada.

En este tema debe partirse, y así lo hace expresamente esta Sala, del principio de flexibilidad en la adaptación de los Estatutos de una Sociedad Anónima a la nueva L.S.A. Es una exigencia legal, inexorable y con sanciones por su incumplimiento y, ante la misma, la sociedades deben hacer las adaptaciones precisas para seguir actuando en el ámbito mercantil, sin especiales y detalladas minucias en los textos concretos que se aprueban por mayoría (del artículo 103 L.S.A. por su remisión de la disposición transitoria quinta). Lo cual significa que tan sólo aquellos acuerdos que de una forma sustancial y trascendental modifiquen los Estatutos yendo más allá de la adaptación a la nueva L.S.A. pueden ser considerados como tales, con la grave consecuencia, en el presente caso, de dar lugar a la anulación de los mismos.

En la demanda se mantiene que los acuerdos de adaptación (punto segundo del orden del día) fueron más allá y produjeron la modificación de los Estatutos sin el quorum que exigía el artículo XVIII de los Estatutos. En el suplico se interesa que sea declarado nulo por opuesto a la ley o subsidiariamente se anulen. A la vista de lo dispuesto en el artículo 115.2 L.S.A debe entenderse que no se trataría de acuerdos contrarios a la Ley, sino, tal como se afirma en la misma demanda, contrarios al artículo XVIII de los Estatutos vigentes en aquel momento y, por tanto, anulables.

El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Clemente, D. Donatoy otros, se articula en ocho motivos, todos ellos formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692.4º; de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando infracción en prácticamente todos, de las disposiciones transitorias de la L.S.A., especialmente la quinta, y de las normas de la misma ley o del Reglamento del Registro mercantil que se consideran violadas en el acuerdo de adaptación de los Estatutos a la nueva L.S.A., en cada uno de los artículos de los antiguos Estatutos que se adaptaron y que enumera.

Ante todo, debe considerarse su admisibilidad que, en este trámite procesal, se traduciría en desestimación. El artículo 1691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que pueden entablar el recurso de casación los que puedan resultar perjudicados por la sentencia y la sentencia recurrida, dictada por la Audiencia Provincial, la estima respecto a la petición subsidiaria del suplico, pero no es éste el tema que constituye el verdadero objeto del recurso, sino otro: la sentencia recurrida declara que una concreta modificación de los Estatutos no ha sido una adaptación a la nueva L.S.A., cuyo quorum de la Junta era la mayoría absoluta, sino que ha ido más allá y no ha cumplido el quorum reforzado que exigía el artículo XVIII de los Estatutos; por lo cual, dicha sentencia ha declarado la nulidad de todo el acuerdo de adaptación (punto segundo del orden del día); pero no ha entrado en los demás artículos de los Estatutos que la demanda entiende que igualmente no han sido mera adaptación sino modificación de Estatutos, que precisaba del quorum reforzado, no obtenido. Por ello, débese entrar en el análisis de los motivos de casación pues, de lo contrario, no se le daría la respuesta motivada a sus distintos motivos de impugnación de los acuerdos obtenidos en el punto segundo del orden del día, lo que iría contra el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución.

Dicho recurso, interpuesto por la parte demandante, debe ser analizado respecto a aquellos extremos -artículos de los antiguos Estatutos de la sociedad- que la sentencia de instancia ha entendido que son correcta adaptación a la nueva L.S.A. contrariamente a la demanda; dicha sentencia ha afirmado que sólo no es tal adaptación, sino verdadera modificación de Estatutos que precisaba la mayoría reforzada del artículo XVIII, el cambio del artículo XX.

Así, hay que hacer un primer análisis de los motivos primero y último. Respecto al primero, no debe entrarse en el tema del artículo XX pues éste ha sido apreciado como modificación estatutaria por la sentencia de instancia, conforme con la petición y la argumentación de la demanda. Respecto al último, octavo, igualmente no cabe su apreciación (ni siquiera cabía su admisión) porque alega una infracción (del articulo 144, a, L.S.A.) notoriamente inexistente y se trata, además, de una cuestión nueva que no cabe plantear en casación.

El objeto social, expresado en el artículo II de los Estatutos (motivo segundo de casación), no ha sido alterado en sí mismo; el artículo de los Estatutos ha sido adaptado a la nueva normativa, sin que ello signifique una modificación sustancial que permita anularlo y estimar este motivo.

En cuanto a la administración de la sociedad, se refieren a ella los artículos X, XXIII, XXVII y XXIX. Los motivos que los tratan (primero, cuarto y séptimo) deben ser desestimados. Los nuevos Estatutos, adaptados a la nueva L.S.A refuerzan el poder de la Junta General y del Consejo de Administración; responden a la normativa vigente, derivada de las Directivas comunitarias; no implican una sustancial modificación estatutaria que exija un quorum reforzado que, al no obtenerse, permita su anulación, como pretende la parte demandante, recurrente en casación.

Con relación a la Junta General, las modificaciones del artículo XIV de los antiguos Estatutos (motivo quinto de casación) son claras adaptaciones a la nueva L.S.A. que afectan a la asistencia a las Juntas Generales de los directores, gerentes y técnicos u otras personas (artículo 104.2) y a la supresión de limitaciones en la representación (que reproducían lo dispuesto en el artículos 60, párrafo 2º, de la Ley de sociedades anónimas de 17 de julio de 1951, no recogidas en la vigente L.S.A.)

Por último, las modificaciones de los artículos de los Estatutos, IX (motivo tercero de casación), XVII y XVIII (motivo sexto), sobre restricciones a la transmisibilidad de acciones al portador, que se eliminan y sobre quorum reforzado en las Juntas Generales, que se suprime, son correctas adaptaciones a las normas de la nueva L.S.A.: artículos 63.1 y 102.2. Ciertamente, la adaptación podría haberse hecho de distinta forma, pero por mayoría absoluta (no de dos tercios, a que se refería el antiguo artículo XVIII de los Estatutos) se ha acordado esta adaptación y este criterio mayoritario es el que debe prevalecer, en contra de la opinión de la minoría demandante y ahora recurrente en casación.

En consecuencia, desestimándose todos los motivos, debe declararse no haber lugar al recurso de casación formulado por la parte demandante en primera instancia, lo que implica la condena en las costas causadas por razón del mismo, tal como establece el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El recurso de casación formulado por la representación procesal de "Autobuses del Norte, S.A. (ANSA), articulado en cuatro motivos, tiene dos partes perfectamente diferenciables, que deben ser tratadas en forma separada y agrupada.

En primer lugar, los motivos primero, segundo y cuarto se refieren al acuerdo de adaptación que la sentencia recurrida ha declarado expresamente que debe ser anulado (y en el fallo de la sentencia se anulan todos los acuerdos de adaptación contenidos en el punto segundo de la orden del día): se trata del antiguo artículo XX de los Estatutos, que pasa a ser el XVIII de los nuevos; se amparan los recursos en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las disposiciones transitorias tercera y quinta L.S.A. y del Reglamento del Registro Mercantil.

En segundo lugar, el motivo tercero parte del supuesto de que se mantiene la anulación del acuerdo de modificación aludido, del antiguo artículo XX al nuevo XVIII de los Estatutos, tal como ha hecho la sentencia recurrida, lo que debe provocar -como se mantiene en el motivo del recurso- la anulación parcial del punto segundo del orden del día de la Junta General de 8 de mayo de 1992, es decir, nulidad parcial, de solo el expresado extremo, del acuerdo de adaptación de los Estatutos a la nueva L.S.A.

En primer lugar, pues, los motivos primero, segundo y cuarto. El artículo XX de los antiguos Estatutos decía: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 71 de la Ley de Sociedades Anónimas. En caso de no efectuarse tal agrupación, se nombrarán la mitad de los componentes del Consejo por las acciones de la serie "A" y la otra mitad por las acciones de la serie "B" y cuya elección se hará, por la mayoría de capital dentro de cada una de las mencionadas series de acciones; en la Junta General de 8 de mayo de 1992, punto segundo del orden del día, se la da una nueva redacción y pasa a ser el artículo XVIII: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas (adaptado al Art. 137 de la L.S.A).

La sentencia de instancia estima que respecto a este concreto acuerdo "no aparece ningún precepto específico que prohiba que la elección de miembros del Consejo se realice por mitades entre los titulares de las distintas series de acciones" por lo que este aspecto modificado no era exigido para la adecuación a la nueva normativa de la L.S.A. La sociedad demandada, recurrente en casación, discute extensísimamente esta resolución. El nuevo artículo 137 de la L.S.A. prevé la elección de los miembros del Consejo, que, puesto en relación con el artículo 123, corresponde a los accionistas, cuya voluntad se manifiesta en la Junta General; el precedente de ambas normas se halla en el artículo 71 de la antigua ley de 1951 respecto al que la sentencia de 19 de septiembre de 1986 dijo: el nombramiento de los administradores corresponde a la Junta General como derecho y deber.

El artículo XX de los antiguos Estatutos daba el poder de nombrar administradores a la Junta General; al tiempo, imponía un sistema proporcional a las dos clases de acciones, todo ello amparado en el artículo 71 de la antigua ley. La nueva L.S.A. atribuye igualmente -art. 123- a la Junta General el nombramiento de los administradores; asimismo -art. 137- prevé un sistema proporcional: lo cual significa que el nombramiento de los administradores es de competencia exclusiva de la Junta General, es un derecho y un deber, que no se puede delegar en nadie, lo cual es compatible con los pactos estatutarios que limiten o restrinjan la facultad de elección a personas, como electores o elegidos, que reúnan ciertas facultades objetivas; asimismo, en los Estatutos se puede prever una proporcionalidad en la constitución del Consejo de Administración, basada en los grupos, clases o series de acciones, en cuyo caso se estima que el sistema proporcional opera de forma plena y ha de respetarse por la Junta General.

Teniendo en cuenta que el artículo 49 de la L.S.A. prevé la posibilidad de distintas clases y series de acciones, con efectos importantes respecto al nombramiento de administradores, según el articulo 123, por la Junta General, con sistema proporcional, artículo 137, fijado en los Estatutos, en su artículo XVIII, la modificación de éste eliminando tal sistema proporcional, afecta a los derechos de los accionistas de clase o serie A y B. La suspensión de tal sistema, permitido en la antigua y en la nueva ley no es una adaptación a la nueva L.S.A. sino una modificación estatutaria: en consecuencia, no bastaba el quorum que prevé la disposición transitoria quinta L.S.A. sino que se exigía el quorum reforzado que preveía el antiguo artículo XVIII de los Estatutos; este último no se dio en la Junta General de 8 de mayo de 1992 y, por tanto, este concreto acuerdo de adaptar el antiguo artículo XX y aprobar el nuevo XVIII, debe ser anulado conforme al artículo 115.2, segundo inciso, L.S.A. tal como hizo la sentencia de la Audiencia. Lo que significa que los tres motivos de casación deben ser desestimados.

En segundo lugar, hay que pasar a analizar el motivo tercero de casación de este recurso formulado por la sociedad demandada, atinente al tema de la nulidad parcial. La sentencia recurrida declara expresamente que la adaptación a la nueva L.S.A. del artículo XX de los Estatutos no es tal, sino una verdadera modificación de los mismos, que al no reunir la mayoría reforzada que exige el antiguo artículo XVIII, el acuerdo es anulado; pero por tal razón, declara la nulidad (rectius, anulación) de tales acuerdos de adaptación contenidos en el punto segundo del orden del día de la Junta de 8 de mayo de 1992.

También esta Sala, como se expresa en el fundamento anterior, mantiene que tal acuerdo debe ser anulado. Pero tal acuerdo es el que se refiere al antiguo artículo XX de los Estatutos, sin que pueda extenderse la anulación de todos los demás acuerdos de adaptación de artículos de los Estatutos a la nueva L.S.A. Por ello ha de estimarse este motivo de casación.

Es el tema de nulidad parcial, escasamente aplicable a los negocios jurídicos inter vivos, aplicable normalmente al negocio jurídico mortis causa; en los demás actos no negociales, como estos acuerdos de una Junta General de sociedad anónima, se ha de analizar caso por caso, pero en principio debe aceptarse la nulidad parcial; como dijo la sentencia de 4 de diciembre de 1986: la nulidad parcial se predica de aquellos contratos (o actos jurídicos) en que algún pacto resulte contrario a la ley (o a los Estatutos, en el presente caso) siempre que conste además que se habría concertado aun sin la parte nula; lo que reitera literalmente la de 17 de octubre de 1987; insiste la de 22 de abril de 1988 en la compatibilidad en un acto o contrato de pactos válidos y pactos nulos sin que la nulidad trascienda a la totalidad del negocio; concepto que es reiterado en las sentencias de 15 de febrero de 1991 y 23 de junio de 1992.

En conclusión, esta Sala, de acuerdo con el principio de flexibilidad en la adaptación de los Estatutos sociales a la nueva L.S.A., estima que si hay un acuerdo que no es de verdadera adaptación, sino que es modificación de los Estatutos que precisa de una mayoría reforzada y ésta no se ha logrado, la nulidad alcanzará a este concreto acuerdo que será anulado, sin afectar al resto de los acuerdos alcanzados legítimamente, es decir, se acepta el concepto de nulidad parcial y se estima este motivo de recurso.

Al estimarse el motivo tercero del recurso de casación formulado por "Autobuses del Norte, S.A." (ANSA), debe aplicarse el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, lo cual significa que debe estimarse la demanda tan solo en lo que se refiere al acuerdo de modificación (pseudoadaptación) del antiguo artículo XX (hoy XVIII) de los Estatutos, manteniéndose la validez y por tanto desestimando la demanda, respecto al resto de los acuerdos del punto segundo del orden del día de la Junta del 8 de mayo de 1992.

En cuanto a las costas, conforme a lo que dispone el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace condena a ninguna de las partes, respecto a las causadas en ambas instancias. En cuanto a las causadas en este recurso, se imponen a la parte demandante las costas causadas respecto a su recurso, que se desestima; no se hace imposición y cada parte satisfará las suyas, respecto al recurso de casación, que se estima, de la sociedad demandada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el Procurador D. Celso de la Cruz Ortega, en nombre y representación de D. Luis Pedro, D. Clemente, Dª Montserrat, D. Imanol, Dª Ángeles, D. Sebastián, D. Luis Carlos, Dª Inmaculada, Dª Lourdes, Dª Carolina, Dª Lidia, y D. Donato, y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la entidad "Autobuses del Norte, S.A." (ANSA), representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao, con fecha veintiseis de julio de mil novecientos noventa y cuatro, la cual casamos y anulamos y en su lugar, debemos estimar y estimamos la demanda en el único sentido de que se declara anulado el acuerdo de la Junta General del día 8 de mayo de 1992 de modificación del artículo XX de los antiguos Estatutos y que se convirtió en el artículo XVIII de los nuevos, con lo que se conserva la antigua redacción, y en este punto se cancelará la modificación que consta inscrita en el Registro Mercantil y se desestima la demanda en el resto, quedando válidos los restantes acuerdos de esta Junta, del punto segundo del orden del día, de adaptación de los Estatutos a la nueva Ley de Sociedades Anónimas (L.S.A.).

No se hace condena en costas a ninguna de las partes, en ambas instancias. Tampoco respecto al recurso de casación formulado por "Autobuses del Norte, S.A." (ANSA) y se condena a la parte demandante y recurrente en casación en todas las costas causadas por su recurso que ha sido desestimado.

Y líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.