STS 630/2004, 18 de Mayo de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:3373 |
| Número de Recurso | 547/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 630/2004 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Benedicto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, que le condenó por delito de simulación de delito en concurso medial con otro de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Rego Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Cuenca incoó procedimiento abreviado número 31/01 contra el procesado Benedicto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cueca que con fecha 5 de noviembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El acusado Benedicto, nacido el día 19 de julio de 1950, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales, el cual era DIRECCION000 de una drogería-perfumería, sita en el número 57 de la calle Miguel de Cervantes de Tarancón como se hubiera producido una inundación en dicho establecimiento el día 14 de junio de 1998, procedió a cursar el correspondiente parte a la compañía Vitalicio Seguros, con la que tenía concertada la póliza 32.1-278.000.194, trasladando la mayor parte de las mercancías que se encontraban en dicho establecimiento en el momento de la inundación, tanto las dañadas como las que no habían resultado afectadas, a un almacén que alquiló para dicho menester y que se hallaba en dicha calle, contiguo a la perfumería pero sin formar parte de la misma, y percibiendo dicho acusado de la citada compañía aseguradora la cantidad de 8.700.000 ptas. por los gastos y perjuicios sufridos por la inundación.
El referido acusado Benedicto, como la citada póliza concertada con la compañía Vitalicio Seguros cubriera igualmente el riesgo de apropiación ilegal (robo y expoliación) y con el ánimo de solicitar igualmente una indemnización por dicho concepto, en la madrugada del día 10 de septiembre de 1998 se personó en el almacén donde se hallaban depositadas parte de las mercancías que se habían retirado de la perfumería, y tras cargar en una furgoneta una cantidad indeterminada de las mismas, procedió a forzar la puerta del almacén a la altura de la cédula de la cerradura, poniendo en conocimiento de la Guardia Civil de Tarancón, mediante llamada telefónica realizada por el mismo sobre las 10 horas del referido día, que al llegar las dependientas a su trabajo se habían encontrado la puerta del almacén abierta y forzada, personándose esa misma mañana funcionarios del equipo de la Policía Judicial de Tarancón, los cuales procedieron a practicar la correspondiente diligencia de inspección ocular, y formalizando el acusado denuncia el día 16 de septiembre de 1998 ante el puesto de la Guardia Civil de Tarancón, en la que hacía constar, que en el espacio comprendido entre las 21 horas del día 9 y las 8 horas del día 10 de septiembre de 1998, autores desconocidos habían forzado la puerta de entrada al local que había alquilado de forma provisional para depositar la mercancía deteriorada existente e la drogería- perfumería de la que era propietario, desconociendo lo que se podía haber sustraído del interior del local, poniendo de manifiesto, que la única persona que sabía lo que había en su interior, era el perito de la compañía de seguros Grupo Vitalicio, al cual le fue entregada la relación de las mercancías que se hallaban en mal estado, denuncia que dio lugar a la incoación de las diligencias previas 701/98 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarancón, y que han dado lugar a la formación de la presente causa.
Igualmente el referido acusado, con fecha de 10 de septiembre de 1998, procedió mediante llamada telefónica a dar parte a la compañía Vitalicio Seguros por robo en el referido almacén contiguo a la perfumería, practicando la compañía aseguradora la correspondiente información e investigación con relación a dicho parte, si bien el acusado no ha sido indemnizado en cantidad alguna por dicho concepto".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Benedicto, como autor criminalmente responsable de un delito de simulación de delito, previsto y penado en el artículo 457 del Código Penal, en relación de concurso medial del artículo 72 de dicho cuerpo legal con un delito de estafa, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1, con aplicación de lo dispuesto en los artículos 16.1 y 62, todos ellos igualmente del Código Penal, sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el delito de simulación de delito, y a la pena de MULTA DE DOS MESES, con una cuota diaria de diez euros y con igual responsabilidad personal subsidiaria, por el delito de estafa en grado de tentativa, así como al pago de las costas del juicio".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr., por infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 248, 250.1º, 16.1 y 62 CP. y por no aplicación del art. 4.1 CP. y al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 25.1 CE.
Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 457 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 6 de mayo de 2004.
Los dos primeros motivos del recurso tienen una misma materia. El recurrente sostiene la infracción de los arts. "48, 250, 16 y 62 CP, pues la Compañía de Seguros rechazó su pretensión de percibir la prima del seguro, por considerar que el robo se habría producido en un local no cubierto por la póliza correspondiente. Mediante los documentos que se encuentran a los folios 158, 162 y 164 pretende demostrar que la aseguradora rechazó su pretensión y de ello deduce que se trata de una tentativa inidónea o delito imposible, que considera atípico y, por ello, no punible. Afirma en este sentido que "los actos realizados por el acusado, objetivamente, eran inidóneos. tanto para constituir engaño como para inducir a la compañía de seguros a realizar el acto de disposición". El recurrente invoca el art. 25. 1 CE, pues considera que ha sido condenado por hechos que la ley no reputa delito.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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La prueba documental, que se pretende introducir por la vía del art. 849,2º LECr., no aporta absolutamente nada que no haya sido tenido por probado por el Tribunal a quo, dado que en los hechos consta que la compañía no realizó disposición patrimonial alguna. Por lo demás, de la prueba invocada por el recurrente no se derivaría la inidoneidad de la tentativa y, en todo caso, menos aún se podría deducir la punibilidad o no de la tentativa llamada inidónea.
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Después de la STS de 28.5.1999, citada por el recurrente en apoyo de su tesis sobre la no punibilidad de la tentativa inidónea, en las sentencias de 21.6.1999, 13.3.2000 [STS 379/2000], 2.6.2000, 13.6.2001 [STS 1124/2001] y 5.7.2002 [STS 1250/2002] también citadas por el recurrente se sostuvo que el nuevo código penal no había despenalizado la tentativa inidónea. Con anterioridad a la reforma de 1995 la Sala también había afirmado la punibilidad de la tentativa inidónea (ver por todas: STS 648/1996 [4.10.1996]). Como es sabido la cuestión se presenta después de la reforma de 1995 y como consecuencia de la introducción de la nueva redacción del art. 16.1 CP, en el que se establece actualmente que la tentativa requiere "actos [de ejecución] que objetivamente deberían producir el resultado". Es claro, sin embargo, que esta nueva redacción no determina quién es el sujeto que debe hacer el juicio sobre la aptitud objetiva del acto para producir el resultado, o mejor dicho, la realización del tipo. En efecto, si dicha aptitud objetiva se establece según el plan del autor, será claro que el error del mismo sobre la posibilidad de consumar el delito con la acción proyectada determinará la impunidad sólo en el caso en el que el autor haya estructurado su plan pretendiendo la consumación mediante los medios que la doctrina designa como irreales o supersticiosos. El criterio del plan del autor es, por otra parte, el más adecuado a la ley vigente, dado que no es posible justificar político-criminalmente la impunidad del agente que exterioriza en la acción una voluntad racional claramente delictiva, que no ha alcanzado la consumación simplemente por el error del autor. La doctrina ha señalado repetidamente este punto de vista cuando pone de manifiesto que, en verdad, toda tentativa es inidónea, pues si fuera idónea hubiera alcanzado la consumación. Dicho con otras palabras toda tentativa en la que la realización del tipo no sea dependiente de la mera imaginación del autor, sino de un plan objetivamente racional, es punible en el derecho vigente.
En el presente caso, por lo demás, la tesis de la Defensa carece de todo fundamento, dado que no es posible hablar de inidoneidad del medio, pues la comunicación del siniestro a la compañía de seguros es, sin duda, un medio adecuado para producir el engaño en los casos en los que el autor pretende realizar una estafa de seguro. Que la realización del tipo no haya tenido lugar porque el sujeto pasivo, tal como parece desprenderse del informe citado por el recurrente y que obra al folio 162/164, tuvo sospechas de la veracidad de la declaración del siniestro, no resta idoneidad a los medios utilizados.
El restante motivo del recurso se basa en la denuncia de infracción del art. 457 CP. El recurrente considera que no denunció un robo, sino "el hecho de que autores desconocidos habían forzado la puerta de entrada al local.
El motivo debe ser desestimado.
Es de aplicación el art. 885,1º LECr. Si bien es cierto que en la denuncia que se encuentra al folio 40 de las actuaciones, que la Sala ha considerado con apoyo procesal en el art. 899 LECr, el recurrente afirmó que ignoraba lo le habría podido ser sustraído, no es menos cierto que dio parte telefónicamente a la compañía de seguros de la comisión de un robo.
En consecuencia, el hecho probado contiene todos los elementos fácticos que requiere el tipo penal del art. 457 CP.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Benedicto contra sentencia dictada el día 5 de noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Cuenca, en causa seguida contra el mismo por un delito de simulación de delito en concurso medial con otro de estafa.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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