STS 1598/2005, 1 de Diciembre de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:7741 |
| Número de Recurso | 983/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1598/2005 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARGREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que absolvió a Rogelio del delito de simulación de tenencia ilícita de armas, a Tomás de los delitos de tenencia de armas prohibidas y contra la salud pública, a María Luisa, Ángela y Luis Pablo del delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte como recurridos los citados encausados representados: Doña María Luisa y Dª. Ángela, por la Procuradora Sra. Dña. Natalia Martín de Vidales, y D. Tomás, D. Luis Pablo y D. Rogelio por la Procuradora Sra. Dña. María Isabel Salamanca Alvaro.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 67/03, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha nueve de marzo del dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"Se declara probado que en el mes de Noviembre de 2000 la policía montó un dispositivo con el fin de investigar si en el domicilio de María Luisa y su marido Luis Pablo, en el que reside su hija Ángela, y con carácter no habitual Luis Pablo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, sito en esta ciudad, C/ DIRECCION000, NUM000, NUM001. NUM002, se estaban vendiendo sustancias estupefacientes.- Como consecuencia de lo anterior los días 14 de noviembre y 22 de noviembre de 2000 se procedió a interceptar a Carlos Daniel, Luis Enrique e Juan Ignacio, los cuales habían accedido al inmueble objeto de investigación y al abandonar el mismo, se les intervino 2.817 gramos de haschis, 0'466 gramos de cocaína y 5,1 gramos de haschis, respectivamente.- En fecha 28 de noviembre de 2000 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción nº 21 de esta ciudad , acordando la entrada y registro en el citado domicilio. No pudiendo tenerse por probado lo allí encontrado, por no estar amparada la entrada y registro por resolución judicial válida. Rogelio, mayor de edad sin antecedentes penales, asumió la titularidad de determinados efectos encontrados en el citado Registro Domiciliario".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que ABSOLVEMOS a Rogelio del delito de simulación de delito por el que venía acusado. A Tomás de los delitos de tenencia de armas prohibidas y contra la salud pública. A María Luisa, a Ángela y Luis Pablo del delito contra la salud pública por el que venían acusados.- Se declaran de oficio las costas causadas.- Se acuerda el comiso de las dos armas prohibidas y de las sustancias intervenidas, efectos a los que se dará el destino legalmente establecido ..".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.2 de la Constitución española -Tutela judicial efectiva- y art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por anulación indebida de los medios de prueba en que se sustenta la acusación del Ministerio Fiscal.- Dos cuestiones aborda el Fiscal en este único motivo: A) la Nulidad del Auto de Entrada y Registro en el domicilio de Tomás y María Luisa, dictado el 28 de noviembre de 2.000 y B) Nulidad de la diligencia de entrada y registro, efectuada el mismo día, (28.11.00) en el citado domicilio.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo el día 31 de Octubre de 2005, se dictó sentencia fuera de plazo por necesidades del servicio.
UNICO.- Un solo motivo alega el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .
A través de los razonamientos y alegaciones contenidas en el escrito de formalización del recurso se pretende y solicita que se deje sin efecto la declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio de los acusados, nulidad que sirvió al Tribunal sentenciador para absolver a dichos acusados de los delitos de que habían sido acusados, y en su consecuencia se tenga por válida y sea valorada por el Tribunal de instancia en los términos que crea conveniente.
En la sentencia recurrida se justifica la nulidad de esa prueba en la doble vertiente de nulidad del auto judicial que acordó la diligencia y en la falta de validez del registro domiciliario considerado en sí mismo.
En cuanto a lo primero, se dice que el auto de fecha 28 de noviembre de 2000 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona , si bién en su base fáctica es correcto al remitirse al oficio policial y éste contener los datos objetivos necesarios sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública y la relación con el mismo de las personas cuyos derechos fundamentales se iban a limitar, sin embargo su fundamentación jurídica es la que no cumple el mínimo exigible, pués sólo contiene una referencia al hecho y a lo dispuesto en el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin examinar ni razonar sobre el requisito de "proporcionalidad" exigible en estos casos, faltando el análisis suficiente relativo al porqué de la necesidad de limitar al derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Respecto a la diligencia de entrada y registro entendida en sí misma, se argumenta que ha de entenderse que no es válida procesalmente por estas dos razones: en primer lugar porque, si bién se notificó el auto a una de las inculpadas, María Luisa, se empezó a practicar el registro sin su presencia, aunque llegase poco después; en segundo término, porque los otros dos inculpados y residentes en el domicilio, si bién estuvieron presentes al iniciarse el registro, fueron trasladados a comisaría antes de finalizar el mismo.
Frente a ello, y siguiendo el orden argumental expuesto por el recurrente en su escrito de formalización, hemos de señalar lo siguiente:
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Auto judicial acordando la medida. En realidad el Tribunal "a quo" sólo pone tacha de nulidad a esta resolución en el punto en que, según su tesis, "no contiene el juicio de proporcionalidad exigible". Sin embargo, ello puede ser cierto pero sólo en la medida en que el Juez no valoró específicamente si la diligencia era proporcional, pero no en el hecho de que lo fuera en si misma considerada puesta en relación con los datos objetivos que se contenían en la solicitud de la policía de los que surge necesariamente la idoneidad de la media dada la gravedad de los hechos investigados, que constituye el juicio de proporcionalidad propiamente dicho. Y es que, en pura técnica, este juicio de valor sobre la proporción que debe existir entre la medida limitativa de la intimidad y la necesidad de investigar lo sucedido, no es necesario explicitarlo sino simplemente deducirlo de la gravedad del hecho que se investiga y de la posible intervención en él de las personas a quienes se limita tal derecho fundamental. Esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado en el que se trata de averiguar la existencia de un delito de suma gravedad como es el de tráfico de drogas asi como la intervención en él de aquellas personas sobre las que existían muy fundadas sospechas de que se dedicaban a ese tráfico, sospechas que se fundaban principalmente en que se pudo comprobar al menos en tres ocasiones que al domicilio sometido a vigilancia (luego objeto del registro) acudían compradores de sustancias estupefacientes a quienes se pudo ocupar las que acababan de adquirir, levantándose al efecto por la policía las correspondientes actas.
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Diligencia de entrada y registro. Es cierto que la diligencia comenzó a realizarse sin estar inicialmente presente en el domicilio la persona a quien se había notificado el auto judicial, Monserrat Jodorovich, tardando en llegar alrededor de quince minutos. Este dato, sin embargo, no puede conducir a su nulidad, no ya sólo por el poco tiempo transcurrido en comparación con la total duración del registro (cuatro horas), sino también porque en el transcurso del mismo siempre estuvieron presentes los hijos de dicha persona, moradores a su vez de la vivienda, uno de los cuales fué sorprendido en actitud inequívoca de preparar las correspondientes papelinas. Por ello, además de la asistencia del Secretario judicial que dió cumplida fé de lo sucedido, se adoptaron todas las medidas de garantías exigibles en estos casos.
Por lo expuesto, dando lugar al recurso entablado, se declara la validez del registro domiciliario cuestionado, anulando la sentencia recurrida para que, por los mismos Magistrados que la dictaron, se dicte otra nueva entrando a valorar dicha diligencia en el sentido que tengan por conveniente.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS que dando lugar al recurso entablado por el MINISTERIO FISCAL, se anula la sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha nueve de marzo de dos mil cuatro , en causa seguida contra María Luisa y otros, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, para que por los mismos Magistrados que la pronunciaron se dicte otra nueva en la que se entre a valorar, en el sentido que crean conveniente, la diligencia de entrada y registro de que se trata.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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