STS, 30 de Abril de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Abril 2007
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 27 de enero de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 3000/04 formulado por el letrado de la Seguridad Social, D. Rogelio Aramburu Díaz, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Rosendo, la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo de fecha 10 de mayo de 2004 (autos nº 129/04), dictada en virtud de demanda formulada por D. Rosendo, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HULLERAS DEL NORTE, S.A. (HUNOSA), LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. sobre prestaciones (IPA).

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de mayo de 2004, el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Rosendo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y HUNOSA, declaro el derecho del actor a percibir la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, sobre una base reguladora de 1.916,11 euros mensuales (12 mensualidades anuales), incrementada con el 20% en tanto no desempeñe otra actividad. Se condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al INSS a abonar dicha pensión con los efectos ya reconocidos".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El demandante, Rosendo, cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, nacido el día 9-3-23 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, en el Régimen Especial de Minería del Carbón, solicitó desde la situación de jubilado la declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de 27 de octubre de 2003 por la que se le declara afectado de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de caballista, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir la pensión del 55% de una base reguladora de 1.171,03 euros, con efectos del 31-7-03. El demandante trabajó 1.172 días como barrenista, cesando en dicha actividad en 1944, y posteriormente 3.981 días como caballista entre el 6-10-49 y el 31-8-60, categoría en la que se jubiló. En su día bonificó 586 días por la primera categoría citada y 1.194,30 días por la segunda. SEGUNDO: Las dolencias que presenta el trabajador demandante son: "Bloqueo completo de rama derecha del H.H. Hemibloqueo anterior izdo. Patrón intersticial nodular compatible con exposición a riesgo pulvígeno de localización en campos medios y superior izquierdo, asimismo tractos inflamatorios residuales junto con un engrosamiento pleural asimétrico en zona axilar derecha y pinzamiento del senocostofrénico de este mismo lado. Patrón nodular "p- q 1/1"." La calificación final es primer grado de silicosis con enfermedad intercurrente (T.P. residual). TERCERO: Interpuso reclamación previa a la vía judicial el 2 de diciembre, que fue desestimada por acuerdo de 15 de enero de 2004, contra el que formuló la demanda que dio origen a las presentes actuaciones. CUARTO: Según los certificados de empresa, el promedio para ayudantes barrenistas en el año anterior a la declaración de incapacidad permanente fue de 121,63 euros, siendo las gratificaciones extras de: 1º de mayo 2003 = 856,15 euros; julio 2003 = 786,52 euros y diciembre de 2002 = 743,54 euros arrojando base de 1.916,11 euros mes. QUINTO: En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales".

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, D. Rosendo y la Tesorería General de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sentencia con fecha 27 de enero de 2006, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Rosendo y estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por el INSS frente a la sentencia dictada el 10 de mayo de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, en el proceso sustanciado a instancia de aquél contra el INSS, la TGSS y la empresa HUNOSA, confirmamos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, excepto el relativo al incremento de la pensión de invalidez permanente con el 20 por ciento de la base reguladora, que revocamos al mismo tiempo que absolvemos a los demandados de la pretensión que sobre él se ejercitó en la demanda".

CUARTO

El letrado de la Administración de la Seguridad Social, mediante escrito presentado el 11 de abril de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 24 de septiembre de 1993 (recurso nº 1205/93). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 63 de la Orden de 9 de mayo de 1962 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de declarar que procede la inadmisión del recurso por falta de contradicción y subsidiariamente, de entrar en el fondo, el recurso sería improcedente. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2007, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión litigiosa consiste en la determinación de la base reguladora aplicable a la prestación de incapacidad permanente total derivada de silicosis, cuando el trabajador ya no está en activo.

Consta en el relato histórico de la sentencia recurrida que el actor, trabajador de la empresa Hulleras del Norte, S.A. (HUNOSA) en diversas categorias, primero como barrenista y luego durante un tiempo mucho mayor como caballista (hoy maquinista de tracción), solicitó desde la situación de jubilación la declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, resuelta por el INSS el 27 de octubre de 2003, declarándole incapaz permanente total para la profesión habitual de caballista, derivada de enfermedad profesional.

En dicha resolución el INSS fijó la base reguladora en la suma de 1.171,03 euros, atendiendo a la categoria de maquinista de tracción y, en relación con ésta, a los conceptos de salario base, complemento fijo, antigüedad y pagas extraordinarias. Y el actor postuló una base reguladora de 2.652 euros mensuales (tope de cotización del 2003) para los ayudantes barrenistas, o subsidiariamente de 2.125 euros mensuales correspondiente a los maquinistas de tracción, bases calculadas en función del promedio de retribuciones obtenidas por los trabajadores de dichas categorias durante el año anterior a la fecha de declaración de invalidez.

SEGUNDO

La sentencia de instancia, atendiendo a las gratificaciones extras que certifica la empresa para los maquinistas de tracción en el año anterior, declara en los fundamentos de derecho, con valor de hecho probado, que no puede negarse la condición de promedistas de los maquinistas de tracción y le fija una base reguladora de 1.916,11 euros mensuales.

La sentencia de instancia es confirmada por la de suplicación ahora recurrida, dando por sentado la condición de promedistas de los maquinistas de tracción en la actualidad.

TERCERO

Recurre el INSS en casación para la unificación de doctrina y señala como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ del Principado de Asturias el 24 de septiembre de 1993, denunciando la infracción del art. 63 del Reglamento de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en relación con la doctrina sentada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de diciembre de 1972, dictada en interés de ley, y otras que la reiteran. La sentencia de contraste se refiere también a un trabajador de HUNOSA con la categoria de maquinista de tracción que, siendo pensionista de jubilación, obtuvo la declaración de incapacidad permanente total derivada de silicosis con efectos desde el 10 de enero de 1990, calculándole una pensión sobre una base reguladora de 121.108 pesetas mensuales. Y ante la demanda del actor para que se le fijase teniendo en cuenta el promedio de salarios obtenidos por los trabajadores de su misma categoria profesional en la mencionada empresa, de acuerdo con la mencionada sentencia dictada en interés de ley, le fue desestimada por la sentencia de instancia y luego por la de suplicación que ahora se trae como contradictoria, razonando que la pensión de invalidez se le fijó conforme a los salarios acreditados de los maquinistas de tracción "a los que no reconoce la condición, no probada, de promedistas".

CUARTO

La semejanza existente entre la sentencia impugnada y la de contraste no impide la apreciación de una radical diferencia entre ambas en un aspecto fundamental que afecta a las respectivas situaciones de hecho que se comparan, y es que, habiendo sido idéntica en ambos casos la última actividad laboral con riesgo pulvígeno desarrollada por los respectivos demandantes (concretamente, la de maquinista de tracción), en el supuesto de la de contraste se dice expresamente que no se le reconoce a los maquinistas de tracción en aquel momento la condición de promedistas, mientras que en la sentencia recurrida ya hemos visto que si se la reconoce, también expresamente, la sentencia de instancia, y de ello parte, dándolo por sentado, la de suplicación. La ausencia de prueba de la condición de promedistas es lo que sirve de fundamento a la sentencia de contraste para desestimar la demanda, y por el contrario, en la sentencia recurrida, confirmando lo establecido por la de instancia, se estima probada esa condición por la certificación de la empresa sobre las retribuciones obtenidas por los maquinistas de tracción en el año anterior a los efectos de la declaración de invalidez.

Como se dijo en nuestra sentencia de 2/11/97 (Rec. 4309/96 ), el hecho de que el trabajo como destajista se establezca bien contractualmente, bien mediante convenio (en el ámbito territorial de este tipo de empresas), bien mediante acuerdo circunstancial o coyuntural de las partes, según las necesidades o conveniencias de rendimiento o productividad de la empresa, fundamenta, en primer lugar, la estimación de que se está (para establecer la condición de promedista) ante un dato histórico necesitado de prueba y, en segundo lugar, que, según las circunstancias de lugar y tiempo, una misma categoría laboral pueda merecer la calificación de "promedista" en un caso y no en otro, porque en aquél, y no en éste, se desarrolla la actividad laboral de forma adecuada a tal calificación.

La expresada circunstancia diferencial (actividad de "promedista" o no) es causa de un diferente sistema retributivo, que, aplicado al tema de la base reguladora en supuestos de invalidez por silicosis, declarada en situación de inactividad laboral (jubilación), explica los diferentes pronunciamientos de la sentencia recurrida (determinación, según promedio, del salario regulador) y de la sentencia de contraste (que atiende a los conceptos retributivos fijos de todo maquinista de tracción).

QUINTO

La exposición precedente evidencia que no hay sustancial igualdad entre los respectivos supuestos de hecho de las sentencias sometidas a comparación. No habiendo sustancial igualdad de hechos es obligado concluir que no hay contradicción entre dichas sentencias, como informa en primer término el Ministerio Fiscal en su razonado dictamen. Procede, por ello, en el presente trámite, la desestimación del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el rollo de recurso de suplicación nº 3000/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Oviedo, en autos nº 129/04, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa "HULLERAS DEL NORTE, S.A.", sobre base reguladora de la pensión de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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