STS, 5 de Mayo de 2006

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2006:2788
Número de Recurso8247/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil seis.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8247/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo en nombre y representación de doña Isabel contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4426/99 en el que se impugnaba Resolución de la Consellería de Sanidad de 3-05-99 por la que se desestima el recurso ordinario interpuesto contra otra del Secretario General de 15-12-98, sobre instalación de nueva oficina de farmacia en el municipio de Monforte de Lemos. Ha sido parte recurrida la Xunta de Galicia representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vazquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 4426/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Galicia, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2003 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Isabel contra la resolución del Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais de 31 de mayo de 1999 desestimatoria del recurso ordinario deducido contra la del Secretario Xeral de la Consellería de 15 de diciembre de 1998 que denegó la solicitud de la recurrente de instalación de una nueva oficina de farmacia en Monforte de Lemos; sin costas".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de doña Isabel se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 16 de octubre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

CUARTO

La representación procesal de la Xunta de Galicia formalizó con fecha 26 de abril de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

QUINTO

Por providencia de 15 de febrero de 2006, se señaló para votación y fallo el 26 de abril de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Isabel interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 10 de julio de 2003 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso 4426/1999 deducido por aquella contra Resolución de la Conselleria de Sanidad de 31 de mayo de 1999 por la que desestima el recurso ordinario interpuesto contra otra del Secretario General de 15 de diciembre de 1998 denegando la autorización para apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Monforte de Lemos.

Identifica la sentencia el acto impugnado al que acabamos de referirnos en el PRIMER fundamento.

En el SEGUNDO rechaza la alegación de obtención de la farmacia por silencio positivo, conforme art. 7 Decreto 2888/1996, de 12 de julio , por cuanto el plazo de seis meses fue ampliado en cuatro más por acuerdo de 11 de diciembre de 1996 al amparo de la Disposición Adicional Cuarta del citado decreto autonómico . Recoge que la Resolución de 16 de junio de 1997 se incluía a la peticionaria, y aunque tal inclusión fue un error, enmendado en la posterior de 18 de diciembre de 1997, lo cierto es que el plazo para resolver había quedado roto con la primera resolución. Manifiesta que este último devino firme por cuanto no fue impugnado jurisdiccionalmente y que tampoco fue interesada certificación de acto presunto conforme al art. 44 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPPAC , en la redacción entonces aplicable.

Ya en el TERCERO rechaza la vigencia del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril por cuanto fue derogado expresamente por el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio respecto a a zonas urbanas.

Finalmente en el CUARTO concluye que todo lo anterior "no es obstáculo para añadir que la delimitación propuesta por la actora en absoluto responde a lo que había de entenderse como núcleo de población, tema que no quedó zanjado en el expediente, pues la Instructora lo cuestionaba en su propuesta y el tema no se llegó a tocar en las resoluciones; en cascos urbanos había que proceder con mucha prudencia y limitar el concepto de núcleo a los barrios verdaderamente representativos de una unidad urbanística con personalidad propia; en el caso que nos ocupa el río Zapardiel no es un obstáculo que permita partir la ciudad, y sería aplicable a este caso lo que dijimos en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 1999 no se puede considerar núcleo de población lo que solo es la mitad de uno mayor".

SEGUNDO

1. Un primer motivo de recurso se articula al amparo del art. 88.1.c) LJCA por infracción del art. 24.1 CE , 33.1 y 2 LJCA y 238 LOPJ . Defiende que la sentencia incurre en incongruencia por cuanto no ha resuelto en los términos en que se planteó el debate al efectuar el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho cuarto. Sostiene se ha producido incongruencia por exceso deviniendo nula la resolución al no haber podido argumentar sobre la cuestión.

Tal argumentación es rebatida por la administración pues parte que al pretender la apertura de una oficina de farmacia deben examinarse todos los aspectos en que la administración basó su resolución denegatoria. Defiende que la actora limitó su impugnación a la existencia de silencio positivo y vigencia del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril , pero ello no obsta a que se tome en cuenta que en el expediente figura el informe de la instructora del expediente acerca de las razones por las que no procede la apertura.

  1. Un segundo motivo se prepara al amparo del art. 88.1.d) LJCA y es dividido en 3 apartados debidamente diferenciados.

  2. 1. Un primero por infracción de los arts. 42.2, 43.1 y 44.1 de la Ley 30/1992, LRJAPPAC , en concordancia con el Decreto de la Junta de Galicia 288/1996, de 12 de julio .

    Defiende que era aplicable el régimen del silencio positivo al haberlo así establecido la normativa autonómica complementaria de la LRJAPPAC. Mantiene que cuando interesó la solicitud de certificación de acto presunto la administración tampoco resolvió expresamente. Rechaza la argumentación de la sentencia acerca de la interrupción del plazo.

    Mantiene la administración la ineficacia de la solicitud de acto presunto por cuanto fue peticionada antes de que venciese el plazo para resolver. Admite que su resolución expresa fue extemporánea mas debe tenerse en cuenta que la actora no había realizado actuación alguna en el expediente administrativo.

  3. 2. Un segundo por infracción de las la Disposición Derogatoria del RD Ley 11/1996, de 17 de junio , en concordancia con los Decretos 28/1997, de 13 de febrero, 288/1996, de 12 de julio y por inaplicación indebida del art. 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril .

    Mantiene que la naturaleza genérica de la cláusula derogatoria no conduce a una interpretación como la efectuada en instancia. Sostiene que la norma simplemente ha reducido a 2.800 habitante el módulo antes cifrado en 4000 habitantes. En conclusión defiende que se han de compatibilizar, tanto para las zonas rurales como para las urbanas, los criterios generales de apertura por módulos de población.

    Insiste la Administración recurrida en la falta de vigencia de la antedicha norma para lo cual se apoya en sentencias dictadas sobre la materia por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Andalucia y de las Islas Baleares.

  4. 3. Finalmente un tercero por infracción del art. 3.1.b) RD 909/1978, de 14 de abril y la jurisprudencia que lo aplica, sentencias de 28 de septiembre de 1996, 4 y 21 de octubre de 1996, 4 de noviembre, 9 y 12 de diciembre de 1996, 2 de enero y 4 de abril de 1997, 2 de febrero de 1999 , en lo que se refiere a la innecesariedad de la homogeneidad en el núcleo propuesto cuando se va a mejorar el servicio.

    Objeta la administración que en casación se argumente acerca de la mejora del servicio cuando en instancia se defendía la existencia de obstáculos que permitían delimitar el núcleo.

TERCERO

La regulación de la apertura de oficinas de farmacia ha sufrido una gran transformación en poco más de dos décadas partiendo siempre de la naturaleza de servicio público atribuida a los establecimientos farmacéuticos.

Tenemos, por un lado:

  1. La regulación contenida en el preconstitucional Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979 , a partir de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 cuya base XVI cuya vigencia, con cuestiones de inconstitucionalidad incluida (resuelta por STC 83/1984, de 24 de julio ) ha pervivido hasta el desarrollo por el Estado y las Comunidades Autónomas del nuevo sistema anunciado por las Leyes 14/1986 y 25/1990 , a que luego nos referiremos.

    Una prolija jurisprudencia desarrollada en su interpretación, en atención a la realidad social, ha ido delimitando conceptos jurídicos indeterminados de gran discusión o la problemática derivada de los términos y situaciones a tener en cuenta en el procedimiento bifásico para apertura de oficinas de farmacia regulado en el citado RD 909/1978, de 14 de abril . Así se han pormenorizado conceptos como "núcleo de población" que ha de existir y acreditarse en la fecha de petición de autorización de la apertura de la farmacia (Sentencia de 21 de octubre de 2003 ); "población flotante" o de hecho en la que se ha de partir de datos seguros, objetivos y fiables (Sentencia de 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores); la fórmula para computar la población residente por temporada (Sentencia de 20 de octubre de 2003 ); el "principio pro apertura" que sirve para completar el ordenamiento pero no para alterar lo dispuesto en el antedicho Real Decreto (Sentencia de 7 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores); "la distancia entre farmacias" (Sentencia de 26 de enero de 2004 ) o la correcta ubicación de la farmacia para atender adecuadamente el núcleo para el que se ha concedido (Sentencia de 11 noviembre de 2003 ); "la situación previa deficitaria en la atención farmacéutica susceptible de ser corregida con la apertura de oficina que se solicita" (Sentencia de 1 de marzo de 2004 ); la valoración de las distintas condiciones que afectan a un expediente relativo a la designación de local para instalar una farmacia autorizada (Sentencia de 11 de noviembre de 2003 ); etc.

    Tras la interpretación de la citada normativa llevada a cabo por el Tribunal Constitucional de la que destacamos la viabilidad del citado Real Decreto 909/1978, de 14 de abril se han ido dictando normas con rango de Ley que fueron introduciendo un nuevo régimen:

  2. La Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril de 1986 en que se establecieron las Áreas de Salud como piezas básicas de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas. Se anunciaba en su art. 103.3. la sujeción de las oficinas de farmacia a la planificación sanitaria.

  3. La Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre de 1990, cuyo art. 88 disponía que la planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica incumbe a la Administración sanitaria con competencias en ordenación farmacéutica. Se reafirmaba lo ya anticipado más demorado en su legislación.

    Finalmente en aras a una modificación del servicio tantas veces aplazada, con cita expresa de desarrollo de las dos Leyes que acabamos de reseñar, se han ido dictando normas con rango de ley para liberalizar los servicios simplificando no solo los expedientes para otorgar las autorizaciones sino además fijando los criterios básicos para la ordenación farmacéutica a abordar por las Comunidades Autónomas adoptando como punto de referencia las unidades básicas de atención primaria:

  4. Así el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población , aquí concernido, que, al fin, deroga el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en lo que se refiere a la apertura de oficinas de farmacia en zonas urbanas. Es decir que la regulación de este último Real Decreto subsistía en lo que concernía al régimen de apertura de oficinas de farmacia en zonas no urbanas mientras no hubiera legislación autonómica sobre la materia.

  5. La Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de Farmacia , derogatoria del anterior Real Decreto-Ley, parte de cuyo articulado constituye legislación básica del estado sobre sanidad, a tenor de lo especificado en su disposición final primera.

    Y lo que es más significativo, al comportar una gran modificación en lo hasta ahora descrito, las Comunidades Autónomas han ido desplegando la normativa de desarrollo de la Ley General de Sanidad 14 /1986, de 25 de abril , de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y de la básica 16/1997, de 25 de abril , en el ámbito de sus competencias reconocidas en el área sanitaria con una amplia actividad fijando módulos de población para mejorar la atención farmacéutica a la población.

    Así han actuado Aragón, Cataluña, Valencia, País Vasco, Extremadura, Castilla-La Mancha, Galicia, Navarra, etc. Justamente respecto a este último territorio se pronunció el Tribunal Constitucional en su auto 62/2004 de 24 de febrero inadmitiendo una cuestión de inconstitucionalidad planteada frente a la Ley foral 12/2000, de 16 de noviembre de Atención Farmacéutica , en el sentido de que "resulta acorde con la normativa básica que la Ley foral navarra, una vez garantizada la prestación farmacéutica mínima para todo su territorio, permita su optimización complementando el número mínimo de oficinas de farmacia ..." Todo ello tras sentar que los módulos de población y distancias establecidas en la Ley 16/97 cumplen un cometido meramente instrumental por cuanto la norma básica atiende a que las necesidades farmacéuticas se satisfagan por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias características. Queda claro, pues, que los módulos de población a que se refiere el art. 2 de la Ley 16/97 ostentan un carácter abierto y flexible.

CUARTO

Vamos a dejar de lado la regulación ulterior y centrarnos en aquella que aquí se invoca como conculcada. Como decíamos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2004, recurso de casación 3138/2002 , observamos que el antedicho Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio implica una gran innovación en el régimen jurídico de apertura de las oficinas de farmacia por cuanto:

  1. atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia para fijar los criterios de planificación para la autorización de oficinas de farmacia (art. 1.1).

  2. vincula la planificación farmacéutica con la planificación sanitaria (art. 1.1. párrafo segundo).

  3. la demarcación para determinar las oficinas de farmacia serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas (art. 1.1. párrafo segundo).

  4. crea las zonas de salud urbana pero su determinación corresponde a las Comunidades Autónomas (art. 3,2 y disposición transitoria única).

  5. y lo que es más significativo en lo que aquí importa deroga lo dispuesto en el RD 909/1978, de 14 de abril , apertura de oficinas de farmacia en zonas urbanas, en lo que se oponga a la citada norma (disposición derogatoria única). Ciertamente la expresión de derogación en lo que se oponga a lo establecido en la citada norma no sigue una buena técnica legislativa, como reiteradamente ha denunciado el Consejo de Estado, la doctrina científica y este Tribunal, pues obliga a deslindar lo normado en unas y otras disposiciones a fin de detectar las posibles antinomias. Sin embargo responde a una repetida práctica desarrollada en los últimos años consistente en no efectuar aboliciones de forma clara, lo cual no ha de ser óbice para concluir se ha producido una abrogación normativa.

Del citado Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio debemos destacar en cuanto a la ordenación territorial de las oficinas de farmacia el párrafo segundo del epígrafe primero del artículo 1 al declarar que "La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas".

Ciertamente hubo cierta demora en la Comunidad Autónoma de Galicia en desarrollar lo anterior ( Ley 15/1999, de 21 de mayo de Ordenación Farmacéutica, modificada ulteriormente por la Ley 4/2005, de 17 de marzo, Decreto 28/1997, de 13 de febrero de módulos poblacionales y ampliación de plazos para la autorización de apertura de oficinas) pero, tal cual refleja la sentencia impugnada en su fundamento de derecho segundo, el citado ente territorial adoptó medidas en relación con el Decreto autonómico 288/1996, de 12 de julio .

El antedicho Decreto 28/1997, de 13 de febrero consideró zonas de salud urbanas aquellos ayuntamientos que tengan más de 5.000 habitantes, situación en la que se incluye el municipio de Monforte de Lemos. Y también amplió, por mor de su Disposición Transitoria, el plazo máximo para resolver las solicitudes presentadas al amparo del art. 3.1º b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril , que se regulaba en el Decreto 199/1996, de 10 de octubre .

QUINTO

Avanzando en la procelosa regulación en el ámbito aquí implicado hemos de efectuar otras consideraciones. Una primera en relación con la regulación del silencio en el ámbito que nos ocupa y al que justamente se refiere el Decreto autonómico que hemos mencionado.

En relación con la autorización de oficinas de farmacia en otra Comunidad, la Navarra, ha sido examinada por este Tribunal en su sentencia de 24 de noviembre de 2003, recurso de casación 7444/2000 . Se dijo en el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia que "La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJ y PAC , quiso potenciar sensiblemente el silencio positivo, como resultaba de la simple comparación entre su artículo 43.2 y el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 . Incluyó una cláusula residual general en favor de la aplicación del silencio positivo que supuso la inversión de la formulación hasta entonces establecida y que consistía en que tal silencio constituía la excepción a la regla general. Seguía así la LRJ y PAC la orientación del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo, de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras, Fiscales y Laborales, aunque referida esta última norma al ámbito delimitado en su artículo 1 .

No obstante, la señalada potenciación del silencio positivo, en la originaria redacción de la Ley anterior a la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero , se vio disminuida en sus efectos reales como consecuencia de la autorización contenida en la Ley para que en cada norma de procedimiento se estableciera el efecto positivo o negativo del silencio administrativo. Así el examen de las normas reglamentarias aprobadas tras la entrada en vigor de la LRJ y PAC pone de manifiesto que con cierta facilidad pudo dejarse sin efecto real la citada potenciación mediante la previsión en normas de procedimiento concretas la aplicación del efecto desestimatorio al silencio administrativo".

Como prolijamente recoge la sentencia de este Tribunal de 8 de noviembre de 2005, recurso de casación 3004/2003 , en el ámbito de la Comunidad Valenciana fue dictada una norma respecto al silencio en el ámbito de las solicitudes para apertura de oficinas de farmacia que si bien inicialmente fue positivo posteriormente fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Silencio administrativo negativo que si recogía desde su inicio el Anexo II del Decreto autonómico 74/1993, de 26 de agosto de la Comunidad de Madrid respecto al efecto del silencio en las solicitudes de autorización para el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia tal cual plasma la sentencia de este Tribunal de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 5818/1999 .

Otro tanto acontece en el ámbito de la Comunidad de Aragón al desarrollar el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio mediante la Orden de 5 de noviembre de 1996 tal como destacábamos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2004 que, por otro lado, confirmaba lo afirmado allí por el Tribunal de instancia acerca de que la jurisprudencia de esta Sala considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación a las autorizaciones de apertura de farmacias.

Ciertamente la Comunidad Autónoma de Galicia estableció inicialmente no así ahora en el art. 21 del Decreto 146/2001, de 7 de junio , sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia el carácter positivo del silencio, art. 7 Decreto 288/1996, de 12 de julio , competencias y procedimiento para la autorización de oficinas de farmacia, mas tal cual recoge la sentencia de instancia la Administración procedió a prolongar mediante el Decreto 28/1997, de 13 de febrero , el plazo inicialmente establecido en la norma reglamentaria. Veremos, luego, por tanto, si aquí entró o no en juego, posición está última aceptada por la Sala de instancia.

SEXTO

Un segundo razonamiento nos conduce a afirmar sin necesidad de prolijas explicaciones, art. 9.3 CE , que no cabe aplicar el contenido de la LRJAPAC en el texto modificado de 1999 por cuanto se trata de una disposición legal que ni se encontraba en vigor al tiempo de la solicitud de la apertura de oficina -3 de agosto de 1996- ni tampoco despliega efecto retroactivo alguno.

Ello comporta partir de que, ciertamente tras la reforma llevada a cabo en la LRJAPAC por la Ley 4/1999, de 13 de enero , el silencio administrativo negativo vuelve a ser considerado como una ficción legal para facilitar el acceso a la vía judicial, tal cual era contemplado en la jurisprudencia pronunciada bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (entre otras sentencias las de 15 de enero de 1996, 28 de octubre de 1996, 19 de julio de 1997 ). No obstante bajo la vigencia de la redacción legal aquí aplicable la ley empleaba la terminología de "actos presuntos" y prohibía dictar resolución expresa después de haberse emitido la certificación prevista y regulada en el art. 44 de la LRAPAC .

SEPTIMO

Finalmente una tercera reiterando lo ya reproducido en nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2005, recurso de casación 3004/2003 , al referirse al pronunciamiento de esta Sala de 10 de mayo de 2005 que expresaba " que la Ley 16/97 del Estado cambió el régimen de autorización de oficinas de farmacia transfiriendo las competencias para ello a las Comunidades Autónomas, pero ese régimen no podía tener vigencia efectiva ni aplicación concreta hasta que las Comunidades Autónomas, dictaran las normas oportunas sobre módulos y definición de zonas urbanas, entre otras, y hasta que ello no aconteciera, no había términos hábiles para proceder a la autorización nuevas oficinas de farmacia, y por ello, esta Sala ha mantenido la eficacia, de las resoluciones que en ese intermedio acordaron la suspensión de los expedientes sobre autorización de oficinas de farmacia "

Los antedichos pronunciamientos se referían a la Comunidad Autónoma de Valencia mas son extrapolables a la actuación de cualquier otra Comunidad Autónoma que, como en este caso la de Galicia, también hubiere adoptado disposiciones suspendiendo los antedichos plazos.

OCTAVO

Respecto al primero debemos recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes.

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 , aquí aplicable, en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Resulta patente que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

  1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero, 9 de junio, 10 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2004, 15 de junio de 2005 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 20 de septiembre de 2005 y 4 de octubre de 2005); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 15 de junio de 2005 ).

  2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003 ). Es decir que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

  3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( Sentencias de 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

  4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ), ni menos aún dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996 y 208/1996 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 251/2004, de 20 de diciembre , con cita de otras muchas , o la más reciente STC 6/2006, de 16 de enero , no sólo ha de ser verificable de forma clara e incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente.

La doctrina que acabamos de exponer nos muestra que la sentencia no incurre en el vicio de incongruencia por desviación.

Es cierto que la recurrente nada alegó en su escrito de demanda acerca de la existencia o no de núcleo de población pues centró su impugnación en la obtención de la autorización de apertura de oficina de farmacia mediante el instituto del silencio y en la vigencia en zonas urbanas del art. 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .

Sin embargo ello no fue óbice para que la Administración al contestar la demanda rechazara no solo las pretensiones de la recurrente sino que, además, insistió en la ausencia de núcleo de población pues se trataba de una delimitación arbitraria.

Estamos, pues, frente a una cuestión que no sólo podía sino que debía ser examinada por la Sala de instancia en razón de la argumentación de la administración oponiéndose a la pretensión de la recurrente. No se trata, por tanto, de un supuesto de incongruencia.

Se rechaza, pues, el primer motivo.

NOVENO

De lo que hemos venido relatando queda patente que la doctrina de este Tribunal ha sentado, sin que los argumentos del recurrente lo desvirtúen, la inaplicación del RD 909/1978, de 14 de abril , respecto a la apertura de farmacias en zonas urbanas. Resulta, por tanto, improsperable cualquier argumentación acerca de la vulneración de tal norma por su inaplicación así como de la jurisprudencia que la interpreta.

Debemos insistir que respecto a la vigencia parcial del Real Decreto 909/1978 defendida por el recurrente debe estarse al contenido de la disposición derogatoria única del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio en cuanto "Quedan sin efecto, por lo que se refiere al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas, lo dispuesto en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , así como su normativa de desarrollo en lo que se oponga a lo establecido en la presente norma".

Todo ello sin perjuicio de destacar, a efectos dialécticos, que la pretensión de apertura por la vía del art. 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , resulta harto compleja cuando la interpretación del concepto núcleo de población ha sido objeto de una amplia y dilatada jurisprudencia no siempre pacifica.

Se rechazan, por tanto los subapartados segundo y tercero del motivo segundo.

DECIMO

Hemos expuesto nuestra doctrina acerca del silencio positivo en el ámbito de la ordenación farmacéutica en distintas comunidades autónomas. Nos encontramos aquí conque la de Galicia preveía el silencio positivo. Sin embargo también hemos destacado que la Sala de instancia recoge certeramente en su fundamento de derecho segundo, más arriba trascrito, que la Administración autonómica amplió el plazo establecido en el art. 7.3 del ya citado Decreto 288/1996 , inicialmente fijado en seis meses para resolver los expedientes de autorización de apertura de oficinas de farmacias.

Para ello se hace preciso acudir al redactado del art. 44 de la LRJAPAC/1992 :

  1. Los actos administrativos presuntos se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada.

  2. Para su eficacia, los interesados o la propia Administración deberá acreditar los actos presuntos mediante certificación emitida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento, que deberá extenderla inexcusablemente en el plazo de veinte días desde que le fue solicitada salvo que en dicho plazo haya solicitado resolución expresa, sin que pueda delegar esa competencia específica.

  3. La certificación que se emita deberá ser comprensiva de la solicitud presentada o del objeto del procedimiento seguido, de la fecha de iniciación, del vencimiento del plazo para dictar resolución y de los efectos generados por la ausencia de resolución expresa.

Si la certificación no fuese emitida en el plazo establecido en el número anterior, los actos presuntos serán igualmente eficaces y se podrán acreditar mediante la exhibición de la petición de certificación sin que quede por ello desvirtuado el carácter estimatorio o desestimatorio legalmente establecido para el acto presunto.

Queda claro del texto legal que para la entrada en juego de la calificación de acto presunto respecto una pretensión dirigida frente a la administración que no obtiene respuesta que la certificación debe ser emitida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento. En consecuencia es preciso que la solicitud se dirija al órgano administrativo que tenía la obligación de resolver el expediente.

Contrapongamos tal regulación legal con la actuación de la recurrente.

  1. La solicitud de apertura se formula el 7 de octubre de 1996.

  2. En fecha 24 de marzo siguiente, registro de salida del 25, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo, encargado de la primera fase del procedimiento en virtud de encomienda de gestión por la Consejeria de Sanidad, requiere la presentación del certificado del número de habitantes censados en el núcleo para el que se solicita la apertura.

  3. En fecha 11 de abril de 1997 contesta la requerida aportando la documentación al tiempo que afirma ha operado el instituto del silencio administrativo sin perjuicio de lo cual pide el certificado de actos presuntos.

  4. En fecha 28 abril de 1997 la requerida muestra su oposición a que se tramite su petición con otras en razón a lo alegado en el escrito anterior.

  5. En fecha 16 de junio de 1997 la administración deniega a la recurrente la farmacia solicitada en Resolución que comprende decenas de farmacéuticos.

  6. En fecha 21 de julio de 1997 la Delegación Provincial de la Consejeria de Sanidad y Servicios Sociales en Lugo eleva al Director General la propuesta de resolución desestimatoria de las solicitudes de apertura en Monforte de Lemos de la recurrente y otro más.

  7. En fecha 21 de julio de 1997 la recurrente deduce recurso ordinario contra la resolución de 16 de junio anterior insistiendo en que la había obtenido por silencio administrativo y reiterando su petición de certificación de actos presuntos. Tal recurso es desestimado el 18 de diciembre de 1997.

  8. Finalmente el 4 de enero de 1999 se notifica la Resolución de 15 de diciembre de 1998 denegando la autorización de oficina de farmacia, frente a la que interpone recurso ordinario de nuevo desestimado.

Es evidente que no se daban las condiciones establecidas en la LRJAPPAC para la obtención de la autorización de la farmacia mediante el instituto del silencio administrativo. Ya se ha expuesto que el plazo inicial para resolver fue ampliado, tal cual refleja la Sala de instancia. No es acertada la afirmación de la Sala de instancia acerca de la interrupción del plazo por la Resolución de 16 de junio de 1997 por cuanto fue dictada antes de que fuera concluso el expediente que afectaba a la farmacia de Monforte de Lemos. Pero lo cierto es que aunque la administración no hubiera emitido el certificado de acto presunto tampoco la recurrente actuó conforme a las posibilidades ofrecidas por el segundo párrafo del apartado tercero del art. 3 del art. 44 LRJAPPAC ya que la impugnación jurisdiccional ha tenido lugar con ocasión de la desestimación expresa producida muchos meses después.

No se daban, pues, las condiciones establecidas en la LRJAPPAC/1992, lo que conduce a no acoger el subapartado primero del motivo segundo.

UNDECIMO

Por lo expuesto procede desestimar el presente recurso de casación y, conforme a lo previsto en el artículo 139.2 y 3 LJ procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas, limitando el importe de la minuta a 2.400 euros sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Isabel interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 10 de julio de 2003 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso 4426/1999 deducido por aquella contra Resolución de la Conselleria de Sanidad de 31 de mayo de 1999 por la que desestima el recurso ordinario interpuesto contra otra del Secretario General de 15 de diciembre de 1998 denegando la autorización para apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Monforte de Lemos la cual se declara firme con expresa imposición costas a la parte recurrente, limitando el importe de la minuta de a 2.400 euros sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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