STS, 27 de Febrero de 2004

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLO. Desestimar el recurso de apelación nº 86/1996, interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro y D. Everardo, contra la Sentencia de 28 de Octubre de 1996, dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance nº 46/1993, Ramo de Educación y Ciencia, provincia de Madrid, confirmando la resolución recurrida en todos sus efectos y con expresa condena en costas a la parte recurrente en esta segunda instancia.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los motivos y en la forma previstos en los artículos 82 y 84, y demás preceptos concordantes, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 93.5 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En este caso, el recurso habrá de presentarse ante la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la Sentencia".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de D. Alejandro y D. Everardo, el día 2 de Octubre de 1998.

D. Salvador Fernández y Alvarez de Toledo, Procurador de los Tribunales, representante de D. Alejandro y D. Everardo, presentó con fecha 16 de Octubre de 1998 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de Justicia - Sección de Enjuiciamiento - del Tribunal de Cuentas, acordó por Provincia de fecha 21 de Octubre de 1998 tener por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, remitir los autos originales y el rollo de apelación, junto con las certificaciones de las Sentencias dictadas en instancia a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes intereses ante dicha Sala Tercera.

D. Alejandro y D. Everardo, representados por el Procurador de los Tribunales D. Domingo Solé Collado Martínez, con asistencia de Letrado, presentaron escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que expusieron los antecedentes de hecho que consideraron necesarios para el buen entendimiento del recurso y formalizaron seis motivos casacionales, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia estimatoria del mismo, case y revoque la Sentencia recurrida de la Sala de Apelación y la del Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento de fecha 28 de Octubre de 1996 (Reintegro por alcance nº B-46/93), dictando otra en cuya virtud, resuelva la nulidad de actuaciones por indefensión, o subsidiariamente, dicte otra ajustada a Derecho, desestimando la demanda con absolución de los inculpados, y condena en costas a la parte actora".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

El MINISTERIO FISCAL compareció y se personó también como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- del Tribunal Supremo acordó por Providencia de fecha 22 de Mayo de 2000 admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones realizadas a la Sección Segunda, de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

El Abogado del Estado, representante y defensor de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso de casación, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por D. Alejandro y D. Everardo contra la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas nº 13 de 30 de Julio de 1998 (recurso de apelación 86/96), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas causadas a los recurrentes por ser preceptivas".

EL FISCAL, parte recurrida, presentó escrito de oposición en parte al recurso de casación, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, apoyando el motivo segundo en lo referente a la prescripción.

Terminada la sustanciación del recurso de casación, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de Octubre de 2000, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión de los seis motivos casacionales y mas acertada resolución del presente recurso de casación es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

Como consecuencia de la fiscalización de las cuentas de la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, del Ramo de Educación y Ciencia, Madrid, se llevaron a cabo las actuaciones previas nº 117/91, por presunto alcance de D. Alejandro, D. Everardo, D. Jesus Miguel, D. Arturo y Dª Consuelo, actuaciones que culminaron en acta de liquidación provisional, no obstante, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado solicitaron su nulidad y así se acordó con la consiguiente retroacción y devolución de las actuaciones previas al Delegado-Instructor, designado.

Recibidas las nuevas actuaciones previas, practicadas con nueva acta de liquidación provisional, en la que se declaró expresamente la inexistencia de alcance, se acordó oír al Ministerio Fiscal y Abogado del Estado y a D. Alejandro, ª Consuelo, y a D. Arturo.

El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado apreciaron la existencia de alcance respecto a la diferencia entre el saldo contable y el saldo real de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, señalado en el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre la citada Universidad, acordándose por Auto de fecha 21 de Junio de 1994 iniciar el procedimiento mediante el correspondiente anuncio por edicto y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Abogado del Estado, D. Alejandro, ª Consuelo, y D. Arturo.

Sustanciado el procedimiento de reintegro por alcance nº B-46/93, el Consejero de Cuentas, Excmo. S. D. Paulino Martín Martín dictó sentencia de fecha 28 de Octubre de 1996, en la que declaró hechos probados los siguientes:

""Primero.- El Pleno del Tribunal de Cuentas, en sesión de 23 de septiembre de 1993, aprobó la remisión a las Cortes Generales de un Informe relativo a la fiscalización de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo -en adelante U.I.M.P.- comprensivo de los ejercicios 1981 a 1990 siendo aprobado dicho informe por Resolución de la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas de 7 de abril de 1994.

Dicho Informe se centró -respecto al período 1981 a 1984, ambos inclusive- en lo referente a la situación y cuentas de Tesorería, al apreciarse que la inexistencia de efectivo en caja contradecía los saldos que se venían certificando anualmente en las actas de arqueo, así como por haberse apreciado otras irregularidades en los saldos bancarios.

Resulta probado que Don Alejandro, a la sazón Gerente de la U.I.M.P., certificó en 31 de diciembre de 1984 que el saldo en Caja a dicha fecha ascendía a cuarenta y nueve millones novecientas ochenta y cinco mil novecientas dieciséis pesetas (49.985.916,-pts.) debiendo añadirse a dicha cifra la cantidad de dos millones cuatrocientas sesenta y tres mil sesenta y siete pesetas (2.463.067 pts.) de saldo en el Banco de España, ascendiendo por tanto el saldo teórico de Tesorería a cincuenta y dos millones trescientas ochenta y ocho mil novecientas ochenta y ocho pesetas (52.388.988 pts.), comprobándose por el propio Tribunal de Cuentas que bajo la denominación de saldo en Caja se recogían los saldos de Tesorería no situados en la cuenta abierta en el Banco de España, siendo inexistente el saldo en caja a dicha fecha y no siendo otra la finalidad de la certificación que la de cuadrar formalmente las Cuentas. Tras las oportunas comprobaciones se determinó por el Tribunal de Cuentas con base en la documentación fiscalizada, la existencia de un saldo deudor no justificado por importe de diecisiete millones cuatrocientas cuarenta y dos mil ochocientas veintiuna pesetas (17.442.821 pts.).

Hasta 1984 el cargo de Gerente fue desempeñado por Don Alejandro, siendo el responsable inmediato de la gestión económica, en tanto que el cargo de Habilitado fue desempeñado por Don Everardo, siendo responsable del manejo de los fondos y de la práctica material de los pagos.

Sobre esa diferencia el Informe de Fiscalización (págs. 39 y 40) hace las siguientes puntualizaciones: 1º) Dado el defectuoso sistema de archivo de la documentación contable, no existe seguridad alguna de que se haya dispuesto información sobre todas las operaciones realizadas, ya que la documentación fue entregándose sucesiva y fraccionadamente y cuando se consideraba entregada toda, aparecieron nuevos documentos, repitiéndose esta situación en varias ocasiones. 2°) La inexistencia de libros auxiliares de caja y bancos, unida a la frecuenta falla de referencia en los documentos contables a la forma concreta de instrumentalizarse los ingresos y pagos, impide identificar a qué partidas específicas del movimiento de tesorería corresponden las operaciones contabilizadas, sin que el personal de la Universidad que las ejecutó haya podido corregir tal identificación en numerosas partidas pese a su expreso y formal requerimiento. En consecuencia no es posible determinar si la repetida diferencia final es debida a salidas de Tesorería (pagos) de los que no se ha aportado justificación o responde a otras causas".

En 28 de enero de 1995 tuvieron entrada en este Tribunal

escritos del Rector de la U.I.M.P. en el que se venía a poner en conocimiento la localización fuera de los archivos habituales, de diferente documentación de la cual se desconoce si en su día fue presentada a los equipos auditores del Tribunal. Dicha documentación -sobre la cual no se han definido de forma concluyente respecto a si fue o no fiscalizada, ni el Departamento que llevó a cabo de forma efectiva la fiscalización, ni el Departamento ponente del Informe de Fiscalización- comprendía el original de diversas facturas según el detalle siguiente:(...).

SUMA TOTAL ...... 9.758.616 ptas

Desde el 30 de Abril de 1985 el cargo de Gerente fue desempeñado por D. Arturo y el cargo de Habilitado por Dª Consuelo desde el 1 de mayo del indicado ejercicio quién expidió a partir de 1985 los siguientes certificados (...).

El Informe de Fiscalización pone asimismo de relieve la existencia de importantes irregularidades en la gestión económico-financiera de la Universidad debiendo destacarse las siguientes: A.- Respecto de los procedimientos contables: I) Falta de libros preceptivos o necesarios para asegurar el adecuado control de las operaciones, particularmente auxiliares de Caja y Bancos, de cuentas con terceros y de inventarios. 2) Información insuficiente y poco fiable (...) sin recoger todas las operaciones. 3) Las operaciones se han contabilizado frecuentemente con notable retraso, no se han efectuado cuadres ni conciliaciones y los procedimientos de archivo han sido muy defectuosos .

La situación en conjunto es confusa y carente de la transparencia exigible a toda gestión de recursos públicos. (Apdo. 1.1, páginas 16 y 17).

B- En relación con la gestión de gastos.

Principalmente hasta 1987 y excepcionalmente con posterioridad, exceso de gastos realizados sobre créditos disponibles, que en su mayor parte se han ido acumulando en "Partidas pendientes de aplicación", con un saldo muy importante a 31.12. (990, en espera de concesión de crédito para su aplicación definitiva.

C- En la gestión de Tesorería se aprecian las siguientes irregularidades:

1) Los ingresos procedentes de fuentes distintas al Ministerio de Educación y Ciencia no se han abonado siempre, como sería preceptivo, en la cuenta del Organismo en el Banco de España, bien directamente o a través de caja o cuentas bancarias restringidas de recaudación. Frecuentemente se han percibido y retenido en cuentas bancarias no autorizadas ni contabilizadas, o registradas como si fueran caja, con mayor incidencia en los primeros años del periodo 1981/1990, se han utilizado para realizar pagos desde ellas.

2) Se han abierto cuentas en entidades bancarias y de ahorro privadas, destinadas a la realización de pagos, más de la mitad sin autorización de la Dirección General del Tesoro y todas sin figurar en la contabilidad, a lo sumo apareciendo sus fondos como si estuvieran en caja.

3 ) Se ha detectado la existencia de cheques extendidos al portador y otros firmados en blanco cuando las personas con firma autorizada se han ausentado. También se han dado casos de cuentas bancarias en las que la disposición de fondos ha tenido carácter individual.

4) Las actas de arqueo de final de cada ejercicio no han reflejado las existencias reales liquidas sino que han estado destinadas a presentar un aparente cuadre contable de las cuentas rendidas. No se han hecho arqueos en otras fechas. (Cfr. apdo. 1.4, páginas 21 y 22 del informe).

Los citados hechos fueron puestos en conocimiento de la jurisdicción ordinaria, dando lugar a la incoación de las diligencias previas nº 2941/90 por el Juzgado de Instrucción nº46 de los de Madrid, que fueron sobreseídas al no existir indicios de delito, por Auto de 2 de mayo de 1991"".

Formulados diversos fundamentos de derecho, el Consejero de Cuentas, referido, dictó el siguiente fallo:

""Primero.- Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, el de siete millones seiscientas ochenta y cuatro mil doscientas cinco pesetas (7.684.205 ptas).

Declarar como responsables contables directos del mismo a D. Alejandro y a D. Everardo, que ocuparon respectivamente los cargos de Gerente y Habilitado de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo en el año 1984, y como responsables contables subsidiarios del alcance a D. Arturo y a Dª Consuelo, que ocuparon respectivamente los cargos de Gerente y Habilitada de la citada Universidad a partir del año 1985.

Declarar a D. Alejandro y a D. Everardo, como responsables solidarios del alcance y a D. Arturo como responsable subsidiario del alcance hasta la suma de doscientas mil pesetas (200.000 ptas) y a Dª Consuelo como responsable subsidiaria de alcance hasta la suma de cien mil pesetas (100.000 ptas).

Condenar a los declarados como responsables contables directos y solidarios al reintegro de la suma en que ha sido cifrado el alcance y a los declarados responsables contables subsidiarios para el caso de que no pueda hacerse efectivo el reintegro de la cantidad alcanzada por los responsables directos, al reintegro de la suma en que se cifra su responsabilidad, conforme a lo prevenido en el apartado anterior.

Condenar a los mencionados al pago de los intereses calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes al día 31 de diciembre de 1984; respecto de los responsables subsidiarios, los intereses se contarán desde la fecha en que fueran requeridos para el pago.

La contracción de la cantidad en que se cifra la responsabilidad contable en la cuenta que en su caso proceda.

Séptirno.- Sin costas"".

No conforme D. Alejandro y D. Everardo interpusieron recurso de apelación nº 86/96, ante la Sala de Justicia -Sección de Enjuiciamiento- del Tribunal de Cuentas, siendo partes apeladas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y el MINISTERIO FISCAL, y en el momento procesal oportuno, los apelantes formularon las siguientes alegaciones: 1º.- Que "ha quedado debidamente acreditado que D. Everardo apareció por primera vez, y como demandado- en el escrito de demanda, es decir, que hasta ese preciso momento, se le ha privado de intervenir en todas las fases preliminares al procedimiento. Recordemos que la demanda es de fecha 21 de Diciembre de 1994, notificada el 23 de Enero de 1995, y la consiguiente indefensión que ello produce, al haber transcurrido un plazo superior a diez años desde la producción de los hechos imputables (...), por ello debe ser apreciada de oficio la nulidad de todo lo actuado, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento en que la falta se observe". 2º.- Dado que el período examinado comprende hasta el año 1984, la prescripción de la posible infracción es patente. 3º.- Que la prueba practicada en el recurso de apelación, consistente en documento público y privado, admitido mediante Acta de fecha 19 de Marzo de 1997 y practicada corrobora la inexistencia del pretendido alcance. 4º. Que la indeterminación de la cuantía del presunto alcance, implica que no haya prueba alguna, que acredite, siquiera de forma indiciaria, la supuesta existencia del alcance o descuadre entre el saldo contable y el saldo real. 5º. "Que la existencia en definitiva de pagos mal contabilizados no presupone en absoluto la existencia de un alcance, máxime cuando en esta instancia ha quedado acreditado que una vez finalizada la relación laboral de mis representados con la Universidad, los documentos y facturas correspondientes al período 1981-84, no fueron debidamente archivados ni contabilizados, sin que a la fecha de hoy, se tenga constancia de su total inclusión contable y remisión a este Tribunal"; suplicando a la Sala "dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, revocando la resolución apelada, con expresa condena en costas a la parte actora".

EL FISCAL evacuó el traslado conferido, argumentando de contrario respecto de las alegaciones de los recurrentes, manteniendo que "procedía desestimar el recurso interpuesto, confirmando en todas sus partes la sentencia recurrida".

La ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, presentó escrito de oposición, rebatiendo las alegaciones de los recurrentes, suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia confirmando la de instancia, imponiendo las costas a la parte apelante".

Sustanciado el recurso de apelación, la Sala de Justicia -Sección de Enjuiciamiento -, del Tribunal de Cuentas dictó con fecha 30 de Julio de 1998, sentencia, cuya casación se pretende ahora, desestimando el recurso, conforme a los siguientes fundamentos, expuestos de modo sucinto por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo: 1º.- Que la ausencia de la intervención en la fase de Actuaciones Previas de D. Everardo no ha provocado una situación jurídica de indefensión del mismo generadora de un vicio de nulidad, porque tal tesis no resultaba compatible con la naturaleza jurídica que el legislador ha atribuido a la fase instructora de los procedimientos de reintegro por alcance. 2º.- Que no ha existido prescripción porque el plazo de tres años se cuenta desde la terminación del procedimiento fiscalizador, cuyo Informe fue aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 23 de Septiembre de 1993 y por la Comisión Mixta del Parlamento el 7 de Abril de 1994 y por tanto no se produjo la prescripción. 3º.- Que de la prueba documental practicada en la apelación no se deduce de la misma dato alguno que induzca a modificar las conclusiones que, sobre la existencia y cuantía del alcance y responsabilidades contables derivadas del mismo, se recogen en la Sentencia impugnada. 4º.- Que el desempeño de una función de gestión de caudales o efectos públicos implica la existencia de una constancia documental legalmente suficiente que permita conocer el destino dado a los mismos y la corrección jurídica de éste. 5º.- Que en la sentencia de instancia se ha hecho una valoración adecuada sobre la concurrencia en el presente caso de los requisitos que, para la responsabilidad contable, ha sistematizado la Jurisprudencia contable en su interpretación y aplicación de los artículos 38 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de Mayo, y 49 de la Ley 7/1988, de 5 de Abril.

El primer motivo casacional se formula al amparo ""del art. 82.3º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por infracción del art. 45.1 de la Ley 7/1988 del Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y del art. 24 de la Constitución, en relación al 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento de las normas esenciales del proceso o de los principios de audiencia y defensa, siempre que, en este último caso, se haya producido efectiva indefensión"".

Los recurrentes argumentan lo que sigue:

""La vulneración de los artículos antes citados, cuya infracción se ha denunciado desde el inicial escrito de contestación a la demanda, se pone de manifiesto en la medida en que, según consta en la propia certificación expedida por el propio Tribunal de Cuentas, no se ha seguido actuación previa alguna respecto de Don Everardo hasta la formulación de la demanda, en diciembre de 1994, cuando el art. 45 de la L.F.T.C. dice que es preceptiva la intervención del presunto responsable en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable, no habiéndose formado la pieza separada que el mismo artículo preceptua "aterrizando" mi representado en el procedimiento directamente como demandado y sin haber participado en las fases previas del procedimiento, provocando así una situación de clara indefensión.

No es ocioso recordar que es doctrina consolidada de este Tribunal que el derecho sancionador está impregnado de los principios inspiradores del Derecho Penal, y participa de los postulados del propiamente dicho "ius puniendi", por lo que en todo momento habrán de ser tenidos muy en cuenta en este procedimiento, debiendo destacar que los principios de seguridad jurídica y de presunción de inocencia siempre deben primar sobre cualquier otra consideración hecha con ligereza y sin la fundamentación necesaria, por que estamos ante un procedimiento de enjuiciamiento contable, que es jurisdicción, y por lo tanto sometido al ordenamiento jurídico y sus principios.

Consiguientemente, se genera un estado de indefensión que debe producir la declaración de nulidad de todo lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal en que esta falta se ha observado"".

La Sala acepta este primer motivo casacional por las razones que a continuación aduce:

Porque es innegable que D. Everardo, que en los años a que se refiere el reintegro por alcance era el Habilitado de la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, tenía derecho a que las actuaciones previas se realizasen con él, no sólo por razones jurídicas propias de las garantías inherentes a procedimientos de la índole del "reintegro por alcance", sino por razones puramente prácticas, pues es evidente que si se trata de justificar los cargos y datas de una cuenta, al que hay que escuchar en primer lugar es al cuentadante, en el caso de autos, al Habilitado Pagador.

El Tribunal de Cuentas lleva a cabo dos funciones diferenciadas que son la de fiscalización de la actividad económico-financiera del Sector público, que tiene carácter externo, permanente y consultivo conforme a los principios de legalidad, eficacia y economía, en relación a la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos, función que culmina en la presentación ante las Cortes Generales de la Memoria o Informe anual, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 136.2 de la Constitución y 13 de su Ley Orgánica, sin perjuicio de las Memoria extraordinaria, Mociones y Notas, concretas y singulares que sean procedentes; y la función jurisdiccional de responsabilidad contable, que consiste en el conocimiento de las pretensiones que las distintas Administraciones deduzcan contra quienes, teniendo a su cargo el manejo de caudales y efectos públicos hayan incurrido en tal responsabilidad contable, por dolo, culpa o negligencia grave, exigencia esta derivada de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley General Presupuestaria, siempre que dichas conductas originen menoscabo en los caudales y efectos públicos, como consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes y normas reguladoras del régimen presupuestario y de la contabilidad aplicable a las Entidades del Sector Público.

Pues bien, la función fiscalizadora aparece regulada en el Título Primero, Capítulo II, artículos 9 a 14 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de Mayo, del Tribunal de Cuentas y en el Título IV, artículos 27 a 44 de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y la función jurisdiccional contable en Título Segundo, Capítulo III, artículos 15 a 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de Mayo, del Tribunal de Cuentas, y en los artículos 45 a 48 de este Título IV, y en el Título V, "De la Jurisdicción contable y de sus procedimientos".

Dentro de la función jurisdiccional de responsabilidad contable, que es lo que nos interesa, los artículos 45 a 48 regulan las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables, bien sean por presunto alcance o por responsabilidades contables distintas a los alcances, pero en ambos casos dispone el artículo 45 de dicha Ley, que es obligada la citación y, en su caso, intervención del presunto responsable o de sus causahabientes, exigencia garantista que se reitera por el artículo 47, pues la práctica de las diligencias oportunas de averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, así como la liquidación provisional del alcance, como dice el artículo 47, 1, e) debe hacerse "previa citación de los presuntos responsables o también destacadamente si se les requirió para que depositen o afiancen en garantía de posible responsabilidad o se proceda en su caso al embargo de sus bienes", obvio es que debe hacerse con citación al efecto de los responsables.

El hecho no discutido en la sentencia, cuya casación se pretende, consistente en que D. Everardo no fue citado a lo largo de la realización de las actuaciones previas, hasta el momento de presentación de la demanda de exigencia de su presunta responsabilidad contable, invalida el procedimiento respecto de él, por clara y evidente indefensión.

La Sala estima este primer motivo casacional, sólo en cuanto a D. Everardo, de manera que a partir de este momento procesal, ya no ha lugar a implicarle en los razonamientos que haga la Sala al enjuiciar los restantes motivos casacionales.

El segundo motivo casacional, se formula ""al amparo del art. 82.5 de la L.F.T.C., en relación al art. 40 y siguientes de la Ley General Presupuestaria, y 66 de la Ley General Tributaria, en relación a la Disposición Adicional Tercera L.F.T.C., por infracción de dichas normas, y de la jurisprudencia aplicables al presente supuesto, por prescripción de la acción. Dado que el período examinado en relación a mis representados comprende hasta el año 1984, la prescripción de la posible infracción por la imputación del presunto alcance resulta patente. Recordemos el efecto contaminante de la nulidad de actuaciones, extensiva a todos los implicados en el procedimiento ("nulitas omnia corrumpit").

Así, la Sentencia de 29 de Junio de 1992, dictada por la Sala de apelación en el procedimiento de reintegro por alcance 447/84, dice explícitamente en sus fundamentos de derecho 4° y 5°, que el plazo de prescripción es de cinco años del art. 40 y siguientes de la Ley General Presupuestaria, ya que no es "un precepto tan solo referido a tributos y deudas tributarías, sino con carácter general a la prescripción de los créditos de la Hacienda Pública, ...y que constituye el derecho especial en la materia, preferentemente en su aplicación a la norma general contenida en el art. 1964 del Código civil sobre la prescripción de acciones personales.

Y añade a continuación que la prescripción de la acción para exigir responsabilidad contable es una cuestión de fondo que decide definitivamente en este caso el procedimiento.

Así, como dice la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1996 (recurso 2203/91) la falta de notificación en plazo al interesado, sin interrupción eficaz alguna, conduce a la prescripción de la acción, a tenor de lo dispuesto en el art. 66 de la Ley General Tributaría. También, la Sentencia de 11 de julio de 1996, recurso 6812/91"".

La Sala rechaza este segundo motivo casacional, por las siguientes razones:

La Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, preceptúa: "1. Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen. 2. Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme. 3. El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiese iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad (...)".

En el caso de autos el plazo de prescripción es el de tres años, regulado en el apartado dos de la Disposición Adicional Tercera, reproducida, de modo que desde la terminación del procedimiento fiscalizador llevado a cabo respecto de la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, que tuvo lugar el 23 de Septiembre de 1993, hasta la primera notificación recibida por los demandados, en la fase de actuaciones previas, en el caso de D. Alejandro, no transcurrió evidentemente el plazo de tres años, luego no se produjo la prescripción.

En este sentido, debe precisarse que el procedimiento fiscalizador de las cuentas de la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, de los ejercicios 1981 a 1984, ambos inclusive se inició el 17 de Mayo de 1985 por Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas y se terminó el 23 de Septiembre de 1993 al aprobarse dicho informe de fiscalización por el Pleno del Tribunal de Cuentas, interrumpiéndose la prescripción por las diversas actuaciones de fiscalización realizadas, sin que los recurrentes hayan probado que esta se hubiera paralizado durante mas de cinco años.

La Sala rechaza la tesis de los recurrentes de que el único plazo de prescripción es el de cinco años, contados desde la fecha en que se hubiesen cometido los hechos que originaron el alcance, pues ciertamente el plazo aplicable es el de tres años contados desde la terminación del procedimiento fiscalizador.

La Sala rechaza también la tesis sostenida por el Fiscal favorable a la prescripción, que se basa en el siguiente razonamiento: "" El apartado 2. (de la Disposición Tercera, reproducida) dispone: "Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaraciones por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme". El tenor literal del precepto permitiría examinar las cuentas o contabilizar de cualquier acontecimiento histórico por lejano que fuera con la única condición de que no hubieran sido objeto de fiscalización, y ello permitiría, nada menos, que hacer responsable de un alcance cometido hace cientos de años a los herederos del autor (art. 38.5 L.O. 2/82, de 12 de Mayo) al que no conocían ni siquiera sabían quien era. No cabe, no puede caber, una interpretación literal del apartado en cuestión, porque ello llevaría de hecho a la imprescribilidad de las acciones u omisiones humanas con evidente infracción de la seguridad jurídica (art. 9.3.C.E.). La interpretación que procede es la sistemática cuyo resultado sería el siguiente: el ap. 2 entraría en juego siempre que el procedimiento de fiscalización o el proceso judicial hubiese comenzado (con intervención o por lo menos con el ofrecimiento de intervención a las partes responsables) dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que se hubiesen cometido los hechos.

De no entenderlo así, resultaría que tanto el procedimiento fiscalizador como la sentencia tendrían carácter constitutivo, lo que por absurdo y contrario a la realidad jurídica ha de ser rechazado"".

La Sala no acepta la interpretación jurídica del FISCAL, porque entiende que nos hallamos primero ante un procedimiento fiscalizador al que sería aplicable el plazo de prescripción de cinco años regulado en el apartado 1, de la Disposición Adicional Tercera, cuyo "dies a quo" es el de la fecha de comisión de los hechos constitutivos del alcance, que obviamente quedará interrumpido por la iniciación del procedimiento fiscalizador de los ejercicios 1981 a 1984, que en el caso de autos se produjo el 17 de Mayo de 1985, durante cuya tramitación continuaría siendo aplicable el plazo de cinco años, interrumpido por las sucesivas actuaciones realizadas en el procedimiento fiscalizador, y una vez terminado éste, se inició un plazo distinto y adicional que es el de tres años, regulado en el apartado 2 de dicha Disposición Adicional Tercera, de modo que como no se ha demostrado que se haya producido la prescripción ni durante el procedimiento fiscalizador, ni en el de responsabilidad contable, ha de concluirse que se rechaza este segundo motivo casacional.

El tercer motivo casacional se formula ""al amparo del art. 82.5º de la L.F.T.C., en relación al art. 72 de la L.F.T.C. y al art. 9.3 de la Constitución, por infracción de las citadas normas aplicables, por indeterminación de la cuantía del presunto alcance.

Tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente, la cuantificación del presunto alcance ha seguido un procedimiento muy accidentado, y claramente discutible, sin haberse llegado hasta el momento a la determinación precisa de la cuantía del presunto alcance, tal y como recoge el propio informe de fiscalización antes referido, aprobado el 7 de Abril de 1994.

Así, la cuantificación del presunto alcance en 7.684.205 ptas., contradice tanto la prueba documental aportada en apelación, como el informe y dictamen a tenor del cual se establece dicha cuantía, y que textualmente concluye respecto de la citada cantidad que: "a) dudamos que sea definitiva por falta de documentos. b) no se ha podido circularizar a los acreedores sobre los documentos aportados, pudiendo ser susceptibles de aumento los 9.758.616 ptas. (Diferencia deducida de la reclamación inicial). c) pueden existir y de hecho se daban anticipos por caja a proveedores por servicios y contratos, y eso justificaría una menor diferencia a aclarar. d) Al igual que el informe del Tribunal de Cuentas, dudamos que la diferencia no aclarada de 7.684.205 ptas, sea definitiva, al no satisfacer las condiciones mínimas de coherencia indispensable por la falta de documentación lo cual constituye una limitación importante y general para su determinación".

No habiendose determinado la cuantificación del presunto alcance, no puede existir el necesario nexo causal entre la actuación de mis representados, como presuntos responsables, y el daño producido"".

La Sala rechaza este tercer motivo casacional por las siguientes razones.

La sentencia de apelación, teniendo en cuenta las pruebas realizadas, dedujo de la cifra inicial del alcance de 17.442.821 ptas, la de 9.758.616 ptas, quedando el alcance reducido a 7.684.205 ptas.

La sentencia recurrida en casación no ha declarado el alcance "real", cuya cuantía no se ha llegado a conocer definitivamente, sino el alcance "probado", que es el que se deduce de la falta de justificación del empleo de fondos públicos no rebatidos suficientemente en la fase de prueba.

Este tercer motivo está lógicamente imbricado con el siguiente en el que se plantea a quien incumbe la carga de la prueba, de modo que la Sala se remite a los razonamientos que se hacen en el mismo.

El cuarto motivo casacional se formula ""Al amparo del art. 82.3 de la L.F.T.C., en relación al 72 de la L.F.T.C. y al 1214 del Código Civil, por quebrantamiento de normas esenciales del proceso, al haberse invertido la carga de la prueba.

A lo largo del procedimiento se ha puesto de manifiesto en repetidas ocasiones, la dificultad existente para cuantificar el presunto alcance, toda vez que los mismos servicios de fiscalización repiten en sus informes que no es posible determinar con absoluta certeza cual sería el importe, en su caso, del presunto alcance, que a tenor de lo establecido por el art. 72 de la L.F.T.C., consistiría en la existencia de un saldo deudor injustificado en las cuentas.

Por ello, y en base al principio de seguridad jurídica, consagrado en nuestro texto constitucional (art. 9.3) , debe existir la certeza jurídica de que dicho saldo existe y está cuantificado, que la imputación del alcance se debe concretar en su precisa y exacta estimación, sin que quepa una cuantificación meramente estimativa o indiciaria, como ocurre en este caso.

Prueba de ello, es la llegada incesante de documentos que van reduciendo la cuantía del presunto alcance, sin que se sepa si fueron fiscalizados o no, circunstancia reconocida en el Hecho Tercero de la Sentencia de instancia. Abundando en esta tesis, la Sentencia recurrida parece realizar una inversión de la carga de la prueba en la medida en que reconoce su dificultad para cuantificar el presunto alcance, y correlativamente para señalar que incumbe a esta parte la acreditación documental de que el alcance no se ha producido.

Es evidente que tal y como consta documentalmente en las certificaciones expedidas por la propia U.I.M.P., mis representados cesaron en sus cargos en el año 1984, sin que desde entonces, obviamente, hayan tenido acceso alguno a la documentación obrante en dicha entidad, y que a pesar de ello, ha seguido apareciendo en repetidas ocasiones. No se les puede por tanto imputar responsabilidad alguna por la falta de diligencia en la custodia y archivo de documentos, evidenciada por los gestores que les relevaron en sus puestos, documentación que en su conjunto podría evidenciar sin lugar a dudas la existencia o no del alcance.

Es por ello que queda meridianamente claro que no se ha procedido a cuantificar el alcance imputado a mis representados, y consiguientemente tampoco se les puede imputar ningún tipo de responsabilidad contable puesto que debe ser la parte demandante la que acredite taxativamente la realidad de los hechos enjuiciados, y la culpabilidad de mis representados, al amparo del principio consagrado en nuestra Constitución de presunción de inocencia (art. 24.2)"".

La Sala rechaza este cuarto motivo casacional por las siguientes razones:

El alcance se define en el artículo 72, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 17 de Abril, como "el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de, justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas".

Pues bien, incumbe al cuentadante probar todas y cada una de las anotaciones que figuren en las cuentas a su cargo, mediante la aportación de los justificantes, facturas, recibos, etc, de modo que si no lo hiciere así, se produce el correspondiente alcance, cuyo importe es precisamente la parte no justificada de las cuentas.

En el caso de autos es indiscutible que por negligencia grave, cometida en la llevanza de las cuentas, en el archivo de los documentos, y en especial en el modo de llevar las Cuentas de Tesorería, el cuentadante no ha podido probar los saldos de las cuentas, por su exclusiva responsabilidad, de modo y manera que la determinación del alcance no es "onus probandi" del Tribunal de Cuentas, sino el resultado de la incuria en la llevanza de la contabilidad por D. Alejandro. No ha existido pues inversión de la carga de la prueba, sino sencillamente incumplimiento de la obligación de justificar las cuentas por dicha persona.

Son extraordinariamente aleccionadores los hechos probados, así declarados en la sentencia de instancia, y reproducidos en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, a los cuales nos remitimos, como demostrativos del tremendo e irresponsable desorden en la llevanza de las cuentas, causa principal del alcance, a cuyo reintegro ha sido condenado D. Alejandro, Director Gerente de la U.I.M.P.

La Sala rechaza este cuarto motivo casacional.

El quinto motivo casacional se formula ""al amparo del art. 82.4º de la L.F.T.C., por error evidente en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en el procedimiento que demuestren la equivocación del órgano del Tribunal sin resultar contradichos por otros elementos de prueba, por no estimación de la prueba documental aportada en la 2ª instancia: no hay posibilidad de contradicción procesal sobre lo que se estimase, o respecto de la valoración de esa prueba admitida.

Consta en autos, que en la segunda instancia se pidió la apertura de un nuevo período probatorio, aportandose en el mismo, un conjunto de facturas tal y como consta en el expediente, que venían a justificar la cuantía del presunto alcance imputado a mis representados, sin que se hayan considerado en el conjunto de la prueba, por el Tribunal de Apelación y sin que se resuelva, más que por meras conjeturas, el por qué de su no valoración. De esta forma se vulnera el principio de tutela judicial efectiva, a pesar de que, por otro lado, y como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, resultan ser los demandados los que tienen que acreditar la no existencia del alcance cuando lo jurídicamente correcto hubiera sido que el alcance hubiera sido acreditado por la parte actora en este procedimiento.

Debemos recordar al respecto que en materia contable, es imposible realizar una valoración conjunta de la prueba, al resultar evidente que la no cuantificación de la totalidad del soporte material contable (facturas), no permite la determinación exacta de cualquier desfase contable, y mucho menos si como es el caso nos encontramos ante un procedimiento fiscalizador con graves repercusiones para mis representados"".

La Sala rechaza este quinto motivo casacional por las siguientes razones:

Es cierto que en el recurso de casación en materia de responsabilidad contable, a diferencia del recurso de casación común, se admite como motivo casacional, en el artículo 82, apartado 1, ordinal 4º, de la Ley 7/1988, de 17 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el de "error evidente en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en el procedimiento que demuestren la equivocación del órgano del Tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba", precepto respecto del cual esta Sala mantiene doctrina reiterada y completamente consolidada acerca de que ha subsistido después de la promulgación de la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, pero no es menos cierto que no sirve una vaga, abstracta y generalizada afirmación de que ha habido error en la apreciación de la prueba, sino que es necesario indicar los documentos concretos que obran en el expediente que demuestren el error específico cometido por la sentencia que se recurre, tarea que no ha llevado a cabo en absoluto la recurrente, razón por la cual ha de rechazarse tal afirmación o mejor simple insinuación.

También es cierto que el Tribunal de Cuentas se ha encontrado con dificultades probatorias, pero no por su culpa, sino exclusivamente por el desorden administrativo y contable del cuentadante. El Consejero de Cuentas en la sentencia de instancia y la Sala de Justicia en la sentencia de apelación han apreciado y valorado las pruebas de que dispusieron, sin que exista error en sus decisiones, en los términos previstos en el artículo 82, apartado 1, 4º, de la Ley 7/1988, de 17 de Abril.

La Sala rechaza este quinto motivo casacional.

El sexto motivo casacional se formula ""al amparo del art. 82.5 de la L.F.T.C., por infracción del art. 72.1 in fine de la citada Ley, conforme a los arts. 2b), 15.1 y 38.1 de la L.O. 2/82 y 49.1 de la Ley 7/88 por no darse la condición de responsables del alcance imputado.

Como corolario de todos los anteriores motivos, nuestros representados no pueden tener la condición de responsables del supuesto alcance que se les imputa, y consiguientemente, sobre ello no se les pueden derivar las responsabilidades del reintegro reclamadas en el presente procedimiento.

Y todo ello, no sólo, por que se ha producido indefensión, la acción ha prescrito, no se ha cuantificado el alcance, y no se ha valorado adecuadamente la prueba, sino también, porque se les está intentando imputar una responsabilidad de la que no son responsables en la medida en la que, como se ha acreditado en autos, cesaron en sus puestos en la Universidad en 1984, y sus sustitutos no han cumplido con su deber de custodia de los documentos, obligación contemplada en la Ley Orgánica 2/82 del Tribunal de Cuentas, y en la Ley 7/88 de Funcionamiento. Conviene reiterar como ya se ha señalado en el motivo Tercero de este recurso, que el informe y el dictamen del perito, a la hora de determinar la cuantía del alcance en 7.684.205 ptas., textualmente dice en su punto a) "dudamos que sea definitiva la falta de documentos"".

La Sala rechaza este sexto y último motivo casacional por las siguientes razones

El artículo 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de Mayo del Tribunal de Cuentas, dispone: "1. El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados", y, a continuación, el artículo 42, precisa en su apartado 1, que "Serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperar en la comisión de los hechos", y el artículo 49 de la Ley 7 /1988. de 17 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que "la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzca contra los mismos cuando por dolo, culpa o negligencias graves, originasen menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones y omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resultan aplicables (...)".

En el caso de autos, D. Alejandro era el gestor de la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, y por tanto es responsable directo del alcance, resultado de una grave ausencia de la diligencia profesional exigible en la llevanza en las cuentas, incursa en graves irregularidades por negligencia grave.

El carácter técnico de Gerente comporta que el alcance le sea imputable directamente.

La Sala ha aceptado el primer motivo casacional, pero sólo respecto de D. Everardo y rechazados los cinco restantes, por ello debe estimar el recurso de casación, razón por la cual procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 1, ordinal 3º de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, a cuyo efecto acuerda: Estimar en parte el recurso de apelación, nº 86/1996, correspondiente al procedimiento de reintegro por alcance nº 46/1993, del Ramo de Educación y Ciencia, declarando que en las actuaciones previas de determinación del alcance, el Tribunal de Cuentas causó la indefensión de D. Everardo, razón por la cual se anula en cuanto a esta parte la sentencia resolutoria del recurso de apelación, de fecha 30 de Julio de 1998, así como también respecto de esta misma parte la sentencia de fecha 28 de Octubre de 1996, dictada por el Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín; y desestimar íntegramente el recurso de apelación nº 86/19967, en la parte correspondiente a D. Alejandro.

No procede acordar la especial imposición de las costas de instancia y de la apelación, y en cuanto a las causadas en este recurso de casación, que cada parte pague las suyas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español

Estimar el Recurso de Casación nº 10.640/1998, interpuesto por D. Everardo, contra la sentencia nº 13/1998, dictada con fecha 30 de Julio de 1998 por la Sala de Justicia - Sección de Enjuiciamiento- del Tribunal de Cuentas, que resolvió el recurso de apelación nº 86/96, sentencia que se casa y anula, en cuanto afecta a D. Everardo.

Desestimar el recurso de casación nº 10.640/1998, interpuesto por D. Alejandro, contra la sentencia nº 13/1998, dictada con fecha 30 de Julio de 1998 por la Sala de Justicia - Sección de Enjuiciamiento- del Tribunal de Cuentas.

Estimar en parte el recurso de apelación, nº 86/1996, correspondiente al procedimiento de reintegro por alcance nº 46/1993, del Ramo de Educación y Ciencia, declarando que en las actuaciones previas de determinación del alcance, el Tribunal de Cuentas causó la indefensión de D. Everardo, razón por la cual se anula en cuanto a esta parte la sentencia resolutoria del recurso de apelación, de fecha 30 de Julio de 1998, así como también respecto de esta misma parte la sentencia de fecha 28 de Octubre de 1996, dictada por el Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín; y desestimar íntegramente el recurso de apelación nº 86/19967, en la parte correspondiente a D. Alejandro.

No procede acordar la especial imposición de las costas de instancia y de la apelación, y en cuanto a las causadas en este recurso de casación, que cada parte pague las suyas, exceptuándose al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-