STS 1535/2005, 16 de Diciembre de 2005
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2005:7790 |
| Número de Recurso | 1873/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1535/2005 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAANDRES MARTINEZ ARRIETAFRANCISCO MONTERDE FERRERJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORREDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1873/2004, interpuesto por la representación procesal de D. Lucio, contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, en el Rollo de Sala 6/2003, correspondiente al sumario 2/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora , que condenó al recurrente, como autor responsable de delitos de agresión sexual, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Lucio, representado por la procuradora Dª María de las Mercedes Román Quijano, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora incoó sumario con el nº 2/2003, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 24 de junio de 2004 , que contenía el siguiente Fallo:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Lucio como autor de un delito continuado de agresión sexual con penetración, concurriendo la vulnerabilidad de la víctima, al ser menor de 13 años, y el prevalimiento de la relación parental, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante dicho tiempo, al pago de las costas procesales y a que indemnice a la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León de Zamora, como tutora legal de la menor y perjudicada Vanesa, en la suma de 12.000 Euros".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Como hechos probados en la presente causa se declaran los siguientes: el procesado, Lucio, mayor de edad y sin antecedentes penales, aproximadamente desde el año 1999 hasta el verano de 2001, ha venido manteniendo reiteradamente relaciones sexuales completas por vía vaginas con su hermana Magdalena, nacida el 13-1-88, con una frecuencia no bien precisada, pero aproximadamente, una vez al mes, hasta que la menor alcanzó los 14 años de edad y cuando coincidían ambos en el domicilio familiar sito en Peñausende. Para llevar a cabo sus propósitos libidinosos, el procesado, que conminaba con pegarla si decía algo en casa, le hacía una señal para que se dirigiera al lugar denominado "las peñas", situado detrás del domicilio familiar, que venía siendo utilizado para guardar chatarra y otros enseres y una vez allí y tras colocarse el procesado un preservativo, procedía a penetrar vaginalmente a su hermana. La menor mantuvo silenciados estos hechos, si bien llegó en alguna ocasión a comentárselo a su hermana Blanca, no siendo hasta finales del año 2001, cuando las cuidadoras de la menor, que se encuentra desde el año 1992 bajo la tutela legal de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, al observar su estado de ánimo deciden que la vea la psicóloga del colegio del Tránsito, que tras una visita que hizo al piso dependiente del colegio, donde residía la menor, después de mantener una conversación con ella y tras las sospechas que a la misma le infunda, después de hablar con las cuidadoras y directora, deciden llevarla al pediatra, quien asimismo, tras un somero análisis, decide que la vea la ginecóloga, que es quien explora a la menor y tras examinarla aprecia que había mantenido relaciones sexuales así como que tenía infección, que más tarde fue diagnosticada, tras la analítica que le fue realizada, como causa por la Trichomona, enfermedad venérea de transmisión sexual, y al preguntarle que si había tenido relaciones sexuales, la menor, que en un principio niega finalmente termina por confesarle a la ginecóloga, con gran vergüenza, que efectivamente las había mantenido con su hermano Lucio y hacía tiempo. A continuación la doctora entrega un informe a la hermana que acompañaba a la menor para que se lo entregue al pediatra, con el que habló con posterioridad. La hermana que acompañó a Magdalena lo puso en conocimiento de la directora del Colegio, quien a su vez decide ponerlo en conocimiento de la Junta y habla con Magdalena, quien le manifestó, igual que a la ginecóloga, que había mantenido relaciones sexuales con su hermano Lucio. A la vista de los hechos, la gerencia Territorial SSJCL dicta Resolución el 23-1-2002, limitando provisionalmente el régimen de visitas, lo que es notificado al Juzgado de Guardia, que inicia el correspondiente procedimiento penal, a la madre, Fiscalía y al Hogar Ntra. Sra. del Tránsito. Por Resolución de la Junta CL de 6-8-2002 se suspende provisionalmente el régimen de visitas de parientes y allegados, salvo con relación a la madre, pero en la forma acordada en la anterior Resolución. Por Resolución de 5-5-2004 se modifica el régimen de acogimiento Residencial de la menor, con baja en el Hogar Tutelado La Paz y alta en el de Valladolid, manteniendo el mismo régimen de visitas".
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Lucio, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 30-7-04 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 26-11-04, la procuradora Dª María de las Mercedes Román Quijano, en nombre de D. Lucio, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo preceptuado en el art. 851 LECr .
Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2 LECr .
Tercero, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida de los arts. 179, 180 y 74 CP .
Cuarto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida de las reglas del art. 330 de la LECr .
Quinto, por la vía del art. 852 LECr . y art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional y art. 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia.
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- El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 10-1-05, solicitó la inadmisión de los motivos de ambos recursos, y , en su defecto, su desestimación.
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- Por providencia de 7-11-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para fallo el día 7-12-05, en el que la Sala deliberó, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El primer motivo se formula, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo preceptuado en el art. 851 LECr . por contradicción entre los hechos probados, dado que se hace constar que en exploración ginecológica se le diagnostica a la menor Magdalena la existencia de una infección causada por Trichomona, a la vez que mantiene que el acusado se colocaba un preservativo para penetrar vaginalmente a su hermana.
La infracción formal prevista en el art. 851.1º LECr . (Cfr. ATS de 28-4-2005, nº 607/2005 ) se refiere a la contradicción derivada de la imposibilidad empírica entre los hechos probados, cosa que no ocurre de ninguna manera en el presente caso, en el que la sentencia impugnada relata con claridad los hechos probados, no observándose incompatibilidad alguna entre los mismos, ni concepto que pueda predeterminar el fallo.
En efecto, es bien sabido que la colocación de un preservativo, si bien protege de las infecciones venéreas, la posibilidad de contagio no queda excluida por completo en la relaciones sexuales. Así, las peritos médicos en la Vista (fº 148 del acta) señalaron que la protección no alcanza al 100%, y que los objetos de uso personal también pueden contagiar la infección.
No apreciándose la pretendida contradicción, el motivo, por tanto, se desestima.
En segundo lugar se alega quebrantamiento de forma, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2 LECr . denunciándose error en la apreciación de la prueba, basándose en los documentos consistentes en el informe médico-forense, obrante al fº 93 y ss, y el informe de la Ginecóloga, obrante a fº 141 y ss que constatan la existencia de actividad sexual por parte de Magdalena, pero no de agresión sexual.
Es evidente que el enunciado por quebrantamiento de forma supone una mera equivocación del recurrente, siendo el verdadero motivo el que atribuye error facti al tribunal de instancia.
Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 26-11-2003, nº 1622/2003 ) que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.
En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.
Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal .
Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.
De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre; 372/99, de 23 de febrero ; sentencia de 30 de enero de 2004, y 1046/2004 de 5 de octubre ), cuando: a) Exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
En nuestro caso, los informes periciales no revisten las características o condiciones capaces de poner en evidencia error en la apreciación d e la prueba por parte del tribunal de instancia. Realmente tales informes no constatan la existencia de agresión sexual, pero tampoco la excluyen, procediendo el dato de las propias manifestaciones de la víctima. Los dictámenes ni son, pues, la única prueba existente sobre el punto controvertido, ni su contenido se ha transcrito de manera incompleta o parcial.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
El motivo correlativo se basa en infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida de los arts. 179, 180 y 74 CP ; sin embargo, a pesar de su enunciado, el recurrente pone su énfasis en la inexistencia de prueba de cargo suficiente para su condena por delito alguno.
En tales términos nos remitiremos a lo que haya que decir con relación al motivo que se formula en quinto lugar.
El motivo busca su amparo por infracción de ley, conforme al nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida de las reglas del art. 330 de la LECr . Se reprocha que el juez de instrucción no efectuó la investigación adecuada para averiguar si el hoy recurrente padecía o había padecido la infección venérea detectada en la denunciante.
La referencia a un precepto procesal como el citado no deja de sorprender por su absoluta inadecuación al motivo invocado, ya que el art. 849. LECr . precisa que: se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1º) Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de Ley penal.
Por ello el motivo ha de ser desestimado.
En último lugar, por la vía del art. 852 LECr . y art. 5.4 de la LOPJ , se alega infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia.
Para el recurrente sólo ha tomado en cuenta el tribunal a quo la declaración de la víctima como única prueba de cargo, sin entrar a valorar otros datos objetivos que obran en el procedimiento, como son los informes del médico forense o de la ginecóloga que exploró a Magdalena, donde no se determina la existencia de agresión sexual, sino tan sólo de actividad sexual; y que tampoco se ha tenido en cuenta el hecho del uso del preservativo con la realidad objetiva de la enfermedad venérea padecida por la denunciante.
La jurisprudencia ha venido repitiendo que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª nº 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).
Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio , "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
-
una prueba de cargo suficiente,
-
constitucionalmente obtenida,
-
legalmente practicada
y d) racionalmente valorada.
Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".
Con respecto a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre ) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.
Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 , entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000 , entre otras muchas).
Y en la declaración de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala para la validez de dicha prueba ha exigido requisitos tales como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.
Con esta base, y contando con su percepción directa en el Juicio Oral, para el Tribunal provincial el testimonio de Magdalena Canelas Rodríguez es fiable y coherente.
Así, la Sala de instancia, tras citar con acierto la doctrina de esta Sala sobre los requisitos que debe reunir el testimonio de la víctima y las cautelas que deben rodearlo, en su fundamento de derecho segundo razona del siguiente modo: "Así, y frente a los esfuerzos de la defensa, tanto la declaración prestada durante la fase de instrucción como la prestada en el acto del juicio viene a mantener la misma versión, sin que se aprecien graves y profundas contradicciones y ello no obstante el tiempo transcurrido, casi dos años y medio desde que se inician las actuaciones penales, en todas sus declaraciones viene a mantener la misma versión, en todo momento mostró claridad y precisión, no dándose contradicción entre sus respuestas, pues resulta acreditado, que si bien es cierto que Lucio no vivía en el domicilio familiar, pues residía y trabajaba en Almeida, si acudía al mismo, generalmente durante las mismas fechas en que lo hacía Magdalena, que estudiaba en el Colegio del Tránsito, incluso lo llegó a reconocer la propia testigo y amiga de Lucio, Carlos Alberto, que acudía una vez al mes, sin que pueda darse mayor crédito al hecho de que con 14 años fuera al pueblo en compañía, de sus también vecinos y testigos, los hermanos Lázaro, pues resulta inverosímil que con 8 ó 9 años acompañasen en la moto a Lucio hasta Peñausende y después de saludar la familia se fueran juntos a los bares.
No ha resultado probada ninguna animadversión de la menor hacia su hermano, es más los testigos presentados manifiestan que Magdalena quería mucho a Lucio, éste llega a manifestar que cuando ha vuelto a verle, su actitud ha sido ir a abrazarle y darle dos besos, sin que pueda olvidarse, que en ningún momento ha partido de la menor el poner los hechos en conocimiento del Juzgado o de las personas que estaban a su cargo, pues esta circunstancias ocurrió como consecuencia de las entrevistas y exámenes médicos llevados a cabo como consecuencia del cambio de carácter observado.
Por lo tanto, la declaración de Magdalena resulta verosímil, no sólo por su lógica sino porque está basada también suplementarios o periféricos que corroboran su versión, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECr .), puesto que como señala la Sentencia de 12 de junio de 1996 el hecho de que, en ocasiones, el dato corroborante no puede ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.
En relación con este parámetro, hay que afirmar que la declaración de la víctima es lógica, en el sentido enunciado de no versar sobre hechos o circunstancias inverosímiles o absurdas en términos de posibilidad de realización".
Por otra parte la Sala de instancia analiza los elementos añadidos a la declaración subjetiva de la víctima, citando a los testigos que declararon, la psicóloga del Centro y el pediatra, así como las manifestaciones de la madre y hermanas de aquélla, y aún las declaraciones del procesado.
También el tribunal tomó en cuenta el dictamen de la ginecóloga señalando que: "La ginecóloga, quien la examinó y exploró y después de apreciar que la menor había mantenido relaciones sexuales, le preguntó que con quien y si bien en un principio negó dichas relaciones, le terminó confesando, que con su hermano Lucio, pero que no le dijera nada a nadie y sobre todo a la monja, procediendo a continuación ala observar ciertos síntomas de infección, a practicarle una analítica que dio como resultado la existencia de Trichomona, emitiendo un informe que se hace llegar al pediatra quien a su vez emite informe el 13-2-2002 donde concluye que los hallazgos obtenidos en la exploración ginecológica y en los estudios complementarios -la infección por Trichomona es considerada como patología de transmisión sexual- permiten dictaminar que la niña ha sido objeto de contactos físicos en una alta probabilidad. Finalmente, no existe prueba alguna que hagan sospechar que la menor haya podido mantener relaciones con otras personas, a pesar de los esfuerzos realizados por la defensa en poner en tela de juicio la falta de cuidado del centro donde estaba acogida, es más, alguna de las hermanas, concretamente traída como testigo por la defensa, Luisa, llega a decir, que dado el grado de confianza con Magdalena, esta cree que nunca ha estado con nadie, si bien observó que cuando iba con otros chicos les hablaba mal".
Y también la prueba pericial: "Los Informes médicos y prueba pericial practicada en el acto del Juicio, por los dos forenses y la ginecóloga que atendió a la menor y a quien le manifestó que había mantenido relaciones sexuales con Lucio, fueron concluyentes en sus afirmaciones de que la infección es una enfermedad de transmisión sexual, aunque a nivel teórico se podía contagiar usando objetos contagiados (véase esponjas...), y si bien es cierto que el uso de preservativo disminuía el riesgo de transmisión, no lo descartaban completamente. Asimismo el mantenimiento de relaciones sexuales deriva de la existencia de un himen no íntegro".
Así pues, en contra de lo alegado -como revela el examen de las actuaciones y del acta de la Vista-, el Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. El recurrente en realidad pretende que se efectúe una distinta valoración de la prueba que la realizada, lógica y racionalmente, por el Tribunal de instancia, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le estaban encomendadas.
Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por D. Lucio, haciendo imposición al mismo de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR, al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Lucio, contra la sentencia dictada con fecha 24 de junio de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora .
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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