STS 978/2002, 23 de Mayo de 2002

Ponente:Diego Ramos Gancedo
Número de Recurso:3317/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:978/2002
Fecha de Resolución:23 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. REDUCCIÓN DEL MONTO DE LA PENA DE PRISIÓN. No concurriendo, según lo expuesto, una acción auténticamente intimidatoria como medio de realización del acceso carnal por parte de los acusados, habrá de ser estimado el motivo parcialmente, y declarar que los hechos probados no son constitutivos del tipo del art. 178 C.P. En primera instancia se condena a los procesados Alejandro y Rodolfo como autores de un delito de agresión sexual, a la pena de siete años de prisión a cada uno de ellos, y costas por mitad. Indemnizarán a Marcelina en la suma de 2.000.000 ptas. Se estiman los recursos de casación interpuesto por los acusados, se casa y anula la sentencia, con costas de oficio. Se condena a Alejandro y Rodolfo como autores de un delito de abuso sexual, a la pena de un año y seis meses de prisión a cada uno de ellos. Manteniéndose el resto de los pronunciamientos."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Alejandro y Rodolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que les condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Montes Agustí.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla instruyó sumario con el nº 1 de 1.999 contra Alejandro y Rodolfo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que con fecha 21 de junio de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Sobre las 8 horas del día 19 de septiembre de 1.998, una vez finalizada la noche de feria en la localidad de La Algaba (Sevilla), un grupo de jóvenes, entre los que se encontraba el procesado Rodolfo , conocido como "Pitufo ", mayor de edad y sin antecedentes penales, y el procesado Alejandro , conocido como "Pelos ", mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigieron hacia el bar La Posada, de la citada localidad. Mientras permanecieron en su interior consumiendo un desayuno, ambos procesados concibieron la idea de satisfacer sus lujuriosos instintos sobre la persona de Marcelina , para lo cual, de común acuerdo, trazaron la línea de actuación que se dirá. Alejandro , que no pertenecía a la pandilla, aunque había estado con el grupo esa noche, se ausentó del bar dirigiéndose a su domicilio, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de La Algaba, quedando en el bar el grupo de amigos, entre los que se encontraban Rodolfo y la citada Marcelina , que se conocían desde hacía tiempo, saliendo en pandilla. Transcurrida una media hora, Rodolfo se ofreció a acompañar a Marcelina hasta su domicilio, aceptando ésta la invitación. El resto de amigos se dirigieron a sus respectivos domicilios. En ejecución del acuerdo a que Rodolfo había llegado con Alejandro , sugirió a Marcelina , sabiendo que mentía, que antes de llevarla a su domicilio pasaran por el de Alejandro con objeto de recoger un paquete de tabaco, por lo que se dirigieron a la DIRECCION000 nº NUM000 de La Algaba. Allí, conforme a lo pactado, cuando llegaron abrió la puerta Alejandro , y entre éste y Rodolfo , empujando a Marcelina (que padece un retraso mental moderado que provoca falta de capacidad de reacción en situaciones de tensión y es fácilmente influenciable), la obligaron a subir los escalones hasta uno de los dormitorios de la vivienda.

    Una vez en el interior del dormitorio, mientras Rodolfo permanecía en el servicio, Alejandro desnudó a Marcelina , que, por su débil personalidad y la situación de extrema tensión de que se veía objeto, no ofreció oposición física aunque sí verbal, y seguidamente introdujo su miembro viril en la cavidad vaginal de la víctima, no llegando a eyacular en su interior sino en el exterior, limpiándose seguidamente con el vestido de Marcelina . Una vez fuera del servicio, y por un cristal que comunica una pequeña sala con el dormitorio, Rodolfo pudo ver a Marcelina cuando estaba con Alejandro . Una vez concluido el acto, salió Alejandro del dormitorio y entró Rodolfo , quien aprovechando el aturdimiento que sufría Marcelina , y a pesar de sufrir un importante grado de fimosis que le impedía llegar a una erección completa, consiguió que su miembro viril se introdujera parcialmente en la vagina de Marcelina , sin llegar a eyacular. Mientras Rodolfo estaba con Marcelina , Alejandro permaneció fuera de la habitación llegando a conversar con tercera persona, familiar de éste, que llegó a la vivienda. Finalizado el acto sexual, los procesados permitieron que Marcelina marchase. Marcelina , inicialmente, mantuvo silencio de lo sucedido hasta horas más tarde del día 19 de septiembre de 1.998, en que relató lo ocurrido a una amiga suya, quien a su vez se lo comunicó el día 22 de septiembre de 1.998 a la madre de Marcelina , quien trasladó a su hija para ser reconocida ginecológicamente en el Hospital Virgen Macarena de Sevilla sobre las 22'50 horas. En el reconocimiento médico-ginecológico, se apreció pequeño desgarro himeneal a las 4'00 horas, con punteado quimótico reciente.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Alejandro y Rodolfo como autores criminalmente responsables de un delito de agresión sexual, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por mitad. Por vía de responsabilidad civil indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Marcelina en la suma de dos millones de pesetas. Devuélvanse los objetos intervenidos (vestido y culote, según folio 73) a su propietaria. Se declara de abono, en su caso, el tiempo en que los procesados han estado privados de libertad. El Tribunal queda instruido del auto dictado en la pieza de responsabilidad civil. Esta resolución no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse en los cinco días siguientes a la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Alejandro y Rodolfo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Alejandro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Amparado en el artículo 5.4 L.O.P.J. en relación con el artículo 53 de la C.E. por vulneración del artículo 24 también de la C.E., que consagra el derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 178 del Código Penal; Tercero.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 179 del Código Penal.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acsuado Rodolfo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. 6/1985, de 1 de julio por cuanto se ha infringido por inaplicación, el art. 24.2 de la C.E., derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 2º del art. 849 L.E.Cr. (reformado por L. 6/85 de 27 de marzo) por haber existido error en la apreciación de la prueba lo que se acredita con documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Tribunal "a quo", sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, lo que lleva a la infracción legal, por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 del C.P. El presente motivo se formaliza y articula con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación del anterior; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr., por cuanto dado los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida los arts. 178 y 179, en relación con los arts. 27, 28, 16.1 y concordantes del Código Penal. El presente motivo se formaliza y articula con carácter complementario del anterior; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del núm 1º del art. 849 L.E.Cr., por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida los arts. 178 y 179 del Código Penal. El presente motivo se formaliza y articula con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación de los anteriores.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de mayo de 2.002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Sevilla condenó a los acusados como autores de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 C.P., a la pena de siete años de prisión a cada uno de ellos.

Uno y otro acusados recurren en casación la meritada sentencia, interponiendo cada uno recurso individualmente, si bien coinciden en la formulación de los motivos casacionales con la excepción que se dirá, por lo que, en lo que corresponda, examinaremos conjuntamente las censuras comunes, la primera de las cuales se articula a través del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E., y en el desarrollo del motivo sostienen ambos recurrentes que no se ha practicado en la instancia prueba de cargo de suficiente entidad incriminatoria que acredite la realidad del acceso carnal de los acusados con la víctima que la Sala de instancia declara probado. A este respecto, uno y otro recurrentes coinciden en subrayar que "la única" prueba de cargo en que se fundamenta el Tribunal a quo para declarar probado ese hecho es la declaración de la joven víctima, declaración que consideran inhábil para destruir el derecho a la presunción de inocencia de los acusados al estar viciada de incredibilidad subjetiva, de contradicciones en elementos sustanciales y de ausencia de elementos periféricos corroboradores del testimonio incriminatorio.

La jurisprudencia de esta Sala de casación, que por incesante y pacífica exime de la cita pormenorizada, tiene declarado que el testimonio inculpatorio de la víctima del ilícito es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún en el caso de que éste sea la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho objeto de probanza, pues en otro caso quedarían impunes numerosos delitos que por ejecutarse en la clandestinidad no pueden ser acreditados por el testimonio de otros testigos presenciales. Es cierto que en estos supuestos en los que se enfrentan las versiones de acusados y acusadores, la doctrina jurisprudencial ha alertado sobre el riesgo de la declaración de la víctima como única prueba que cimente el pronunciamiento condenatorio y, a estos efectos, ha elaborado unas pautas orientativas para evitar ese riesgo, previniendo a los Jueces y Tribunales encargados del enjuiciamiento de los extremos a tener en consideración a la hora de valorar el testimonio incriminatorio de la víctima cuando éste constituye el unico elemento probatorio de cargo: a) la inexistencia de móviles espurios en la testigo-víctima que pudieran haber determinado la declaración acusatoria por causa de odio, venganza, resentimiento o razones similares, excluyéndose la incredibilidad subjetiva de aquélla; b) la verosimilitud de la versión a través de un análisis racional del testimonio incriminatorio a la luz de la experiencia y del recto criterio y que, en lo posible, venga corroborado por elementos periféricos al hecho objeto de prueba; y, c) persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, sin ambigüedades, incertidumbres ni contradicciones relevantes.

Debemos poner especial énfasis en que las reseñadas no son exigencias de obligado cumplimiento por los Tribunales sentenciadores de instancia, sino -como hemos dicho- indicaciones o pautas orientativas en relación a la valoración de estas pruebas en supuestos como el presente. Y ello es así porque la función de valorar la prueba practicada en el juicio corresponde en exclusiva y de manera privativa al Tribunal ante el que se realizó la actividad probatoria según los artículos 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr., que efectúa esa función valorativa en conciencia y en términos de soberanía, sin que ni al Tribunal Superior ni a las partes les esté permitido en el proceso casacional entrar a revisar la valoración realizada por el juzgador de instancia como no sea en el específico ámbito de la irracionalidad de la conclusión valorativa alcanzada cuando éste resulte ilógica, absurda o arbitraria. No debe olvidarse, por otra parte, que, como aquí acontece, lo que los recurrentes cuestionan es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante y no la fuerza inculpatoria de las declaraciones de ésta objetivamente consideradas, y que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

Pues bien, los jueces de instancia, exclusivos beneficiarios de la insustituible ventaja de la inmediación, han valorado la prueba testifical de la víctima según las pautas orientativas a las que antes hemos hecho referencia, y así consta en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, descartando extensa y razonadamente que la acusación contra los ahora recurrentes obedezca a motivos torticeros con propósito de dañar o perjudicar a los acusados que hubieran sido generados por sentimientos de despecho, enemistad, odio, venganza o resentimiento, ni tampoco a ser inducida por tercera persona. Como tampoco aprecia falta de verosimilitud en los concretos hechos que declara probados respecto al acceso carnal vía vaginal con cada uno de los acusados, aludiendo la sentencia a ciertos elementos probatorios corroboradores de tales concretos hechos a los que nos referiremos más adelante.

Es cierto que, en este punto, la propia sentencia en el Fundamento de Derecho Cuarto rechaza determinados extremos de la versión de la víctima, como los que refieren la utilización por los acusados de una navaja como medio intimidatorio y que aquéllos tuvieran acceso carnal con la joven mediante penetración anal, o que ésta fuera arrojada por la escalera. La exclusión de estos hechos que también se denunciaban y que el Tribunal declara no acreditados ante la ausencia de datos probados periféricos que los corroboren, anima a los recurrentes a cuestionar los hechos que la sentencia sí declara probados, es decir, los accesos carnales vaginales, alegando que la incredibilidad de aquéllos debe extenderse a éstos. Sin embargo, no existe óbice alguno para que el juzgador de instancia, en virtud de la soberana y privativa competencia en la valoración de la prueba testifical que el Ordenamiento Jurídico le confiera, pueda otorgar credibilidad y declarar probados unos episodios de la declaración de la víctima-testigo y rechazar otros, pues precisamente en eso consiste la valoración de la prueba. Máxime cuando, como aquí sucede, los actos de ayuntamiento carnal que se declaran probados no se fundamentan sólo en el testimonio del sujeto pasivo, sino que dichas acciones se encuentran corroboradas por otros elementos probatorios que robustecen la testifical incriminatoria. Así, cabe señalar el Informe médico de asistencia ginecológica, ratificado en el Juicio Oral, que aprecia un desgarro himeneal "reciente y compatible con la data de los hechos" que refiere la paciente. Por otra parte, y en lo que atañe al acusado Alejandro , se encontraron restos de líquido seminal en el vestido de la víctima que llevaba en la ocasión de autos, que los Informes analíticos confirman que pertenece a aquél, siendo especialmente relevante la declaración prestada por el coacusado Rodolfo ante el Juez de Instrucción en la que ratifica con toda rotundidad la que prestó en sede policial (en ambas asistido de Letrado) en las que afirma que vio a Alejandro penetrando a Marcelina . Cierto es que en el acto del Juicio Oral no ratificó en todos sus extremos esta declaración, manifestando que desde donde se encontraba, en el exterior de la habitación donde estaban Alejandro y "Marcelina con las manos en la cama y a Alejandro abrazándola por la cintura, sin llegar a ver si Marcelina estaba sin bragas" (folio 4 del Acta), pero también es cierto que la declaración prestada ante la Guardia Civil y ratificada ante el Juez con todas las garantías fue introducida en la práctica de esta prueba, refiriéndose a la misma el acusado alegando una supuesta y no acreditada influencia de los funcionarios policiales para declarar en el sentido en que lo hizo al folio 30 del sumario: "cuando él sale del retrete se sienta primero en un sofá y después se pasa a una silla próxima a una puerta de cristal que tiene un cristal roto, que se encuentra a Marcelina que tiene apoyada las dos manos en la cama y con los pies en el suelo, con la ropa que cubre las extremidades inferiores quitadas, incluida "bragas", y vio que Alejandro estaba penetrando a Marcelina , desconoce si vaginal o analmente, notando que Marcelina no oponía ningún tipo de resistencia, ni gritaba ni nada. Que Alejandro no recuerda si estaba desnudo completamente mientras hacía el acto sexual". Ningún inconveniente existe para que el Tribunal sentenciador pueda valorar dichas declaraciones una vez que las mismas fueron objeto de debate procesal en condiciones de ser sometidas a contradicción, según el art. 714 L.E.Cr.

Y en lo que se refiere al coacusado Rodolfo , aunque los elementos corroboradores del acceso carnal que denuncia la víctima no tienen la misma solidez, no por ello son inanes o irrelevantes. En la misma declaración mencionada (folios 29 a 31 del sumario) manifiesta el recurrente que cuando terminó Alejandro entró él en la habitación donde había quedado Marcelina "la cual se encontraba tumbada en la cama, vestida con la parte de abajo quitada, preguntándole el manifestante si quería enrollarse con él, contestándole Marcelina que sí, que empezó besándole la boca, tocándole los pechos sobre la ropa, no llegando a penetrar, ya que cuando fue a penerarla le dijo Marcelina que le dolía y que lo dejara" (folio 30). La situación descrita por el propio acusado se muestra plenamente propicia a considerar, racionalmente, la realidad de una inicial penetración en la forma que figura en la sentencia de introducción parcial del pene en los órganos genitales de la jóven y, desde esta perspectiva, es un dato fáctico probado corroborador de la versión de aquélla que afirma reiteradamente el hecho de la penetración por parte de Rodolfo .

Por último, resulta indudable que la incriminación de la víctima fue persistente, lineal y sostenida a lo largo del proceso en lo que al hecho del acceso carnal que se declara probado se refiere, no apreciándose contradicción ni ambigüedad en esta parte de sus declaraciones.

En definitiva, y por cuanto ha quedado expuesto, no cabe estimar la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, por cuanto la declaración inculpatoria de la víctima constituye objetivamente prueba de cargo según su contenido, y la credibilidad de ese testimonio ha sido valorada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de su exclusiva y excluyente competencia de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, apuntalando dicha credibilidad en elementos probatorios periféricos o circunstanciales de incuestionable importancia. Todo lo cual configura dicho testimonio y sus complementos periféricos como prueba de cargo válida y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

El motivo debe, pues, ser desestimado.

SEGUNDO

Agotando los instrumentos procesales que la Ley Rituaria ofrece para la modificación de la declaración probatoria, el representante legal del coacusado Rodolfo formula un motivo de casación por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., denunciando -también por este cauce- que la sentencia ha incluido equivocadamente en el relato histórico el hecho de que el mencionado acusado tuvo un acceso carnal con Marcelina por vía vaginal, designando como documento acreditativo de dicho "error facti" el Informe pericial aportado por la defensa de Rodolfo en el que los peritos diagnostican un importante grado de fimosis que le impide llegar a la erección completa, por lo que aquél no puede efectuar el coito por el dolor que la erección le supone. Y en el Juicio Oral precisan que en esas condiciones no resultaría posible que el pene pudiera llegar al himen, pues "todo lo más, podía pasar los labios superiores" (folio 7 del Acta).

El motivo no puede ser acogido.

En primer lugar porque la rotundidad de las conclusiones del dictamen pericial no se compadece con la falta de esa completa seguridad que asoma en otros pasajes del Informe donde se califica de " .... difícil o imposible que el día de autos el explorado hubiese efectuado acceso carnal con Marcelina ...." lo que debilita en buena medida la literosuficiencia del documento, es decir, la aptitud de éste para demostrar por su sola literalidad y de modo indubitado, definitivo e incontestable el error que se atribuye al juzgador cuando éste declara probado el acceso carnal aún cuando la introducción del miembro viril se produjera de modo parcial o incompleto.

Pero, además de que el documento designado por el recurrente carece de la autarquía requerida por la doctrina de esta Sala, lo cierto es que el motivo choca frontalmente con obstáculo insalvable que determina su rechazo y que consiste en la existencia de elementos probatorios de contenido y significado diametralmente contrario al del documento en cuestión. Nos referimos, claro es, al testimonio de la víctima, que ha quedado definido como prueba válida y legítima según el epígrafe precedente de esta resolución, en el que Cristina refiere que también fue penetrada vaginalmente por Rodolfo en la ocasión de autos. De suerte que en estos casos en los que en el acervo probatorio concurren pruebas de signo diferente, el Tribunal goza de plena libertad de criterio para fundar su convicción en unas u otras según la potestad de libre valoración de la prueba que la Ley le otorga. En el caso examinado, la sentencia no ignora el dictamen pericial médico que se aduce en el motivo, sino que valora éste junto a otros elementos probatorios (Fundamento de Derecho Tercero) para llegar a la conclusión de que el acusado no estaba impedido por la fimosis que padecía de alcanzar una "semierección", suficiente para conseguir una penetración vaginal siquiera ésta fuera imperfecta, incompleta o parcial.

TERCERO

Inamovibles los hechos probados que figuran en el relato histórico de la sentencia impugnada, así como los que, con la misma naturaleza fáctica se incluyen en la fundamentación jurídica de aquélla, ninguna posibilidad de prosperar tienen los motivos articulados por ambos recurrentes a través del art. 849.1º L.E.Cr. en los que denuncian "error iuris" por indebida aplicación del art. 179 C.P., que fundamentan en la inexistencia del "acceso carnal por vía vaginal" que el citado precepto establece como uno de los elementos objetivos que configuran el tipo.

La reclamación casacional se formula de espaldas a los hechos declarados probados, que deben ser acatados y respetados en toda su integridad, orden y significación, y sólo desde la intangibilidad de los mismos será posible verificar la corrección o incorrección de la subsunción en el precepto penal aplicado. A partir de este punto de partida rigurosamente indeclinable, la denunciada infracción de ley carece de sustento, toda vez que en lo que atañe al coacusado Alejandro , la sentencia declara que "introdujo su miembro viril en la cavidad vaginal de la víctima ....", rechazando expresamente que dicha penetración se hubiera practicado con los dedos, tal y como alegaba la defensa de aquél. Y en relación con Rodolfo también se declara que "a pesar de sufrir un importante grado de fimosis que le impedía llegar a una erección completa, consiguió que su miembro viril se introdujera parcialmente en la vagina de Marcelina .....", razonando en el precitado fundamento de derecho Tercero que "cuando se realiza la introducción, haya sido ésta más o menos completa o perfecta, el delito se reputa consumado (por todas, STS de 28 de octubre de 1.982)". Y es de señalar lo acertado de esta argumentación jurídica que se acomoda perfectamente a la doctrina de esta Sala, expresada, entre otras, en la sentencia de este Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1.999, en la que, recordando las SS.T.S. de 18 de febrero, 7 de marzo y 31 de mayo de 1.994, 15 de junio de 1.995, 15 de enero de 1.998, y 17 de marzo de 1.999, declaraba que existe acceso carnal en los supuestos denominados de coito vestibular que afecta a los órganos genitales externos, en cuanto los labios majus y minus forman con la vagina una unidad, de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal, produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha.

CUARTO

También se acogen los recurrentes al cauce casacional del art. 849.1º L.E.Cr. para formular el último motivo, alegando infracción de ley por indebida aplicación del art. 178 C.P., señalando que de la resultancia fáctica de la sentencia y de los datos de igual naturaleza consignados como complementarios del relato histórico en la fundamentación jurídica de aquélla, no se desprende que haya concurrido intimidación como medio de realizar los actos sexuales que se describen, por lo que el Tribunal a quo infringe la Ley Penal al incardinar los hechos en el citado art. 178 C.P.

La sentencia impugnada refiere que Marcelina se desplazó acompañada de Rodolfo hasta la casa de Alejandro y que: "Allí, conforme a lo pactado, cuando llegaron abrió la puerta Alejandro , y entre éste y Rodolfo , empujando a Marcelina (que padece un retraso mental moderado que provoca falta de capacidad de reacción en situaciones de tensión y es fácilmente influenciable), la obligaron a subir los escalones hasta uno de los dormitorios de la vivienda", para, de seguido, concretar que "una vez en el interior del dormitorio, mientras Rodolfo permanecía en el servicio, Alejandro desnudó a Marcelina , que, por su débil personalidad y la situación de extrema tensión de que se veía objeto, no ofreció resistencia física, aunque sí verbal ...." narrando seguidamente el acceso carnal efectuado primero con Alejandro , mientras Rodolfo permanecía fuera del dormitorio, y después con éste a solas con Marcelina .

Más adelante, al desarrollar estos hechos en el fundmaento de Derecho segundo, el Tribunal declara con toda rotundidad que en la conducta de los acusados "no existió violencia", pero que, "la conducta de Marcelina estuvo mediatizada por la intimidación de que se vio objeto", explicitando que esa intimidación se concreta, según el testimonio de la víctima, en el hecho de que Pitufo (Rodolfo ) "la empujó por las escaleras tirando de ella de la mano, y "Pelos " (Alejandro ) le dijo a Pitufo : "cierra la puerta"".

La intimidación integra un fenómeno psicológico consistente en atemorizar a alguien con la producción de un mal, de forma que intimidación es sinónimo en lo esencial de aterrorizar (SS.T.S. de 12 de diciembre de 1.991 y 11 de febrero de 1.994). La violación o agresión sexual con acceso carnal mediante procedimiento intimidatorio supone el empleo de cualquier medio de coacción, amenaza o amedrentamiento, uso de "vis compulsiva" o "vis psyquica" que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos o contrarrestadores de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva (véase STS de 2 de julio de 1.998).

La agresión sexual intimidatoria requiere indefectiblemente la realización por el agente, de modo consciente y deliberado de una conducta por medio de actos, expresiones o ademanes de suficiente entidad en sí mismos capaces de generar en el sujeto pasivo ese profundo temor fundado de sufrir un daño grave e inmediato en el caso de no acceder a los propósitos lúbricos del autor. La violencia psíquica que doblega la voluntad y, por tanto, la libertad de decisión de la víctima, debe, pues, desarrollarse mediante acciones objetivamente determinadas y de la suficiente gravedad que produzcan el aquietamiento de la víctima ante la amenaza seria, grave y fundada del mal que se cierne de forma inminente sobre ella. De ahí que la doctrina de esta Sala mantenga el criterio expresado, entre otras, en la STS de 25 de marzo de 1.997 de que lo determinante es concretar la conducta integradora de la intimidación. Esta sentencia argumenta que la necesidad de tutelar con la máxima contundencia la libertad sexual no puede conducir al debilitamiento de los principios fundamentadores de un Derecho Penal democrático (como son, entre otros, los de proporcionalidad, culpabilidad y legalidad) forzando una interpretación extensiva del concepto de intimidación, que la doctrina jurisprudencial considera (a los efectos de la integración del tipo de violación) que debe reunir los requisitos de seriedad, inmediatez y gravedad.

Pues bien, la sentencia recurrida ya acepta la inexistencia de una intimidación grave y el juicio crítico que a esta Sala merecen las concretas acciones ejecutadas por los acusados no configuran la concurrencia de actos de intimidación seria, inmediata y grave exigida por la jurisprudencia. Ni siquiera considerando como elemento significativo de referencia el estado mental del sujeto pasivo del hecho. En efecto, el hecho de que Rodolfo tirase de la mano de Marcelina para subir las escaleras que conducían a la planta alta de la vivienda donde se ubica el dormitorio donde más tarde se produjeron los accesos carnales, no supone una acción amenazante de un mal grave, inminente, racional y fundado, máxime si se tiene en cuenta que aquél es amigo de la joven y miembro de la misma pandilla, y que el hecho probado no refiere resistencia de Marcelina , ni que ésta fuera arrastrada de modo más o menos violento, violencia que, como se ha dicho, la Sala de instancia ha dejado explícitamente excluida. Menos aún constituye una intimidación el hecho de cerrrar la puerta, acción propia para la realización de la relación sexual.

En definitiva, por sí mismos, y objetivamente considerados, esos actos no pueden calificarse constitutivos de la intimidación según las consideraciones precedentes, ni tampoco, entiende esta Sala, son suficientes para provocar esa situación psíquica de aterrorizamiento en el sujeto pasivo en una joven que según el hecho probado, padece un "déficit intelectual moderado más cerca del leve", que siete meses atrás había obtenido el título de Graduado Escolar y que desarrollaba una actividad social común integrada en el grupo de amigos de la localidad, no obstante la minusvalía que sufre.

QUINTO

No concurriendo, según lo expuesto, una acción auténticamente intimidatoria como medio de realización del acceso carnal por parte de los acusados, habrá de ser estimado el motivo parcialmente, y declarar que los hechos probados no son constitutivos del tipo del art. 178 C.P. Ahora bien, siguiendo el discurso de la mencionada Sentencia de esta Sala nº 381/97, de 25 de marzo, debemos significar de seguido que la afección mental de Marcelina , que según "los datos probados era conocida por los acusados, quienes " .... se concertaron previamente para actuar sobre persona cuya debilidad mental conocían ...." (fundamento de derecho segundo) con la " .... idea de satisfacer sus lujuriosos instintos ....." (Hechos Probados), constituye el presupuesto necesario para incardinar los hechos en la figura delictiva de abusos sexuales con prevalimiento del art. 181.3 y penada en el art. 182 C.P., toda vez que la inferioridad psíquica de la víctima aparece a todo lo largo de la sentencia como elemento determinante de la acción de los acusados, de la que éstos se aprovecharon para conseguir propósitos lúbricos colocándose de este modo en una situación de superioridad indudable que utilizaron para facilitar su ilícita conducta.

Debemos señalar de inmediato que este pronunciamiento calificatorio no atenta contra el principio acusatorio, que permanece indemne e incólume desde el momento en que la subsunción en los tipos penales mencionados no se sustentan en hechos nuevos en contra de los acusados que éstos desconocieran y de los que no hayan tenido oportunidad de defenderse, pues ya en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se imputa a los hoy recurrrentes que " .... conocían [que Marcelina ] padecía un retraso mental moderado, lo cual facilitaría sus intenciones ante la falta de capacidad de reacción en situaciones de tensión o violentas, abordaron su "plan de acción". Por lo demás, en el debate procesal del Juicio Oral estos hechos fueron objeto de extensa polémica contradictoria y de una amplia actividad probatoria, resultado de la cual ha sido la consignación de esos hechos en el relato histórico de la sentencia impugnada, llegando incluso a ser calificados por una de las defensas al presentar sus calificaciones definitivas tras la conclusión de la fase probatoria, de modo alternativo a su pretensión principal absolutoria, precisamente como constitutivos del delito de abuso sexual con prevalimiento del art. 181.3 C.P. cuya sanción se establece en el art. 182 del mismo Código. De donde nítidamente se infiere sin concesión a la duda más mínima, que en ningún caso se produce indefensión de los acusados, entendida ésta como un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que, a la postre constituye la esencia del principio acusatorio.

Como conclusión de cuanto ha quedado expuesto y razonado procede casar la sentencia de instancia, dictándose otra por esta Sala en la que los hechos declarados probados serán calificados como constitutivos del delito previsto y penado en los arts. 181.3 y 182 C.P., imponiéndose a los acusados la pena de privación de un año y seis meses a cada uno de ellos, atendiendo a la pena legalmente establecida en el momento de la comisión del delito, que resulta más favorable que la fijada por la reforma operada por virtud de la L.O. 11/1999, de 30 de abril.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley con estimación parcial del motivo segundo del acusado Alejandro y estimación del motivo cuarto del recurso interpuesto por el acusado Rodolfo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 21 de junio de 2.000 en causa seguida contra los anteriores acusados por delito de agresión sexual. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en ambos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil dos.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla, con el nº 1 de 1.999, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, por delito de agresión sexual contra los acusados Alejandro , hijo de Francisco y Elsa , nacido en Sevilla el día 18 de mayo de 1974, vecino de La Algaba (Sevilla), de estado soltero, de profesión pintor, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 23 de septiembre de 1.998 hasta el 7 de junio de 1.999 y contra Rodolfo , hijo de José y Inés , nacido en Sevilla el día 11 de junio de 1974, vecino de La Algaba (Sevilla), de estado soltero, de profesión mozo de almacén, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 23 de septiembre de 1.998 hasta el 7 de junio de 1.999, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de junio de 2.000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a excepción de las consideraciones que fundamentan la apreciación de la existencia de intimidación y la consecuente calificación jurídica, que serán sustituidos por los de la primera sentencia de esta Sala relativos a dichos extremos.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alejandro y Rodolfo como autores criminalmente responsables de un delito de abuso sexual, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión a cada uno de ellos.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.